Uitspraak
14 december 2010 (bij vervroeging)
GERECHTSHOF TE AMSTERDAM
VIJFDE MEERVOUDIGE BURGERLIJKE KAMER
ARREST
in de zaak van:
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
PEHA ONTWIKKELING B.V.,
gevestigd te Amsterdam,
APPELLANTE,
advocaat: mr. R.H.J. van Gulick, gevestigd te Alkmaar,
t e g e n
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
JOBSREPUBLIC B.V.,
gevestigd te Alkmaar,
GEÏNTIMEERDE,
advocaat: mr. S.A. van der Sluijs, gevestigd te Amsterdam.
1. Het geding in hoger beroep
De partijen worden hierna aangeduid als PeHa respectievelijk Jobsrepublic.
Bij dagvaarding van 1 juli 2008 (hersteld bij exploot van 13 oktober 2008) is PeHa in hoger beroep gekomen van het vonnis van 2 april 2008 van de kantonrechter te Alkmaar, onder zaak-/rolnummer 234799 / CV EXPL 07-1357 gewezen tussen PeHa als eiseres in conventie / verweerster in voorwaardelijke recon¬ventie en Jobsrepublic als gedaagde in conventie / eiseres in voorwaardelijke reconventie.
Bij memorie heeft PeHa zes grieven tegen het bestreden vonnis aangevoerd, bewijs aangeboden en geconcludeerd dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen – voorzover mogelijk uitvoer¬baar bij voorraad - haar vorderingen alsnog zal toewijzen, met veroordeling van Jobsrepublic in de proceskosten van beide instanties.
Bij memorie heeft Jobsrepublic geantwoord, een productie in het geding gebracht, bewijs aangeboden en geconcludeerd dat het hof het bestreden vonnis zal bekrachtigen, met veroor¬de¬ling van PeHa in de proceskosten van het hoger beroep, uit¬voerbaar bij voorraad.
Ten slotte hebben partijen arrest gevraagd.
2. De feiten
De kantonrechter heeft in het bestreden vonnis onder 1 tot en met 5 een aantal feiten vastgesteld. Daarover bestaat geen geschil zodat ook het hof van die feiten zal uitgaan.
3. De beoordeling in hoger beroep
3.1 Het gaat in deze zaak om het volgende.
(i) Op 10 augustus 2001 is tussen partijen – PeHa als ver¬huur¬der en Jobsrepublic als huurder – een huurovereenkomst geslo¬ten voor de vierde en vijfde verdieping van het kantoren¬gebouw “Victory Building” te Alkmaar. Tegelijkertijd hebben partijen een onderhuurovereenkomst gesloten, waarbij PeHa de vijfde verdieping terughuurde van Jobsrepublic.
(ii) Jobsrepublic heeft de vijfde verdieping in gebruik ge¬nomen. Aanvankelijk heeft Jobsrepublic voor beide verdie¬pingen huur en een voorschot voor de servicekosten betaald. Sinds april 2002 betaald zij echter voor één etage huur en een voorschot voor de servicekosten. PeHa betaalt sinds april 2002 geen huur meer voor de door haar terug gehuurde etage.
(iii) Jobsrepublic heeft bij brief van 30 september 2005 de huurovereenkomsten tegen 1 november 2006 opgezegd. PeHa heeft deze opzegging geaccepteerd.
3.2 In conventie vordert PeHa betaling van een bedrag van € 421.925,03 aan achterstallige huur voor één etage en een bedrag van € 86.007,24 aan verschuldigde servicekosten voor twee etages. Voorts vordert zij verbeurde boetes en wettelijke rente over deze bedragen.
3.3 In voorwaardelijke reconventie vordert Jobsrepublic beta¬ling van een bedrag van € 421.925,03 aan achterstallige huur, een bedrag van € 43.003,62 aan verschuldigde servicekosten en verbeurde boetes en wettelijke rente over deze bedragen.
3.4 Grief I heeft betrekking op afwijzing door de kanton¬rechter van PeHa’s vordering ter zake van achterstallige huur. PeHa stelt – kort gezegd - dat Jobsrepublic twee verdiepingen van haar heeft gehuurd en dus ook voor twee verdiepingen dient te betalen.
3.5 PeHa heeft niet weersproken dat de constructie met twee huur¬overeenkomsten de volgende achtergrond had. Jobsrepublic heeft destijds – toen Victory Building nog in aanbouw was - laten weten dat zij één verdieping wilde huren en een optie zou willen voor een tweede verdieping omdat het bedrijf op dat moment een zeer snelle groei doormaakte. Uiteindelijk is gekozen voor de constructie waarbij Jobsrepublic twee verdie¬pingen huurde en PeHa één daarvan onder gelijke condities terughuurde. Bij deze terugverhuur was een opzegtermijn van zes maanden overeengekomen, waardoor Jobsrepublic de mogelijk¬heid had de tweede verdieping bij te huren indien zij daaraan behoefte had.
3.6 Aanvankelijk factureerde PeHa voor twee ver¬die¬pingen aan Jobsrepublic en factureerde Jobsrepublic voor één verdieping aan PeHa, waarna beide partijen elkaar de verschuldigde huur en servicekosten voldeden. Jobsrepublic stelt dat partijen vanaf april 2002 feitelijk ertoe zijn overgegaan de huur die PeHa verschuldigd was aan Jobsrepublic te verrekenen met de huur die Jobsrepublic voor één etage verschuldigd was aan PeHa. Het voordeel hiervan was dat er minder administratieve rompslomp was en dat het “rond¬pompen” van geld werd voorkomen, aldus Jobsrepublic. Ook dit een en ander heeft PeHa niet voldoende gemotiveerd weersproken. Wel stelt zij zich op het standpunt dat verrekening op grond van de algemene bepalingen bij de huurovereenkomst niet was toestaan.
3.7 De kantonrechter heeft gelet op deze achtergronden geoor¬deeld dat het het meest (proces)economisch is de huurvor¬deringen in conventie en voorwaardelijke reconventie ieder af te wijzen. De vorderingen die partijen over en weer op elkaar hebben zijn immers exact gelijk. Het verrekeningsverweer van PeHa behoefde naar het oordeel van de kantonrechter dan ook geen bespreking.
3.8 PeHa stelt in hoger beroep dat de hiervoor geschetste con¬structie niet uitvoerbaar is gebleken. Daartoe voert zij aller¬eerst aan dat Jobsrepublic – anders dan overeengekomen - niet de vierde verdieping, maar de vijfde verdieping in ge¬bruik heeft genomen. Zij betwist dat de stelling van Jobs¬republic dat de beheerder van Victory Building bij de inge¬bruikneming van het kantoorpand de vijfde verdieping aan Jobsrepublic heeft toegewezen.
3.9 PeHa heeft met deze klacht geen succes. Jobsrepublic heeft onbetwist gesteld dat de vierde en de vijfde verdieping iden¬tiek zijn, zodat niet aanstonds valt in te zien waarom het problematisch is dat Jobsrepublic de vijfde en niet de vierde verdieping in gebruik heeft genomen. Evenmin is gebleken dat PeHa, of haar beheerder, voorafgaand aan deze procedure ooit bezwaar heeft gemaakt tegen deze gang van zaken, die haar toch bezwaarlijk kan zijn ontgaan. PeHa heeft niet toegelicht waarom niettemin zou moeten worden geoordeeld dat door het in gebruik nemen van de vijfde verdieping de constructie van de hoofdhuur- en onderhuurovereenkomst die partijen voor ogen stond, niet uitvoerbaar is gebleken.
3.10 PeHa stelt voorts dat de constructie ook niet uitvoerbaar was omdat Jobsrepublic “diverse malen nieuwe huurders voor de vier¬de etage de deur heeft gewezen onder verwijzing naar haar huurrechten ten aanzien van die vierde etage”. Aldus werd het PeHa “onmogelijk gemaakt om de andere etage weder te ver¬huren”.
3.11 Naar het oordeel van het hof heeft PeHa deze stelling on¬voldoende feitelijk onderbouwd, zodat deze faalt. De omstan¬digheid dat – naar het hof begrijpt - Jobsrepublic potentiële nieuwe huurders zou hebben medegedeeld dat zij met PeHa was over¬eengekomen dat zij met inachtneming van een opzegtermijn van zes maanden de huur met PeHa kan opzeggen, kan Jobs¬repu¬blic niet worden tegengeworpen, omdat deze mededeling juist is. Het is ook niet in strijd met de van Jobsrepublic te vergen zorgvuldigheid wanneer zij potentiële huurders van de complicatie op de hoogte zou hebben gesteld.
3.12 Voorzover PeHa zich erop beroept dat Jobsrepublic geen beroep op verrekening toekomt, ziet zij eraan voorbij dat de kantonrechter aan het verrekeningsverweer van PeHa niet is toegekomen, en ook niet behoefde toe te komen. Jobsrepublic heeft erop mogen vertrouwen dat verrekening over en weer in orde was, omdat het partijen vrijstond ervoor te kiezen elkaar over en weer niet te belasten met praktische en financiële rompslomp en PeHa zeer geruime tijd niet heeft geprotesteerd tegen en zelfs heeft meegewerkt aan de feitelijke gang van zaken.
3.13 Grief I faalt derhalve.
3.14 De grieven II, III en IV hebben betrekking op de vorde¬ring van PeHa tot betaling van servicekosten. Nu hierboven is vastgesteld dat PeHa ter zake van de tweede etage niets van Jobsrepublic te vorderen heeft, gaat het thans nog slechts om de helft van die vordering, te weten een bedrag van € 43.003,62. Jobsrepublic heeft in eerste aanleg deze vor¬de¬ring gemotiveerd weersproken onder meer door het in het geding brengen van een rapport van registeraccountant Annecto, waarin de juistheid van de in rekening gebrachte servicekosten over de jaren 2001 tot en met 2003 is onderzocht.
3.15 De kantonrechter heeft de vordering afgewezen omdat PeHa de bevindingen uit het rapport van Annecto niet afdoende heeft bekri¬tiseerd en evenmin van voldoende contra-informatie heeft voorzien. Dit raakt naar het oordeel van de kanton¬rechter ook de gevorderde verhogingen van het voorschot over de jaren 2004 tot en met 2006 omdat over de omvang van die kosten evenmin duidelijkheid is verschaft en die verhogingen zijn gebaseerd op de betwiste afrekeningen van de jaren 2001 tot en met 2003. Ook is de kantonrechter van oordeel dat PeHa bij het berekenen van de verschuldigde servicekosten is uit¬gegaan van een ver¬keerde verdeelsleutel.
3.16 PeHa heeft in hoger beroep in het bijzonder betwist dat zij (naar Jobsrepublic stelt) de beheerskosten dubbel in reke¬ning heeft gebracht. Ook heeft zij betwist dat zij een ver¬keerde verdeelsleutel heeft gebruikt en stelt zij dat de gevorderde kosten gas en netbeheer toewijsbaar zijn.
3.17 Wat betreft de beheerskosten overweegt het hof als volgt. Artikel 6 van de huurovereenkomst bevat een lijst van leve¬rin¬gen en diensten waarvoor de verhuurder servicekosten aan de huurder in rekening mag brengen. Onder s) is bepaald dat de ver¬huurder voor beheer en administratie van de leveringen en diensten 5% over kosten daarvan in rekening mag brengen. Uit de afrekening van de servicekosten blijkt dat die 5% aan beheers- en administratiekosten daadwerkelijk in rekening is ge¬bracht. Het valt niet in te zien waarom PeHa nogmaals (aan¬zienlijke) kosten voor beheer in rekening zou mogen brengen. Anders dan PeHa aanvoert, volgt dat niet uit artikel 6 onder m). Die bepaling betreft de kosten die – in onderling overleg – worden gemaakt voor huisbewaarders, portiers, bewa¬kers en andere functionarissen die diensten verrichten ten behoeve van het gebouw waarvan het gehuurde deel uitmaakt. Denkbaar is weliswaar dat de taken van de beheerder zo omvangrijk zijn dat diens kosten niet worden gedekt door de 5% die in gevolge artikel 6 onder s) in rekening mogen worden gebracht, maar in dat geval had in ieder geval overleg moeten plaatsvinden met de huurder over het in rekening brengen van die extra kosten. Gesteld noch gebleken is dat dat laatste is gebeurd.
3.18 Ter zake van de verdeelsleutel zijn partijen het erover eens dat leidend is het bepaalde in artikel 12.2 van de toe¬pas¬se¬lijke algemene bepalingen:
“(...) Als het gehuurde deel uitmaakt van een gebouw of complex en de leveringen en diensten mede betrekking hebben op andere daartoe behorende gedeelten, stelt verhuurder het redelijker¬wijs voor rekening van huurder komende aandeel in de kosten van die leveringen en diensten vast. Verhuurder hoeft daarbij geen rekening te houden met de omstandigheid dat huurder van een of meer van deze leveringen en diensten geen gebruik maakt. Als een of meer gedeelten van het gebouw of complex niet in gebruik zijn, draagt verhuurder er bij de bepaling van huurders aandeel zorg voor, dat dit niet hoger wordt dan wanneer het gebouw of complex volledig in gebruik zou zijn.”
Uit het rapport van registeraccountant Annecto blijkt dat PeHa niet de regel in acht heeft genomen dat het aandeel van Jobsrepublic in de servicekosten niet hoger wordt wanneer het gebouw niet volledig in gebruik is. Uit dat rapport blijkt immers dat Jobsrepublic een aanzienlijk groter aandeel diende te betalen in de jaren 2001/2002 (toen het gebouw nog ge¬deeltelijk leeg stond) dan in het jaar 2003 (toen het gebouw (vrijwel) geheel verhuurd was) en bovendien dat dat aandeel ertoe leidde dat Jobsrepublic in absolute zin in 2001/2002 een aanmerkelijk hoger bedrag aan servicekosten moest betalen dan in 2003. Hoewel PeHa bij het vast¬stellen van het aandeel van Jobsrepublic enige vrijheid heeft, heeft zij de hiervoor genoemde regel evident niet toegepast. Ook deze klacht is dus ongegrond.
3.19 Op grond van het vorenstaande moet reeds worden gecon¬cludeerd dat de vordering tot betaling van servicekosten over 2001 tot en met 2003 te¬recht is afgewezen. Voorzover de vor¬de¬ring ziet op een verhogingen van de voorschotten voor de servicekosten in de jaren 2004 tot en met 2006 geldt dat PeHa niet gemotiveerd heeft bestreden het oordeel van de kanton¬rechter dat over de omvang van die verhogingen evenmin duide¬lijkheid is verschaft en dat die verhogingen zijn gebaseerd op de betwiste afre¬keningen van de jaren 2001 tot en met 2003.
3.20 PeHa heeft voorts betoogd dat de in rekening gebrachte kosten voor gas en netbeheer wel juist zijn omdat deze kosten navenant toenemen naarmate er minder leegstand is. De des¬be¬treffende kosten, die onderdeel uitmaken van haar vordering tot betaling van servicekosten, komen daar¬om wel voor toe¬wijzing in aanmerking, aldus PeHa.
3.21 PeHa heeft echter niet voldoende gemotiveerd weersproken de stelling van Jobsrepublic dat uit de haar in rekening ge¬brach¬te bedragen blijkt dat de totale kosten voor het gehele gebouw niet zijn gestegen met de toename van het aantal huur¬ders. In het bijzonder heeft zij geen bewijsstukken in het ge¬ding gebracht waaruit de onjuist van die stelling blijkt, hetgeen in deze stand van het geding wel van haar had mogen worden verwacht.
3.22 Gelet op dit alles behoeft geen (verdere) bespre¬king de vraag of PeHa stukken heeft achterhouden, dan wel niet vol¬doende gelegenheid heeft geboden tot inzage van rele¬vante stuk¬ken.
3.23 De grieven II, III en IV falen dus.
3.24 Grief V betreft het bewijsaanbod van PeHa. PeHa biedt be¬wijs aan van haar stelling dat de vierde etage niet in gebruik kon worden genomen en van de hoogte van de servicekosten. Beide bewijsaanbiedingen worden gepasseerd. PeHa heeft niet vol¬doende gesteld om te worden toegelaten tot het eerste be¬wijsaanbod. Het tweede bewijsaanbod is te vaag. Ook grief 5 is ongegrond.
3.25 Grief VI heeft geen zelfstandige betekenis en behoeft der¬halve geen afzonderlijke bespreking.
3.26 De conclusie is dat de grieven falen en dat het bestreden vonnis zal worden bekrachtigd. PeHa zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van het geding in hoger beroep.
4. Beslissing
Het hof:
bekrachtigt het bestreden vonnis;
veroordeelt PeHa in de kosten van het appel en begroot die kosten, voorzover tot op heden aan de zijde van Jobsrepublic gevallen op € 245,- aan verschotten en op € 3.895,- aan salaris voor de advocaat;
verklaart deze kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
Dit arrest is gewezen door mrs. C.A. Joustra, J.C.W. Rang en W.J. Noordhuizen en in het openbaar uitgesproken op 14 december 2010 door de rolraadsheer.