Uitspraak
GERECHTSHOF AMSTERDAM
Nevenzittingsplaats Arnhem
Sector civiel recht
zaaknummer gerechtshof 200.035.929
(zaaknummer rechtbank 205490/ HA ZA 05-2559)
arrest van de eerste civiele kamer van 5 oktober 2010
inzake
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[A],
gevestigd te [woonplaats],
appellante in het principaal hoger beroep,
geïntimeerde in het incidenteel hoger beroep,
advocaat: mr. M.L.F.J. Schyns,
tegen:
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
VelopA B.V.,
gevestigd te Leiderdorp,
geïntimeerde in het principaal hoger beroep,
appellante in het incidenteel hoger beroep,
advocaat: mr. B. van Eijk.
1. Het geding in eerste aanleg
Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar de inhoud van de vonnissen van 19 april 2006 (verbeterd bij vonnis van 24 mei 2006), 13 december 2006 en 8 april 2009 die de rechtbank Utrecht tussen principaal appellante (hierna ook te noemen: [A]) als eiseres en principaal geïntimeerde (hierna ook te noemen: VelopA) als gedaagde heeft gewezen; van die vonnissen is een fotokopie aan dit arrest gehecht.
2. Het geding in hoger beroep
2.1 [A] heeft bij exploot van 12 juni 2009 aangezegd van die vonnissen in hoger beroep te komen, met dagvaarding van VelopA voor dit hof. In dat exploot heeft [A] tien grieven tegen de bestreden vonnissen aangevoerd en toegelicht, heeft zij bewijs aangeboden en een aantal nieuwe producties in het geding gebracht. Zij heeft aangekondigd te zullen vorderen dat het hof de vonnissen van 8 april 2009 en ten dele, voor zover relevant, het vonnis van 13 december 2006 zal vernietigen en, opnieuw recht doende, bij uitvoerbaar bij voorraad verklaard arrest VelopA zal veroordelen tot betaling aan [A] van een bedrag van:
I. € 369.099,-, vermeerderd met de wettelijke rente daarover vanaf 24 januari 2005, alsmede
II. € 777.839,-, vermeerderd met de wettelijke rente daarover vanaf 9 december 2005,
met veroordeling van VelopA in de kosten van de procedure zowel in eerste aanleg als in hoger beroep, alsmede met veroordeling van VelopA tot terugbetaling aan [A] van al datgene dat [A] ingevolge (naar het hof begrijpt) de te vernietigen vonnissen heeft betaald aan VelopA, zulks vermeerderd met de wettelijke rente daarover vanaf de dag der betaling door [A] aan VelopA.
2.2 Op de rol van 14 juli 2009 heeft [A] geconcludeerd voor eis overeenkomstig de eis in het appelexploot.
2.3 Bij memorie van antwoord heeft VelopA de grieven bestreden en heeft zij bewijs aangeboden en een aantal producties in het geding gebracht. Zij heeft geconcludeerd dat het hof bij uitvoerbaar bij voorraad verklaard arrest:
primair:
de vonnissen van 13 december 2006 en 8 april 2009 zal bekrachtigen voor zover deze vonnissen bettrekking hebben op de afwijzing van de vorderingen van [A] in eerste instantie en dat het hof [A] in haar vorderingen niet-ontvankelijk zal verklaren dan wel haar deze zal ontzeggen, met veroordeling van [A] in de kosten van beide instanties;
subsidiair:
voor zover het hof mocht oordelen dat van een overnameovereenkomst sprake is de vordering van [A] tot betaling van een bedrag van € 369.099,- zal afwijzen met veroordeling van [A] in de kosten van beide instanties, dan wel deze vordering zal matigen door deze te verminderen met een bedrag van € 248.007,-, vermeerderd met de wettelijke rente;
meer subsidiair:
voor zover het hof mocht oordelen dat VelopA tekort is geschoten in de nakoming van het Raamcontract NS dan wel onrechtmatig heeft gehandeld door in weerwil van genoemd contract rechtstreeks NS-producten bij leveranciers van [A] te betrekken, de vordering van [A] tot betaling van € 777.839,- zal afwijzen, met veroordeling van [A] in de kosten van beide instanties, dan wel deze vordering zal matigen tot een bedrag van € 126.077,- althans tot een bedrag van € 369.099,-, waarop de door VelopA geleden schade van € 248.007,- in mindering moet worden gebracht, derhalve € 121.092,-.
2.4 Bij dezelfde memorie heeft VelopA incidenteel hoger beroep ingesteld tegen de vonnissen van 13 december 2006 en 8 april 2009, heeft zij daartegen één grief aangevoerd en toegelicht en heeft zij bewijs aangeboden. VelopA heeft gevorderd dat het hof bij uitvoerbaar bij voorraad verklaard arrest [A] zal veroordelen tot betaling van een bedrag van € 248.000,-, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de dag dat de diverse, in het rapport van Arenthals Grant Thornton van 28 juli 2006 genoemde schade-elementen opeisbaar worden tot aan de dag van algehele voldoening, met veroordeling van de Jong in de kosten van beide instanties.
2.5 Bij incidentele memorie tot niet-ontvankelijkheid in het incidenteel hoger beroep heeft
[A] geconcludeerd dat het hof, voor zoveel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, VelopA niet-ontvankelijk zal verklaren in haar incidenteel hoger beroep met veroordeling van VelopA in de kosten van het incidenteel hoger beroep.
2.6 Daarna heeft VelopA bij memorie van antwoord in het incident verweer gevoerd en heeft zij haar vordering in incidenteel hoger beroep gewijzigd. Zij vordert thans dat het hof bij arrest, uitvoerbaar bij voorraad, in geval van een gehele of gedeeltelijke toewijzing van de in de appeldagvaarding genoemde vorderingen wegens pretense tekortkoming in de nakoming van de overnameovereenkomsten/of de raamovereenkomst NS, zal bepalen dat een verrekening dient plaats te vinden met de vordering van VelopA ad € 248.007,-, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de dag dat de diverse, in het rapport van Arenthals Grant Thornton van 28 juli 2006 genoemde schade-elementen opeisbaar worden, en in zoverre, zo begrijpt het hof, de vonnissen van 13 december 2006 en van 8 april 2009 zal vernietigen, met veroordeling van [A] in de kosten van beide instanties.
2.7 [A] heeft zich bij akte uitgelaten over deze wijziging van eis.
2.8 Beide partijen hebben de stukken voor het wijzen van arrest aan het hof overgelegd en het hof heeft arrest bepaald.
3. De vaststaande feiten
3.1 Het hof gaat uit van de door de rechtbank in het vonnis van 13 december 2006 onder 2.1 tot en met 2.14 vastgestelde feiten; voorzover een grief zich tegen die vaststelling richt klaagt deze niet over de juistheid maar over de volledigheid daarvan. Het hof voegt daar nog de volgende feiten aan toe.
3.2 In de loop van 2004 hebben partijen onderhandeld over de overname door VelopA van de bedrijfsactiviteit van [A] die de leveringen aan VelopA betrof. De onderhandelingen zijn omstreeks juli 2004 begonnen. Partijen stond een overnamedatum van 1 januari 2005 voor ogen.
3.3 Een e-mail van 28 september 2004 van [B] (directeur van VelopA, verder te noemen [B]) aan [C] (directeur van [A]) luidt onder meer als volgt:
“(...) De volgende alternatieven zijn er wat mij betreft:
A: VelopA neemt het inkoopkanaal over en rekent af op provisiebasis (...). Eén van de inkopers van [A] stapt over naar VelopA (...)
B: Als bovenstaand maar dan zonder de overstap van een inkoper. (...)
C: Als je hier niet op in wil gaan dan moeten we zorgen dat we elkaar niet andere schade bezorgen. De gesprekken zijn vertrouwelijk geweest. Als VelopA kan rekenen op scherpe tarieven voor het volgend jaar en een klantgerichte handelwijze zal het huidige pakket tenminste nog gedurende 2005 afgenomen worden.
(...)
P.S. Dit alles is wel onder de gebuikelijke voorbehouden zoals juistheid van de verstrekte gegevens, toestemming aandeelhouders en OR, medewerking Bast, constructieve medewerking van de betrokken inkoper, enzovoort. “
3.4 Een brief van 15 november 2004 van [B] aan [C] luidt onder meer als volgt:
“Om er weer tempo in te krijgen doen we éénmalig een bod, geheel in afwijking van de gesprekken, voor (...) het complete traject.(voorbehoud toestemming Renpart en OR). Per 1/1/ 2005 betaalt VelopA Euro 150.000,-. Verder geen provisies, geen contante waardes, één man naar VelopA. Dit bod doen wij gestand tot uiterlijk 22 november aanstaande. (...)”.
Renpart is een participatiemaatschappij die deelneemt in VelopA.
3.4 Op 1 december 2004 heeft een bespreking plaatsgevonden op het kantoor van Renpart. Aanwezig waren, behalve [B] en [C], [D] (mededirecteur van [A]) en [E] namens Renpart.
3.5 Een e-mailbericht van 2 december 2004 om 14.33 verzonden van [C] aan [B] met een kopie aan [E] van Renpart luidt onder meer als volgt:
“Wij zijn gisteren, mijns inziens, het volgende overeengekomen:
(...) (hof: volgt een opsomming van afspraken)
Als het dit in grote lijnen is, dan zal ik in deze lijn een contract opstellen.
Volgordelijk krijgen we dan:
1. Deze intentieverklaring
2. Opstellen, fijnslijpen contract.
(...)
3. Tekenen contract (...) “.
3.6 [B] heeft hierop gereageerd door op 2 december 2004 om 15.18 een e-mailbericht te verzenden aan [C] met een kopie aan [E] van Renpart. Dit bericht luidt onder meer als volgt:
“ (...) Volgens mij klopt dit wel. Ik heb er wel een paar opmerkingen tussen geplaatst. Verder moet er volgens mij nog aan worden toegevoegd dat we courante voorraad tegen boekwaarde overnemen. Geschatte waarde ca 65.000 Euro.
(...) (hof: volgt de tekst van het e-mailbericht van [C] aan [B] met per door [C] opgesomde afspraak toevoegingen van [B]).
Dit verhaal met mijn reactie en de reeds geformuleerde afspraken kunnen worden beschouwd als een intentieverklaring. (...)”.
3.7 Op 2 december 2004 om 15.28 heeft [B] een emailbericht verzonden aan [C] met een kopie aan [E] van Renpart, [F] en [adreG], de accountant vanVelopA en met als bijlage een stuk dat hij heeft aangeduid als “Rekenvoorbeeld Overeenkomst 1-12-2004”. Het stuk (verder te noemen het rekenvoorbeeld) bevat als uitgangspunt omzetcijfers van [A], waarbij vermeld wordt dat uitgegaan wordt van de opgave door VelopA van de omzet van [A]. In het stuk wordt op grond van percentages van die aanname van omzetcijfers (waarbij onderscheid gemaakt wordt tussen omzet NS en omzet exclusief NS) een provisie/overnamevergoeding berekend die sluit op € 369.099,-.
3.8 Een e-mailbericht van [C] verzonden op 3 december 2004 om 11.33 luidt onder meer als volgt:
“(...) (hof: volgt de eerste alinea van het onder 3.6 weergegeven e-mailbericht van [B])
Of die schatting klopt waag ik te betwijfelen aangezien we te voortvarend waren met het toepassen van de factor (...) Zowieso is de pianobank een bijzonder geval. (...) Maar hoe dan ook, het hoeft geen obstakel te vomen, want desnoods houden we de laatste afroeporder voor de pianobank buiten de deal en levert [A] die gewoon volledig uit. Dat scheelt VelopA de liquiditeiten, het gekissebis over de waarde en de marge (...) “.
3.9 Een e-mailbericht van [B] aan [C] verzonden op 22 december 2004 om 9.10 luidt onder meer als volgt:
“Hierbij mijn reactie:
-T.a.v. de begeleidende tekst inzake de voorraden: je stelt: Accoord, maar met een einddatum en in dat geval tegen prijslijstprijs”. Ik heb duidelijk altijd gesteld alleen courante voorraden tegen boekwaarde te willen overnemen (...). Dus einddatum lijkt me geen probleem (...), maar de verwijzing naar de prijslijstprijs klopt niet ! (...)
- We hebben telkens aangegeven dat er nog door een jurist naar het contract gekeken zou worden. De gevolgen daarvan zie in de door mij (hof: aangebrachte?) wijzigingen van de teksten. Zoals al aangegeven is betreft het nog steeds geen contract dat in elkaar zit zoals het zou horen maar ik kan er mee leven er van uitgaande dat daarmee de effectueringsdatum van 1 januari 2005 gehaald wordt. Vanwege die haast zien we ook voorlopig de geconstateerde afwijkingen in de marge door de vingers. Als we die datum niet gaan halen dan ontstaat er een nieuwe situatie. We zijn in ieder geval beide gehouden aan de aangegane precontractuele verplichtingen. Ik zal dan in overleg met mijn adviseurs bepalen welke route dan gekozen wordt. (...)
(hof: volgt een opsomming van 13 punten kennelijk inhoudende aanmerkingen op een tekst afkomstig van [C] waaronder:
-ad VII NS-Compensatie. Het is bekend dat we van mening verschillen over de rechten van [A] ter zake van de NS-order. Wij zien de contractuele verplichting niet en jullie wel. De aparte NS-compensatie is in het leven geroepen omdat de oorspronkelijke termijn waarop VelopA variabele vergoeding wilde betalen te kort was. Daarom is een aparte berekening met een 3-jaarstermijn in het leven geroepen. Voor het overige is nooit enig verschil in aanpak besproken t.o.v. de andere omzet. Dus de afhankelijkheid van leveranciers hoort hier wel degelijk bij! (...) en
- Ad IX bepaling van omzet. Er is door mij vanaf het begin gesproken over leveranties van het huidige assortiment. (...) Dus niet over de totale omzet van de betrokken leveranciers. Wat dit aangaat zijn jij en ik later zelfs nog veel explicieter geweest in de mailwisseling van begin December. Zie mijn mail van 2 december 15.19)”.
3.10 [C] heeft gereageerd in een e-mailbericht van 23 december 2004 door in de tekst van het hiervoor in 3.9 weergegeven bericht van [B] commentaar te plaatsen. Dit commentaar luidt onder meer:
“(...) De datum van 1/1 a.s. heeft lange tijd voor de hand gelegen, maar de realiteitswaarde daarvan is na 15/11 j.l. hard gedaald en na 1/12 onrealistisch geworden. (...)
(hof: na ad VII) Reeds vanaf het begin is de NS-order apart behandeld, vanwege de aparte status. Reeds in het concept-voorstel van oktober j.l. is dit ook op deze wijze verwoord! (...) In de aparte behandeling van deze order is in loop van de onderhandelingen ook nooit iets gewijzigd (...)”.
(hof: bij ad IX) Waarop ik herhaald heb, het over omzet te hebben. In het vervolg is er daarom ook steeds over omzetten gesproken en ook over factuurtotalen. (...) Daarom wordt ook nergens benoemd dat we het over specifieke producten zouden hebben, ..nergens..(...)”.
3.11 Een brief van 5 juli 2005 van [C] aan [B] van VelopA luidt onder meer als volgt:
“ (...) De situatie lijkt te zijn dat onze jarenlange samenwerking na de aanstaande leveringen feitelijk beëindigd is.
Op dit moment staat er een bedrag van € 299.366,94 van [A] (...) bij VelopA open. De leveringen die de komende weken nog zullen plaatsvinden behelzen een bedrag van €40.000,- ecl. BTW. (…)
Gelet op de situatie zouden wij u willen vragen op welke wijze U ons zeker kunt stellen van de betaling, zodat wij deze levering met een gerust hart kunnen doen(...) “
3.12 Een faxbericht van 11 juli 2005 van [B] aan [C] luidt onder meer als volgt:
“(...) In reactie op uw fax van afgelopen dinsdag het volgende:
Uiteraard zullen wij onze betalingsverplichtingen nakomen.
In de bijlage is een overzicht van openstaande posten opgenomen. (...)
Nu u samen met ons geconstateerd heeft dat de relatie is beëindigd lijkt het mij verstandig dat we over en weer verklaren dat er na afwikkeling van deze posten over en weer geen vordering meer zijn van welke aard dan ook (met uitzondering van nog niet bekende garantieclaims). Kan ik van u die bevestiging tegemoet zien ? (...)”
4. De motivering van de beslissing in hoger beroep
in het incidenteel hoger beroep
4.1 VelopA heeft bij memorie van antwoord, dus tijdig, incidenteel hoger beroep ingesteld. Dat beroep hield -kort samengevat- in dat de rechtbank ten onrechte de vordering in reconventie van VelopA niet in haar oordeel heeft betrokken en voorts dat de rechtbank ten onrechte het beroep op verrekening van VelopA heeft verworpen. Nadat [A] bij wege van incident de niet-ontvankelijkheid van het incidenteel hoger beroep aan de orde heeft gesteld heeft VelopA haar eis in het incidenteel hoger beroep gewijzigd. Het hof leidt uit de bewoordingen van de hiervoor in 2.6 genoemde memorie af dat VelopA onder de voorwaarde dat het principaal hoger beroep geheel of gedeeltelijk slaagt, in incidenteel hoger beroep nog slechts haar betoog handhaaft dat haar beroep op verrekening ten onrechte is verworpen.
4.2 Nu VelopA zich in principaal hoger beroep bij wijze van verweer reeds op verrekening heeft beroepen heeft zij geen belang bij de behandeling van het incidenteel beroep. Dat beroep zal dus worden verworpen. Het door [A] opgeworpen incident en haar verzet tegen de wijziging van eis behoeven daarmee geen behandeling.
in het principaal hoger beroep
4.3 In het vonnis van 13 december 2006 heeft de rechtbank de vordering van [A] op grond van de door haar gestelde overnameovereenkomst afgewezen. De rechtbank heeft overwogen dat [A] onvoldoende gesteld heeft om te concluderen dat er wilsovereenstemming is geweest tussen [A] en VelopA over de overname van een deel van de activiteiten van [A]. De grieven I tot en met V komen op tegen dat oordeel en zullen hierna besproken worden.
4.4 [A] heeft gesteld dat tijdens de bespreking op 1 december 2004 overeenstemming is bereikt tussen partijen en heeft zich daarbij met name beroepen op de hiervoor in rechtsoverweging (r.o.) 3.5, 3.6 en 3.7 genoemde e-mailcorrespondentie. VelopA heeft betwist dat op die datum overeenstemming is bereikt. Zij voert aan dat het in r.o. 3.5 genoemde e-mailbericht en de in r.o. 3.6 weergegeven reactie daarop moeten worden gezien als een intentieverklaring, waarin de elementen werden genoemd die op 1 december 2004 aan de orde waren gekomen en die volgens het door [A] in het in 3.5 weergegeven e-mailbericht genoemde stappenplan zouden worden uitgewerkt in een overeenkomst. VelopA stelt bovendien dat zij een aantal voorbehouden heeft gemaakt, zoals weergegeven in de in r.o. 3.3 en 3.4 genoemde stukken, onder meer inhoudende goedkeuring van Renpart en van de ondernemingsraad van VelopA. Na de intentieverklaring bleek volgens VelopA dat partijen geen overeenstemming konden bereiken. Zij waren het oneens over essentiële punten als de berekening van de overnamesom, over de datum van overname en over de omvang en waardering van de over te nemen courante voorraden van [A]. Uit de hiervoor in r.o. 3.9 en 3.10 genoemde e-mailcorrespondentie blijkt volgens VelopA dat [A] vast bleef houden aan door haar genoemde omzetcijfers, die volgens VelopA onjuist waren en dat [A] een berekeningsmethode wenste te hanteren die voor VelopA onacceptabel was.
4.5 Het hof is met VelopA van oordeel dat uit de bewoordingen van de in r.o. 3.5 en 3.6 genoemde e-mailberichten kan worden afgeleid dat sprake was van een intentieverklaring om tot een overeenkomst te komen. [C] gebruikt de term intentieverklaring zelf in zijn in r.o. 3.5 genoemde e-mailbericht en [B] bevestigt dit expliciet in zijn in r.o. 3.6 weergegeven e-mailbericht. Bij de uitleg van stukken waarvan gesteld wordt dat zij een overeenkomst bevatten gaat het niet slechts om hetgeen uit de letterlijke tekst van de stukken kan worden afgeleid, maar komt het ook aan op de zin die partijen over en weer redelijkerwijs aan de door hen gebezigde bewoordingen mochten toekennen en op hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten. In dit geval gaat het met name ook om de bedoeling van partijen zoals deze moet worden aangenomen op grond van de betekenis van hetgeen wel en niet geregeld werd in de genoemde e-mailberichten. Daarbij is van belang dat uit die e-mailcorrespondentie blijkt dat essentiële punten als de wijze van berekening van de overnamesom, de datum van overname en de omvang en waardering van de over te nemen courante voorraden nog niet uitgewerkt waren. In het in r.o. 3.7 genoemde e-mailbericht wordt weliswaar gesproken over een “overeenkomst 1-12-2004”, maar in de bijlage bij dat e-mailbericht komen veel vraagtekens voor en aannames omtrent de omzetcijfers van [A], terwijl die cijfers, naar valt aan te nemen, essentiële uitgangspunten waren voor de berekening van de overnamesom. Ook uit de na 2 en 3 december 2004 gevoerde e-mailcorrespondentie kan niet worden afgeleid dat op de genoemde essentiële punten: de berekening van de overnamesom, de datum van overname en de omvang en waardering van de over te nemen courante voorraden van [A] overeenstemming was bereikt op 1 december 2004 (en ook niet dat die overeenstemming later bereikt is, in tegendeel).
Het hof komt tot de conclusie dat van een intentieverklaring sprake is, waarbij de gezamenlijke wil van partijen gericht was op het in de toekomst tot stand brengen van een verdergaande overeenkomst. [A] heeft onvoldoende gesteld om aan te nemen dat op 1 december 2004 een verdergaande overeenkomst is gesloten, waarbij er al overeenstemming bestond over het hele spectrum van verbintenissen dat partijen over en weer in het leven wilden roepen, waaronder tenminste ook de kern van de prestatie. Het hof is met de rechtbank van oordeel dat een verwijzing naar de hiervoor in r.o. 3.5, 3.6 en 3.7 genoemde mail-correspondentie niet voldoende is om dat aan te nemen. Nu [A] niet heeft gesteld dat er meer of anders is afgesproken dan in die mailcorrespondentie staat, komt het hof niet toe aan het bewijsaanbod van [A]. De conclusie luidt dat de grieven I tot en met V falen.
4.7 In het vonnis van 13 december 2006 heeft de rechtbank aan [A] te bewijzen opgedragen dat partijen zijn overeengekomen dat VelopA verplicht was de in het door partijen ondertekende raamcontract van 28 mei 2002 (genoemd in r.o.2.3 van het bestreden vonnis, verder te noemen het raamcontract) genoemde aantallen van [A] binnen uiterlijk 6 jaar af te nemen. In het eindvonnis van 8 april 2009 heeft de rechtbank overwogen dat [A] niet is geslaagd in het haar opgedragen bewijs. De op dit punt betrekking hebbende vordering van [A] heeft de rechtbank daarom afgewezen. De grieven VI tot en met X hebben betrekking op deze beslissingen en worden hierna besproken.
4.8 In de toelichting op grief VI voert [A] aan dat het handelen van VelopA bestaande uit -samengevat- het “inpalmen” van de productielijn in Tsjechië en vervolgens het vanaf medio 2005 niet meer nakomen van de contractuele verplichtingen ten opzichte van [A] onrechtmatig handelen van VelopA opleveren.
De rechtbank heeft deze grondslag van de vordering ten onrechte niet beoordeeld, aldus [A] en heeft de bewijsopdracht ten onrechte niet (mede) daar op gericht (grief VII). De rechtbank heeft inderdaad slechts beoordeeld of het raamcontract afnameverplichtingen bevatte, terwijl het verwijt van [A] aan VelopA breder was gemotiveerd, ook in eerste aanleg. In zoverre gaan de grieven VI en VII op en dient thans te worden beoordeeld of van een toerekenbare tekortkoming of van onrechtmatig handelen van VelopA sprake is.
4.9 [A] heeft in eerste aanleg gesteld dat de door beide partijen ondertekende brief van 28 mei 2002 (in het bestreden vonnis onder 2.3 geciteerd) een raamovereenkomst is die een afnameverplichting voor VelopA inhoudt gedurende een looptijd tot 2008; deze brief zal in navolging van partijen verder worden aangeduid als het raamcontract NS. Naar aanleiding van voornoemde bewijsopdracht zijn aan de zijde van [A] vier getuigen gehoord en in tegenverhoor aan de zijde van VelopA drie getuigen. De rechtbank heeft vervolgens in het eindvonnis van 8 april 2009 geoordeeld dat het bewijs niet is geleverd en heeft de op het raamcontract NS betrekking hebbende vordering van [A] afgewezen. In de toelichting op de grieven VII en VIII wordt betoogd dat de bewijsopdracht niet in deze vorm aan [A] had moeten worden gegeven. Ook afgezien van de vraag of er een afnameverplichting bestond voor VelopA is volgens [A] voldoende aannemelijk op grond van alle feiten en omstandigheden, waaronder het feit dat partijen een duurzame relatie hadden, dat VelopA schadeplichting is geworden ten opzichte van [A] door zonder inachtneming van een opzegtermijn de lopende contracten af te breken. Grief IX valt de bewijstaxatie door de rechtbank aan. Deze grieven zullen hierna gezamelijk worden behandeld.
4.10 In het raamcontract NS, zoals door de rechtbank geciteerd in r.o. 2.3 van het vonnis van 13 december 2006, worden aantallen producten genoemd en de prijs per stuk. Uit de tekst van dit raamcontract blijkt niet zonder meer of van een afnameverplichting door VelopA sprake is. Bij de uitleg van een contract als het onderhavige is echter niet alleen een zuiver taalkundige uitleg van de bewoordingen van het contract van belang. Het komt ook aan op de zin die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan deze bepalingen mochten toekennen en op hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten.
Over de achtergrond van het raamcontract NS blijkt uit de stukken en uit hetgeen partijen over en weer onweersproken gesteld hebben het volgende. VelopA heeft aan aannemers die in opdracht van ProRail werkten (in het kader van een openbare aanbesteding door ProRail) fietsparkeerplaatsen geleverd. Bast produceerde de fietsparkeerplaatsen voor [A], die de producten aan VelopA verkocht ter doorlevering aan ProRail, via genoemde aannemers (Armada Outdoor B.V., verder te noemen Armada, en Jan Kuipers Nunspeet B.V.) die de producten plaatsten in opdracht van ProRail. De aanvankelijke bedoeling was dat de leveringen van VelopA aan NS zouden plaatsvinden in zes tranches gedurende 6 jaar; dit is later bijgesteld naar drie tranches. Het raamcontract NS waar het in deze zaak om gaat dateert van 2002. Daarvoor waren er gedurende twee jaar al twee tranches geweest. Vanaf 2002 zouden de resterende tranches worden afgewerkt. Bij de eerste en de tweede tranche werden de aantallen in het raamcontract overschreden; Armada bestelde meer dan was voorzien. [B], directeur van VelopA, heeft als getuige verklaard dat de derde tranche ten tijde van het getuigenverhoor (op 21 oktober 2008) was afgelopen en dat er op dat moment een vierde tranche liep, waarbij de klant (het hof neemt aan: Armada) nadat was onderhandeld over nieuwe prijzen, weer voor de Tulip, de door VelopA geproduceerde fietsparkeerplaats heeft gekozen.
4.11 Bij de uitleg van het raamcontract NS acht het hof verder de volgende feiten en omstandigheden van belang. In het raamcontract worden per door [A] te leveren product aantallen en prijzen genoemd. [A] heeft gesteld dat haar prijsstelling was afgestemd op een afname van de genoemde aantallen, zodat beide partijen een houvast hadden aan prijzen en aantallen. VelopA heeft niet betwist dat de in de raamovereenkomst genoemde prijzen gerelateerd waren aan afname van een bepaald aantal producten. VelopA bestrijdt echter wel dat sprake was van een afnameplicht van haar ten opzichte van [A]; zij doet dat door te wijzen op het feit dat zij niet kon rekenen op afname door Armada/ProRail.
Ook al zou moeten worden aangenomen dat er geen afnameverplichting bestond voor Armada/Pro Rail ten opzichte van VelopA (uit de verklaringen van de getuigen Prakken en [B] kan worden opgemaakt dat de opdrachtgevers van VelopA een voor het aannemen van die verplichting te grillig bestelgedrag vertoonden en afhankelijk waren van (politieke) beslissingen over het beleid van de NS) dan betekent dit nog niet dat in de relatie tussen VelopA en [A] gold dat VelopA niet gehouden was om de wél door Armada/Pro Rail bestelde producten in het kader van het raamcontract met [A] af te nemen. Uit het feit dat het raamcontract het totale aantal te leveren producten vermeldt (en de op dat aantal gebaseerde prijs) blijkt dat partijen er van uitgingen dat áls Armada/Pro Rail producten in het kader van deze tranche(s) zou bestellen deze producten ook van [A] zouden worden afgenomen.
4.12 VelopA heeft er voorts op gewezen dat [A] zich zelf niet steeds aan de afgesproken prijzen heeft gehouden. Zowel uit de hiervoor weergegeven e-mail-correspondentie als uit getuigenverklaringen, zowel van getuigen werkzaam bij VelopA als ook van getuigen werkzaam bij [A], blijkt dat de in het raamcontract genoemde prijzen gedurende de looptijd van het raamcontract door partijen werden gewijzigd. De getuige [H], tot 1 januari 2003 hoofd van de afdeling verkoop bij [A], heeft verklaard dat de in het raamcontract genoemde prijzen de prijzen waren ten tijde van het opstellen van het raamcontract en dat die prijzen wel werden aangepast vanwege een stijging of daling van de metaalprijs of de kosten van transport. Het kwam volgens [H] ook wel eens voor dat niet alle geplande producten werden afgenomen. Daarover werd dan gepraat tussen [A] en VelopA en de prijs werd aangepast of de niet afgenomen producten werden doorgeschoven naar het volgende jaar. Dit wordt bevestigd door [C], die heeft verklaard dat aan het eind van ieder jaar werd gekeken naar een prijsaanpassing. Indien de aantallen niet waren afgenomen werd het restant doorgeschoven naar het volgende jaar en meegenomen in de nieuwe prijsafspraak. Ook de in het raamcontract genoemde aantallen konden fluctueren volgens de getuigen. [I], inkoper in dienst bij [A], heeft verklaard dat er een afspraak was dat de aantallen tien procent naar boven of naar beneden konden fluctueren. Dat had te maken met de looptijd van vijf tot zes jaar en de omstandigheid dat in zo’n periode niet precies kon worden ingeschat welke aantallen nodig waren. De getuige [J], hoofdinkoper bij VelopA, heeft echter verklaard dat het in de praktijk zo was dat de afgesproken aantallen na een looptijd van meerdere jaren uiteindelijk wel werden gehaald. Uit al deze verklaringen kan worden opgemaakt dat het wel degelijk de bedoeling van partijen was dat de in het raamcontract genoemde aantallen producten uiteindelijk zouden worden afgenomen door VelopA, zij het dat dit niet per jaar werd bezien maar, afhankelijk van het bestelpatroon van Armada/Pro Rail, over de gehele voorziene looptijd van het raamcontract.
4.13 Dat er op [A] een plicht tot levering rustte van de in het raamcontract genoemde aantallen en dat ook VelopA hiervan uitging blijkt uit e-mailcorrespondentie op 21 september 2004 tussen [K] namens VelopA en [L] namens [A], die onder meer luidt als volgt :
“(...) Ik heb begrepen dat u het NS-contract niet meer wilt naleven en alleen wilt voortzetten onder geheel nieuwe condities. Wij wachten deze condities af, maar kunnen ons niet vinden in uw weigering uw verplichtingen na te komen. Verwijzend naar de contracten zien wij geen gronden die het niet naleven rechtvaardigen, nu de NS-order zijn vervolg krijgt.
Voor een concrete opdracht van Kuipers hebben wij nodig (...).
Om zaken niet te frustreren doen wij onder protest voor deze order het volgende voorstel: (...). “
De reactie van [L] luidt onder meer als volgt:
“(...) Het is onjuist dat wij het contract niet meer zouden willen naleven. Dat willen en zullen wij van onze kant ook doen!
M.b.t. uw prijsvoorstel, die wel erg de vorm heeft van een diktaat, gaan wij onder protest accoord.
Uw plotselinge onredelijke opstelling verbaasd ons. U weet immers ook dat de te leveren aantallen NS-Tulips teruggelopen zijn dit jaar naar vrijwel nihil, terwijl er voor de voortgang van de derde tranche gerekend is met leveringen zoals in 2002/2003. U weet ook dat de materiaalprijzen op de staalmarkt het afgelopen jaar dramatisch gestegen zijn. Voor hervatting van de leveringen zult u begrijpen dat hiervoor nieuwe materiaalcontracten moeten worden afgesloten. Dit tegen de materiaalprijzen voor levering in 2005. Deze contracten moesten helaas na het stopzetten van de leveringen in november 2003 worden gecanceld. Wij zien uw inkoop zo spoedig mogelijk tegemoet, zodat materiaalinkoop en produktieplanning in gang gezet kunnen worden. (...).“
4.14 Van belang is voorts nog dat [B] blijkens het hiervoor in 3.7 genoemde rekenvoorbeeld in het kader van de overnameonderhandelingen voor de berekening van de overnamesom rekening heeft gehouden met de in het raamcontract NS genoemde aantallen en de daardoor te behalen winstmarge. Ook dit wijst er op dat partijen de bedoeling hadden dat de in het raamcontract genoemde aantallen producten uiteindelijk, bezien over de hele looptijd van het contract, afgenomen zouden worden door VelopA. Het toekennen van een zekere waarde aan het raamcontract verhoudt zich immers niet met de stellingen van VelopA dat het raamcontract voor haar geen enkele verplichting ten opzichte van [A] inhield.
4.15 Gelet op bovengenoemde omstandigheden moet het raamcontract NS in die zin worden uitgelegd dat VelopA in ieder geval was gehouden de producten die Armada/Pro Rail bij haar zou bestellen in het kader van het tussen Armada/Pro Rail en VelopA geldende contract af te nemen van [A]. Nu VelopA op enig moment in 2005 de afname heeft gestaakt levert dat een toerekenbare tekortkoming van haar zijde op. Voor de berekening van de door deze tekortkoming veroorzaakte schade rijzen een aantal vragen (de producties 15A en 15 B die door [A] bij inleidende dagvaarding zijn overgelegd zijn zonder nadere toelichting niet inzichtelijk) :
- wat was de looptijd van het raamcontract NS ? was dat gekoppeld aan de looptijd van het in 2005 geldende contract tussen Armada/Pro Rail en VelopA ?
- wat was de looptijd van het in 2005 geldende contract tussen Armada/Pro Rail en VelopA ?
- hoeveel heeft VelopA- na verbreking na haar relatie met [A]- zelf nog geleverd aan Armada/Pro Rail onder de op dat moment lopende contracten ?
- welke omzet zou [A] nog hebben gerealiseerd als het raamcontract NS was uitgediend door VelopA en welke marge heeft zij misgelopen nu dat niet is gebeurd ?
4.16 Dat de vordering van [A] op voorhand gematigd zou moeten worden, zoals VelopA heeft betoogd, tot de in het hiervoor in 3.7 genoemde rekenvoorbeeld genoemde bedrag van € 126.027,- aan marge/provisie over de NS-omzet of tot het bedrag van € 369.099,- dat [A] heeft gevorderd als schade als gevolg van het niet nakomen van de overnameovereenkomst valt, zonder nadere redengeving, die ontbreekt, niet in te zien.
4.17 Het hof is voornemens een comparitie van partijen te gelasten waarbij de uitgangspunten voor de berekening van de schade zullen worden besproken. De zaak zal naar de rol worden verwezen voor het overleggen van verhinderdata. [A] zal in de gelegenheid worden gesteld uiterlijk één maand voor de te bepalen datum van de comparitie een berekening van de schade over te leggen aan de raadsheer-commissaris en aan de wederpartij, zoveel mogelijk onderbouwd met schriftelijke stukken, waarin op voorgaande vragen wordt ingegaan. VelopA kan daar vervolgens op reageren en stukken ter beantwoording van voornoemde vragen in het geding brengen; haar schriftelijke reactie dient uiterlijk 1 week voor de te bepalen comparitie van partijen aan het hof en de wederpartij te worden gestuurd.
4.18 VelopA heeft zich beroepen op verrekening van een bedrag van € 248.007,-. Zij stelt dat [A] onrechtmatig heeft gehandeld doordat zij, nadat VelopA de relatie tussen partijen had beëindigd, stelselmatig heeft getracht te verhinderen dat VelopA een eigen netwerk van leveranciers zou opbouwen en doordat [A] voor VelopA bestemde goederen heeft achtergehouden. [A] heeft echter gesteld dat VelopA deze vordering in een andere procedure voor de rechtbank Utrecht tegen [A] aanhangig heeft gemaakt. VelopA heeft dit erkend. Partijen dienen het hof ter comparitie van partijen in te lichten over de vraag of in deze procedure al een eindvonnis is gewezen; zo ja, dan dient dit vonnis te worden overgelegd.
5. De beslissing
Het hof, recht doende in hoger beroep:
bepaalt dat partijen, vertegenwoordigd door iemand die van de zaak op de hoogte en tot het geven van de verlangde inlichtingen in staat is en hetzij bevoegd hetzij speciaal schriftelijk gemachtigd is tot het aangaan van een schikking, tezamen met hun advocaten zullen verschijnen voor het hierbij tot raadsheer-commissaris benoemde lid van het hof mr. C.G. ter Veer, die daartoe zitting zal houden in het paleis van justitie aan de Walburgstraat 2-4 te Arnhem op een nader door deze te bepalen dag en tijdstip, zulks tot het geven van inlichtingen als onder 4.15 , 4.17 en 4.18 aangegeven en opdat kan worden onderzocht of partijen het op een of meer punten met elkaar eens kunnen worden;
bepaalt dat partijen de verhinderdagen van partijen en hun advocaten in de maanden november en december 2010 en januari 2011 zullen opgeven op de roldatum 19 oktober 2010, waarna dag en uur van de comparitie (ook indien voormelde opgave van een of meer van partijen ontbreekt) door de raadsheer-commissaris zullen worden vastgesteld;
bepaalt dat partijen stukken als bedoeld in rov. 4.17 en 4.18 in het geding dienen te brengen en dat partijen ervoor dienen te zorgen dat het hof en de wederpartij tijdig een afschrift van die stukken hebben ontvangen zoals bepaald in die rechtsoverwegingen;
houdt de zaak voor het overige aan.
Dit arrest is gewezen door mrs. C.G. ter Veer, V. van den Brink en S.B. Boorsma en is in tegenwoordigheid van de griffier uitgesproken ter openbare terechtzitting van 5 oktober 2010.