Uitspraak
zaaknummer 106.001.772/01
16 november 2010
GERECHTSHOF TE AMSTERDAM VIJFDE MEERVOUDIGE BURGERLIJKE KAMER
ARREST
in de zaak van:
de naamloze vennootschap FORTIS ASR SCHADEVERZEKERING N.V. (voorheen geheten: AMEV SCHADEVERZEKERING N.V.),
gevestigd te Utrecht,
APPELLANTE IN HET PRINCIPAAL APPEL,
GEÏNTIMEERDE IN HET INCIDENTEEL APPEL,
advocaat: mr. A. Knigge, te Amsterdam,
t e g e n
MR. R. BREMER, in haar hoedanigheid van bewindvoerder in de schuldsaneringsregeling van [ sanniet ],
kantoorhoudende te Leeuwarden,
GEÏNTIMEERDE IN HET PRINCIPAAL APPEL,
APPELLANTE IN HET INCIDENTEEL APPEL,
advocaat: mr. J.W. van Rijswijk, te Amsterdam.
1. Het geding in hoger beroep
1.1 De partijen worden hierna wederom aangeduid als Amev respectievelijk de bewindvoerder.
1.2 Het hof heeft op 2 maart 2010 een tussenarrest gewezen. Voor het verloop van het geding tot die dag verwijst het hof naar dat arrest.
1.3 De door het hof benoemde deskundige ir. J.A. Pleysier heeft zijn op 21 december 2009 aan het hof uitgebrachte deskundigenbericht op 3 juni 2010 aangevuld.
1.4 Amev heeft vervolgens een akte uitlating concept deskundigenbericht ex artikel 198 lid 2 Rv genomen. De bewindvoerder heeft daarop gereageerd met een antwoordmemorie na deskundigenbericht.
1.5 Ten slotte hebben partijen het hof gevraagd arrest te wijzen op basis van de stukken van het geding in eerste aanleg en in hoger beroep.
2. (Verdere) behandeling van het hoger beroep
2.1 Het hof blijft bij hetgeen het in zijn tussenarresten van 14 april 2009 en 2 maart 2010 heeft overwogen en beslist.
Het hof brengt in herinnering dat het in zijn tussenarrest van 6 april 2006 heeft overwogen behoefte te hebben aan deskundige voorlichting aangaande de vraag of, kortweg, het eigen gebrek van de tussen partijen omstreden varkensstal de rechtens relevante oorzaak van de instorting is.
Bij tussenarrest van 14 april 2009 heeft het hof een deskundige benoemd teneinde het hof voor te lichten, een en ander aan de hand van een reeks door het hof onder woorden gebrachte vragen.
Bij de uitvoering van het onderzoek is tussen partijen geschil gerezen, welk geschil bij tussenarrest van 2 maart 2010 is beslecht door de ter bewaking van de voortgang van het onderzoek door het hof aangewezen raadsheer- commissaris. In dat tussenarrest is aanvaard dat de deskundige de vrijheid heeft bij partijen nadere informatie te vragen indien hij van mening is dat dit voor de beantwoording van de aan hem gestelde vragen noodzakelijk is. De overweging in het tussenarrest van 14 april 2009 dat de deskundige de in het rapport van BDA Dakadvies genoemde feiten en omstandigheden tot uitgangspunt zal nemen, staat daaraan niet in de weg, aldus het tussenarrest. Voorts is in genoemd tussenarrest geoordeeld dat de deskundige aan de partijen alsnog de gelegenheid moet bieden om opmerkingen te maken en verzoeken te doen als bedoeld in artikel 198 lid 2 Wetboek van burgerlijke rechtsvordering (Rv). De deskundige heeft daarna aan elk van partijen die gelegenheid geboden. Geen van partijen heeft van de geboden gelegenheid gebruik gemaakt.
2.2 Amev heeft ervoor gekozen om haar opmerkingen en verzoeken als bedoeld in artikel 198 lid 2 Rv pas bij akte tot uitdrukking te brengen, nadat de deskundige de definitieve versie van zijn rapport had ingediend. Dat is een onjuiste gang van zaken.
De voorziening van artikel 198 lid 2 Rv biedt elk van partijen de mogelijkheid om de deskundige uit te nodigen om alle argumenten die huns inziens relevant zijn met behulp van de expertise die de deskundige ter beschikking staat te doordenken alvorens rapport en advies uit te brengen. De door Amev gekozen werkwijze brengt mee dat zij die mogelijkheid verloren heeft laten gaan. Die keuze is aan haar. Die keuze levert in beginsel geen grond op om alsnog de vragen die haar bezighouden aan de deskundige voor te leggen. De door Amev na het deskundigenbericht genomen akte bevat geen reden om daarop een uitzondering te maken. Het hof zal dan ook recht doen met behulp van de bevindingen die de door het hof benoemde deskundige op 21 december 2009 in een rapport heeft neergelegd, welke bevindingen hij bij brief van 3 juni 2010 definitief heeft gemaakt.
2.3 De inhoud van de rapportage van de deskundige heeft het hof overtuigd. Het zal zich daardoor laten leiden bij de beoordeling van de kwestie die partijen verdeeld houdt.
Meer in het bijzonder overweegt het hof in dit verband nog als volgt.
2.4 De eerste vraag die aan de deskundige is voorgelegd gaat over de kwalificatie van de weersomstandigheden op 26 en 27 februari 2002.
De deskundige heeft de gemiddelde windsnelheden en maximale windstoten die zijn gemeten op 26 februari 2002 en in de nacht van 26 op 27 februari 2002 te Eelde onderzocht aan de hand van een reeks door het KNMI ter beschikking gestelde gegevens die werden gemeten in het weerstation Eelde. De deskundige heeft uiteengezet dat de kwalificatie aard en ernst van de gemiddelde windsnelheden wordt beoordeeld op basis van de hoogste windsnelheid, gemiddeld over tien minuten. De hoogste windsnelheid werd gemeten op 26 februari tussen 14.00 en 15.00 uur. Volgens de Beaufortschaal dient die windsnelheid te worden aangemerkt als windkracht 8. Een dergelijke windsnelheid is in het tijdvak van 1971 tot 2000 gemeten gedurende 0,03% van de totale tijdsduur. De maximale uurgemiddelde windsnelheid die op 26 februari en in de nacht van 26 op 27 februari werd gemeten, houdt in het algemeen een risico op schade in.
De maximaal gemeten windsnelheid tijdens windstoten bedroeg 30 m/s. Deze windsnelheid is opgetreden op 26 februari tussen 12.00 en 13.00 uur. In de periode van 1906 tot en met 26 februari 2002 zijn in het weerstation Eelde op zes data windstoten gemeten van 30 m/s of meer. Dergelijke windstoten richten in het algemeen (grote) schade aan, aldus de deskundige.
2.5 Naar het oordeel van het hof kan uit deze gegevens op goede grond worden afgeleid dat zich op 26 en 27 februari 2002 in de omgeving van de varkensstal uitzonderlijke weersomstandigheden hebben voorgedaan, die de potentie hadden (grote) schade aan te richten. Het hof passeert het betoog van Amev dat de meetgegevens die conclusie niet rechtvaardigen, omdat de windsnelheid van windstoten pas vanaf 1 januari 1971 wordt gemeten. Ook als dit uitgangspunt wordt gekozen, blijft staan dat in de periode van ruim dertig jaren voorafgaand aan 26/27 februari 2002 slechts vijfmaal windstoten met een windsnelheid van meer dan 30 m/s zijn gemeten, en wel in 1971, 1985, 1990 (tweemaal) en 1994. Deze frequentie rechtvaardigt de kwalificatie uitzonderlijk.
Amev heeft in dit verband nog aangevoerd dat de uitzonderlijkheid van de weersomstandigheden moet worden gerelateerd aan de te verwachten levensduur van de varkensstal. Amev heeft het hof verder niet ingelicht over die levensduur. Daarom gaat het hof aan deze argumentatie voorbij.
2.6 Naar aanleiding van de tweede vraag is de deskundige op zoek gegaan naar gegevens die hem inzicht zouden kunnen verschaffen in de constructieve staat van de varkensstal. Hij verstaat daaronder de dimensies van de houten draagconstructie van de varkensstal (houten spanten, stijlen, balklagen enz.) in relatie tot overspanningen. Hij maakt er melding van dat hij deze gegevens in het rapport van BDA Dakadvies node heeft gemist. Op grond van de omstandigheid dat voor de stal medio jaren zeventig een bouwvergunning moet zijn verleend, alsmede op grond van de toentertijd geldende voorschriften heeft de deskundige aangenomen dat de stal bestand was tegen windsnelheden tot 22 à 23 m/s tijdens windstoten. Met grote mate van zekerheid neemt hij vervolgens aan dat de varkensstal, de minderwaardige eigenschappen buiten beschouwing latend, niet bestand was tegen de weersomstandigheden die zich hebben voorgedaan op 26 en 27 februari 2002, omdat de drempelwaarde van 22 à 23 m/s, behorende bij de volgens de voorschriften te hanteren winddruk, op meerdere tijdstippen significant werd overtreden. Als gevolg hiervan zou het risico van instorting van de varkensstal als gevolg van de weersomstandigheden, ook indien deze in goede staat zou hebben verkeerd, groot zijn geweest.
2.7 Amev heeft betoogd dat het antwoord van de deskundige op de tweede vraag niet juist kan zijn, omdat hij niet met de toentertijd geldende voorschriften heeft gewerkt en hij deze bovendien onjuist heeft uitgelegd.
Het hof moet constateren dat Amev met dit betoog in het midden heeft gelaten welke constructieve staat de varkensstal, de minderwaardige eigenschappen weggedacht, had dan wel moet hebben gehad op basis van de haars inziens geldende bouwvoorschriften. In zover houdt haar betoog over de toentertijd geldende voorschriften en de interpretatie daarvan een ontoereikende betwisting in. Dit betoog baat Amev dan ook niet.
2.8 De derde vraag luidde of de varkensstal (dus in de staat waarin deze volgens het rapport van BDA verkeerde) ook zonder storm binnen afzienbare tijd geheel of gedeeltelijk zou zijn ingestort.
De deskundige heeft uiteengezet dat hij deze vraag niet met zekerheid kan beantwoorden omdat hem essentiële gegevens ontbreken. Het rapport van BDA Advies bevat waarnemingen omtrent houtaantasting door insecten, schimmels en vocht, maar geen beoordeling van de constructieve staat van de houtconstructie, met inbegrip van de houtaantasting. Van belang is zijns inziens het antwoord op de vragen:
- wat zijn de afmetingen van de oorspronkelijke spanten en gordingen,
- wat zijn de hart-op-hart afstanden van de spanten,
- welk percentage van de oorspronkelijke houtdoorsneden is aangetast?
- welk percentage is nog intact?
Beantwoording lukt evenwel niet bij gebreke van gegevens.
Foto 4 uit het rapport van BDA Dakadvies geeft enigszins een beeld van de houtafmetingen van de spanten. De foto wekt de indruk dat spanten en gordingen (ruim) voldoende van afmeting waren. Omdat nadere gegevens ontbreken, gaat de deskundige niet uit van “overdimensionering van de houtconstructie”, hoewel dit voor stallen in het betreffende tijdvak wel min of meer gebruikelijk was. Een constructie die minimaal aan de eisen voldoet, bevat bovendien een zekere veiligheidsreserve; achteruitgang vanwege aantasting door insecten levert daarom niet onmiddellijk instortingsgevaar op. Verder houdt de deskundige er rekening mee dat de later aangebrachte kalkzandsteen muren de houtconstructie van de varkensstal constructief hebben versterkt.
Concluderend merkt de deskundige op dat er geen enkele aanwijsbare reden is om te veronderstellen dat de varkensstal in de conditie waarin deze zich volgens het rapport van BDA Dakadvies bevond ten tijde van de instorting, zonder externe invloeden binnen afzienbare tijd geheel of gedeeltelijk zou zijn ingestort.
2.9 Amev heeft zich ook met betrekking tot dit antwoord op het standpunt gesteld dat het hof zich daardoor niet moet laten leiden. Amev verwijt de deskundige in het bijzonder dat hij beter op zoek had moeten gaan naar de gegevens die hij kennelijk nodig had. Voorts zou de deskundige de vraag onjuist hebben geïnterpreteerd.
Ook dit verweer zal het hof passeren. In de eerste plaats heeft te gelden dat de deskundige er geenszins blijk van heeft gegeven de vraag onjuist te hebben opgevat. Voorts verliest Amev uit het oog dat het weliswaar op de weg van de bewindvoerder ligt in rechte waar te maken dat de varkensstal tengevolge van storm is ingestort maar dat het op de weg van Amev ligt om de gegevens te verschaffen die de conclusie rechtvaardigen dat zij onder de polis geen dekking behoeft te verlenen, omdat de varkensstal is tenietgegaan vanwege een eigen gebrek. Nu Amev niet heeft betwist dat het rapport van BDA Dakadvies relevante vragen openlaat, moet de gevolgtrekking zijn dat Amev uit het antwoord van de deskundige op vraag 3 geen steun kan putten voor haar standpunt dat de varkensstal ook zonder de storm binnen afzienbare tijd geheel of gedeeltelijk zou zijn ingestort.
2.10 Naar aanleiding van de vierde vraag van het hof heeft de deskundige te kennen gegeven dat zijns inziens de storm als de primaire oorzaak van de instorting moet worden aangemerkt. Bij die visie heeft de deskundige het schadebeeld betrokken. Het schadebeeld in geval van instorting vanwege houtaantasting zou zijns inziens heel anders zijn geweest.
2.11 Amev heeft in haar reactie op het antwoord op vraag 4 niet betwist dat het schadebeeld op stormschade wijst. Het hof neemt deze overweging van de deskundige dan ook over.
2.12 Al met al geven de reactie van Amev op het deskundigenrapport en de door haar opgeworpen vragen geen aanleiding om aan de deskundige te verzoeken aanvullend te rapporteren.
2.13 Slotsom van deze overwegingen is dat het rapport van BDA Dakadvies, dat de aantasting van het hout van de stal als de primaire oorzaak van de instorting aanwijst, is ontkracht. De stelling van Amev dat de instorting van de varkensstal is voortgekomen uit een eigen gebrek van die stal ontbeert goede grond. Daarop lopen alle grieven van Amev stuk.
3. Slotsom
De grieven in het principaal hoger beroep falen. De grieven in het incidenteel hoger beroep behoeven geen verdere bespreking omdat de voorwaarde waaronder het incidenteel hoger beroep is ingesteld niet is vervuld.
Het hof zal het vonnis waarvan beroep bekrachtigen.
Amev is de in het ongelijk gestelde partij en heeft daarom de proceskosten van het hoger beroep te dragen, met inbegrip van de kosten van het deskundigenbericht. De kosten van het deskundigenbericht zal het hof buiten de kostenbegroting houden, omdat Amev deze heeft betaald.
4. Beslissing
Het hof:
bekrachtigt het vonnis dat de rechtbank Utrecht heeft gewezen onder zaaknummer/rolnummer 150625/HAZA 02-1692 en dat is uitgesproken op 7 juli 2004;
veroordeelt Amev in de proceskosten van het hoger beroep en begroot deze kosten tot de dag van deze uitspraak aan de zijde van de bewindvoerder op € 1.088,- voor verschotten en € 10.528,- voor salaris advocaat;
verklaart de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
Dit arrest is gewezen door mrs. G.B.C.M. van der Reep, C.A. Joustra en J.C.W. Rang en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 16 november 2010 door de rolraadsheer.