Uitspraak
zaaknummer 200.034.212/01
28 december 2010
GERECHTSHOF TE AMSTERDAM
EERSTE MEERVOUDIGE BURGERLIJKE KAMER
ARREST
in de zaak van:
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid BROTHERHOOD HOLDING B.V.,
gevestigd te Rotterdam,
APPELLANTE,
advocaat: mr. P.N. van Regteren Altena te Amsterdam,
t e g e n
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid HEINEKEN NEDERLAND B.V.,
gevestigd te Amsterdam,
GEÏNTIMEERDE,
advocaat: mr. Ch.Y.M. Moons te Amsterdam.
Partijen worden hierna Brotherhood en Heineken genoemd.
1. Het verloop van het geding in hoger beroep
Brotherhood is bij dagvaarding van 7 mei 2009 in hoger beroep gekomen van een door de rechtbank Amsterdam onder zaaknummer/ rolnummer 403027/HA ZA 08-1984 op 11 februari 2009 uitgesproken vonnis, hersteld bij vonnis van 15 april 2009, gewezen tussen Vinc Batenburg Onroerend Goed IV B.V. (verder: Vinc) als eiseres en Heineken als gedaagde.
Bij arrest van 16 juni 2009 is een comparitie van partijen gelast, welke op 23 september 2009 heeft plaatsgevonden. Van die terechtzitting is proces-verbaal opgemaakt.
Vervolgens heeft Brotherhood bij memorie zes grieven aangevoerd, bewijs aangeboden, een productie in het geding gebracht en geconcludeerd, mede gezien de appeldagvaarding, dat het hof bij uitvoerbaar bij voorraad verklaard arrest het bestreden vonnis zal vernietigen en, opnieuw rechtdoende, de in eerste aanleg ingestelde vordering alsnog zal toewijzen, met verwijzing van Heineken in de kosten van beide instanties inclusief nakosten.
Bij memorie heeft Heineken aangevoerd dat Brotherhood niet-ontvankelijk is in haar beroep, de grieven bestreden, bewijs aangeboden, een productie overgelegd en geconcludeerd dat het hof bij uitvoerbaar bij voorraad verklaard arrest Brotherhood niet-ontvankelijk zal verklaren in haar hoger beroep althans, kort gezegd, het bestreden vonnis zal bekrachtigen, met verwijzing van Brotherhood in de kosten van het hoger beroep.
Brotherhood heeft onder overlegging van een productie een akte genomen, waarop Heineken bij antwoordakte heeft gereageerd.
Ten slotte hebben partijen arrest gevraagd.
2. De feiten
De rechtbank heeft in de overwegingen 2.1 tot en met 2.7 van het bestreden vonnis (verder ook: het vonnis) en partijen vaststaand aangemerkt. Omdat deze feiten niet in geschil zijn, zal ook het hof daarvan uitgaan.
3. De beoordeling
3.1. Vinc is eigenaar van de onroerende zaak aan de Westkruis-kade 26-28 te Rotterdam (verder ook: het pand). In het pand dreef FAB 5 Holding B.V. (verder: FAB) als huurder een disco-theek, Nighttown. Nadat FAB op 4 juli 2006 was gefailleerd, heeft Heineken - op 6 september 2006 – de inventaris en “het huurdersbelang” van Nighttown gekocht van de curator in het faillissement van FAB. Heineken was al eigenaar van de in het pand aanwezige biertap- en bierkoelinstallaties. Bij vonnis in kort geding van 11 januari 2008 (verder: het kort geding von-nis) heeft de voorzieningenrechter in de rechtbank Amsterdam op vordering van Vinc, voor zover thans van belang, Heineken op straffe van de verbeurte van een dwangsom van € 2.000,= per dag tot een maximum van € 25.000,= geboden om:
“binnen veertien dagen na betekening van dit vonnis uit het pand Westkruiskade 26-28 te Rotterdam te verwijderen haar bedrijfs-inventaris en biertap- en bierkoelinstallaties”.
Het vonnis is dezelfde dag aan Heineken betekend en er diende dus uiterlijk op 25 januari 2008 aan het vonnis te zijn voldaan. Heineken heeft op 31 januari 2008 de sleutel van het pand aan Vinc verstrekt. Heineken heeft toen, voor zover thans van belang, een kluis in een kantoortje en twee barelementen, te weten een U-vormig barmeubel in de grote zaal en een rechte baropstelling in de kelder, laten staan. Heineken heeft Vinc na 11 februari 2008 een bedrag van € 12.000,= aan over de periode van 25 tot 31 januari 2008 verbeurde dwangsommen betaald.
3.2. Bij inleidende dagvaarding van 8 juli 2008 heeft Vinc van Heineken de betaling gevorderd van, voor zover thans van belang, een bedrag van € 13.000,=, met rente, stellende dat Heineken dit bedrag aan dwangsommen heeft verbeurd doordat zij haar bedrijfsinventaris nimmer volledig uit het pand heeft verwijderd (immers de kluis en de twee barelementen heeft laten staan) en aldus niet (volledig) aan het kort geding vonnis heeft voldaan. Na verweer van Heineken heeft de rechtbank bij het vonnis de vordering afgewezen en Vinc in de proceskosten verwezen.
3.3. Zoals onder 1 aangegeven is Brotherhood van dit tussen Vinc en Heineken gewezen vonnis in hoger beroep gekomen. Zij stelt dat Vinc haar de onderhavige vordering bij akte van
8 december 2008 heeft gecedeerd. Heineken voert aan dat Brotherhood niet in haar hoger beroep kan worden ontvangen omdat bij de bij brief van 12 maart 2009 althans de appeldag-vaarding van 7 mei 2009 door Brotherhood gedane mededeling van de cessie geen melding is gemaakt van een vordering uit hoofde van verbeurde dwangsommen. Een dergelijke vordering is daarom niet rechtsgeldig gecedeerd. Op grond van het bepaalde in artikel 6:142 lid 2 van Pro het Burgerlijk Wetboek (BW) zijn de onderhavige dwangsommen niet als tot de vordering uit hoofde van het kort geding vonnis behorende nevenrechten op Brotherhood overgegaan, omdat zij ten tijde van de overgang van die vordering – naar de stellingen van Brotherhood - reeds waren verbeurd. Bovendien ontbeert de cessie een geldige titel, althans is Heineken met die titel niet bekend. Aldus Heineken. Het hof oordeelt hierover als volgt.
3.4. De brief van 12 maart 2009, waarvan Heineken gewag maakt, bevindt zich niet onder de stukken. De appeldagvaarding van
7 mei 2009 houdt onder meer in dat namens Brotherhood aan Heineken is meegedeeld:
“dat Vinc (...) bij akte van cessie d.d. 8 december 2008 alle vorderingen die zij op Heineken (...) heeft (waaronder doch niet beperkt tot een vordering geresulteerd in een vonnis van de rechtbank Amsterdam van 11 januari 2008, gewezen onder zaak-/rolnummer 385055/KG ZA 07-7271 en een vordering welke aanhangig was bij de rechtbank Amsterdam onder zaak-/rolnummer 403027/HAZA 08-1984) aan Brotherhood (...) heeft overgedragen;”.
De in de geciteerde passage als tweede genoemde vordering is, gelet op de verwijzing naar het zaak-/rolnummer waaronder het vonnis in eerste aanleg in deze zaak is gewezen, die wegens de (resterende) verbeurde dwangsommen. Anders dan Heineken stelt is haar bij de appeldagvaarding dus wel mededeling gedaan van de overdracht van die vordering. Deze mededeling is voldoende duidelijk. Dat deze vordering daadwerkelijk aan Brotherhood is overgedragen blijkt uit de door Brotherhood bij haar akte in hoger beroep overgelegde en onweersproken gebleven akte van cessie van 8 december 2008, onder 1 aanhef en sub b. Omdat de vordering wegens dwangsommen afzonderlijk is overgedragen, mist het bepaalde in art. 6:142 lid 2 BW Pro toepassing. De conclusie is dat een rechtsgeldige cessie heeft plaatsgevonden en dat Brotherhood als rechthebbende op de onderhavige vordering in het hoger beroep kan worden ontvangen. Zonodig zal later op het door Heineken gestelde ontbreken van een geldige titel van de cessie, althans haar onbekendheid met die titel, worden ingegaan.
3.5. De grieven 1 en 2 kunnen gezamenlijk worden besproken. Zij houden in dat de rechtbank ten onrechte in de overwegingen 4.4 en 4.5 van het vonnis heeft geoordeeld dat Heineken op grond van het kort geding vonnis gehouden was uitsluitend haar eigendommen uit het pand te verwijderen.
3.6. Bij de beoordeling stelt het hof voorop dat de rechtbank onbetwist en met juistheid in overweging 4.3 van het vonnis heeft overwogen dat de omvang van de verplichtingen van Heineken wordt bepaald door (de uitleg van) het kort geding vonnis en dat bij die uitleg mede acht kan worden geslagen op de stellingen die partijen in die procedure hebben ingenomen.
3.7. De rechtbank heeft vervolgens in de door de grieven gewraakte overwegingen als volgt geoordeeld:
“4.4. Uit de stellingen van Vinc in die betreffende procedure valt af te leiden dat het Vinc er om ging dat Heineken al hetgeen Heineken van de curator had gekocht (onder alinea 8 van de dagvaarding) c.q. al hetgeen eigendom van Heineken was (onder alinea 9 van de dagvaarding en onder de alinea’s 15, 20, 38 en 60 van de pleitnotities van Vinc) uit het pand verwijderde. Vinc heeft niets gesteld op grond waarvan Heineken zou kunnen worden veroordeeld tot het wegnemen van zaken die niet het eigendom van Heineken zouden zijn. Het dictum van het vonnis van 11 januari 2008 bevat geen verwijzing naar het Inventarisatie- en Taxatierapport (opgesteld door Nederlands Taxatie- en Adviesbureau B.V. en gedateerd 19 juli 2006, verder: het rapport; hof).
4.5. Gelet hierop dient het vonnis aldus te worden verstaan dat Heineken gehouden was (uitsluitend) haar eigendommen te verwijderen (...)”.
3.8. Het moge zo zijn dat het Vinc er in de kort geding procedure om ging dat Heineken alles wat Heineken van de curator had gekocht c.q. alles wat eigendom van Heineken was uit het pand zou verwijderen, maar zij heeft zich daarbij kennelijk op het standpunt gesteld dat alle zaken die in het rapport als behorend tot de inventaris waren vermeld eigendom van Heineken waren. Tussen partijen staat niet ter discussie dat de door Heineken op 31 januari 2008 achtergelaten kluis en twee barelementen als zodanig in het rapport waren opgenomen. Bij die stand van zaken had het op de weg van Heineken gelegen (reeds) in de kort geding procedure te betwisten dat die kluis en barelementen tot de inventaris behoorden en/of haar eigendom waren. Dit heeft zij echter niet gedaan. Om die reden is de voorzieningenrechter er kennelijk van uitgegaan dat ook die zaken eigendom van Heineken waren en heeft de bij het kort geding vonnis uitgesproken veroordeling ook daarop betrekking.
3.9. Aan het voorgaande doet niet af dat de voorzieningen-rechter, gezien hetgeen onder 4.3 van het kort geding vonnis is overwogen met betrekking tot het huurdersbelang, mogelijk anders zou hebben geoordeeld, indien Heineken in de kort geding procedure zou hebben aangevoerd dat de litigieuze zaken onroerend zijn en (daarom) niet haar eigendom. Ter beoordeling ligt immers slechts voor hoe het kort geding vonnis, zoals het is gewezen, moet worden uitgelegd.
3.10. De onderhavige grieven zijn dus gegrond in die zin dat de rechtbank in het kader van de vraag of Heineken (geheel) aan het kort geding vonnis heeft voldaan ten onrechte heeft beoordeeld of de kluis en twee barelementen (op basis van de in deze procedure door Heineken ingenomen standpunten) eigendom van Heineken waren in plaats van te beoordelen of zij volgens het kort geding vonnis dienden te worden verwijderd. Nu vaststaat dat Heineken de kluis en de twee barelementen nimmer uit het pand heeft verwijderd, moet worden geconcludeerd dat Heineken ook na 31 januari 2008 niet aan het kort geding vonnis heeft voldaan en de resterende dwangsommen ten bedrage van € 13.000,= heeft verbeurd.
3.11. Bij deze stand van zaken heeft Brotherhood geen belang bij een bespreking van de grieven 3 tot en met 5.
3.12. Het bewijsaanbod van Heineken wordt als te algemeen en bovendien niet ter zake dienend van de hand gewezen.
3.13. Resteert de vraag of Heineken thans tot betaling van het gevorderde bedrag van € 13.000,= aan Brotherhood kan worden veroordeeld, hoewel Brotherhood - naar op zichzelf niet ter discussie staat - in strijd met het bepaalde in art. 3:94 lid 4 BW Pro Heineken geen door Vinc gewaarmerkt uittreksel van de akte van cessie en haar titel ter hand heeft gesteld noch de inhoud van die titel schriftelijk heeft meegedeeld.
3.14. Het hof beantwoordt die vraag bevestigend. Op zichzelf is juist de stelling van Heineken dat zij op grond van art. 6:37 BW Pro bevoegd is de betaling op te schorten, indien zij op redelijke gronden twijfelt aan wie die betaling moet geschieden. Heineken heeft echter nagelaten concrete feiten en omstandigheden te stellen waaruit kan worden afgeleid dat zij er op redelijke grond aan twijfelt of zij bevrijdend aan Brotherhood kan betalen. Het enkele feit dat Brotherhood niet aan het bepaalde in art. 3:94 lid 4 BW Pro heeft voldaan is daar-toe onvoldoende. Het door Heineken gedane beroep op het in art.6:37 BW Pro bedoelde opschortingsrecht wordt daarom verworpen.
3.15. De slotsom is dat de vordering van Brotherhood - onder vernietiging van het bestreden vonnis – zal worden toegewezen. Hierbij wordt aangetekend dat Heineken tegen de gevorderde wettelijke rente geen verweer heeft gevoerd. Ook grief 6 is dus gegrond. Heineken zal, als de in het ongelijk gestelde partij, worden verwezen in de kosten van het geding in beide instanties.
4. De beslissing
Het hof:
vernietigt het bestreden vonnis, en opnieuw recht doende:
veroordeelt Heineken tot betaling aan Brotherhood van een bedrag van € 13.000,= (dertienduizend euro), vermeerderd met de wettelijke rente daarover vanaf 6 februari 2008 tot de dag der voldoening;
verwijst Heineken in de kosten van het geding in beide instanties, aan de zijde van (thans) Brotherhood in eerste aanleg begroot op € 377,80 wegens verschotten en op € 904,= wegens salaris van de advocaat en in hoger beroep begroot op
€ 494,25 wegens verschotten, op € 1.788,= wegens salaris van de advocaat en op € 131,= wegens nasalaris van de advocaat, te vermeerderen met € 68,= voor nasalaris van de advocaat en met de kosten van het betekeningsexploot, ingeval niet binnen veertien dagen is voldaan aan de bij dit arrest uitgesproken veroordelingen en betekening van dit arrest heeft plaatsgevonden;
verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad.
Dit arrest is gewezen door mrs. P.C. Römer, R.J.M. Smit
en C.C.W. Lange, en is in het openbaar uitgesproken op
28 december 2010 door de rolraadsheer.