Uitspraak
zaaknummer 200.074.409/01
25 januari 2011 (bij vervroeging)
GERECHTSHOF TE AMSTERDAM VIJFDE MEERVOUDIGE BURGERLIJKE KAMER
ARREST
in de zaak van:
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
DEM MANAGEMENT SERVICES B.V.,
gevestigd te Haarlem,
APPELLANTE,
advocaat: mr. A.J.W. van Elk te Haarlem,
t e g e n
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
BELEGGINGS- EN EXPLOITATIEMAATSCHAPPIJ NIEUWBUREN B.V.,
gevestigd te Amsterdam,
GEÏNTIMEERDE,
advocaat: mr. I.M.C.A. Reinders Folmer te Amsterdam.
1. Het geding in hoger beroep
1.1 Appellante, hierna ook DEM Management te noemen, is bij exploot van 20 september 2010 in hoger beroep gekomen van het vonnis dat door de rechtbank Haarlem, sector kanton, locatie Haarlem, onder zaak-/rolnummer 400041/CV EXPL 08-12086 tussen partijen is gewezen en uitgesproken op 23 juni 2010, met dagvaarding van geïntimeerde, Nieuwburen, voor dit hof.
1.2 DEM Management heeft bij memorie vijf grieven tegen het bestreden vonnis aangevoerd, een productie in het geding gebracht, bewijs aangeboden, en geconcludeerd, zakelijk weergegeven, dat het hof het vonnis waarvan beroep zal vernietigen en, opnieuw rechtdoende, de vorderingen van Nieuwburen alsnog zal afwijzen, met veroordeling van Nieuwburen, uitvoerbaar bij voorraad, in de kosten van het geding in beide instanties.
1.3 Nieuwburen heeft daarop bij memorie van antwoord de grieven bestreden, harerzijds eveneens producties in het geding gebracht en geconcludeerd tot bekrachtiging van het bestreden vonnis met veroordeling van DEM Management in de kosten van (het hof verstaat:) het hoger beroep.
1.4 Ten slotte hebben partijen het hof gevraagd arrest te wijzen op basis van de stukken van het geding in eerste aanleg en in hoger beroep. De inhoud daarvan geldt als hier ingelast.
2. De grieven
Voor de inhoud van de grieven verwijst het hof naar de memorie van grieven.
3. Behandeling van het hoger beroep
3.1 In dit geding staat, als gesteld en niet voldoende weersproken, het volgende vast.
i. Sinds 31 december 2002 huurt DEM Management een bedrijfs¬ruimte in Haarlem.
ii. Artikel 6 van Pro de oorspronkelijke huurovereen¬komst, dat betrekking heeft op de servicekosten, luidt: “Verreke¬ning zal plaats¬vinden jaarlijks op basis van de in gebruik metrage t.w. 913 m2 t.o.v. het totale metrage 2.209 m2”. iii. Op grond van een allonge heeft DEM Management, die in de plaats is getreden van de oorspronkelijke huurder, steeds 83% van het totale oppervlak gehuurd.
iv. Nieuwburen heeft de bedrijfruimte in 2005 gekocht.
v. In 2006 hebben partijen met elkaar gecorrespondeerd over een verhoging van het door DEM Management te betalen aandeel in de servicekosten van 83% tot 90%. Op 5 december 2006 heeft DEM Management de haar bij brief van 12 oktober 2006 toegezonden afrekening van de servicekosten over 2005, die was gebaseerd op een verdeling van 90% voor DEM Management en 10% voor de andere huurder in het pand, voldaan.
vi. De op 24 september 2007 toegezonden afrekening van de servicekosten over 2006, die wederom was gebaseerd op een verdeling van 90% voor DEM Management en 10% voor de andere huurder, heeft DEM Management geweigerd te betalen. Zij stelde zich op het standpunt dat zij op grond van de artikel 6 van Pro de huurovereenkomst nog steeds slechts 83% van de totale servicekosten behoefde te voldoen. Ook beriep zij zich op een opschortingsrecht wegens achterstallig onderhoud.
vii. Bij arrest van 22 december 2009 heeft dit hof op grond van een uitleg van de gewisselde correspondentie in het licht van de overige gedragingen van partijen, de uit de oorspronkelijke huurovereenkomst en de allonge blijkende bedoeling van de servicekostenregeling en het feitelijk energieverbruik door DEM Management, geoordeeld dat partijen in 2006 overeenstemming hebben bereikt over een structurele verhoging van de bijdrage van DEM Management in de servicekosten tot 90%. Tegen dit arrest heeft DEM Management cassatieberoep ingesteld.
viii. Bij brief van 3 juli 2008 heeft Nieuwburen DEM Management een afrekening van de servicekosten over 2007 doen toekomen, ten bedrage van € 20.318,79. DEM Management heeft het bedrag ondanks sommatie niet voldaan, waarna Nieuwburen haar op 8 augustus 2008 heeft gedagvaard voor de kantonrechter te Haarlem. In het verloop van de procedure in eerste aanleg heeft Nieuwburen zich beroepen op het arrest van 22 december 2009.
ix. Bij het vonnis waarvan beroep heeft de kantonrechter het hiervoor genoemde bedrag van € 20.318,79, verminderd met de reeds door DEM Management betaalde bedragen, toewijsbaar geoordeeld, met wettelijke rente vanaf 17 juli 2008. De gevorderde buitengerechtelijke incassokosten zijn gematigd tot het niveau van de kantonrechtersstaffel.
3.2 Met grief 1 bestrijdt DEM Management de stelling van Nieuwburen dat partijen een wijziging van de verdeling van de servicekosten zijn overeengekomen.
3.3 DEM voert aan dat door Nieuwburen geen aanbod tot het wijzigen van de verdeling van de servicekosten is gedaan. In het bijzonder meent zij dat in het arrest van het hof van 22 december 2009 ten onrechte geen aandacht is besteed aan de door Nieuwburen geuite dreigementen. Verder heeft zij verwezen naar hetgeen zij heeft aangevoerd in de cassatiemiddelen tegen het arrest van 22 december 2009.
3.3.1 In het arrest van 22 december 2009 heeft het hof geoordeeld dat de brief van Nieuwburen aan DEM Management van 27 juni 2006 een voldoende bepaald omschreven voorstel tot aanpassing van de verdeelsleutel inhield, waarvan voor DEM Management voldoende duidelijk was dat Nieuwburen voorstelde zich ook zelf daaraan te binden, zodat die bief als een aanbod in de zin van het bepaalde in artikel 6:217 BW Pro moet worden aangemerkt.
3.3.2 In haar brief van 27 juni 2006 heeft Nieuwburen geschreven dat zij vreesde dat DEM Management in de kou zou komen te zitten als zij bleef volharden in haar stilzwijgen en ook het verhoogde voorschot niet wenste te betalen. Met dit verkapte dreigement heeft Nieuwburen duidelijk gemaakt dat zij met DEM Management over de wijziging van de verdeling van de servicekosten wenste te overleggen. Dat DEM Management de brief van 27 juni 2006 ook heeft beschouwd als de start van overleg en dus als een aanbod om tot wijziging van de verdeelsleutel te komen, blijkt wel uit het feit dat zij na die brief niet meteen heeft betaald maar, zoals blijkt uit de brief van Nieuwburen van 12 oktober 2006, eerst bij brief van 14 juli 2006 om nadere informatie heeft gevraagd om een oordeel te kunnen geven over de afrekening van de servicekosten. Dat Nieuwburen in de brief van 12 oktober 2006 te kennen gaf dat de voorgestelde verdeelsleutel op grond van de telling die inmiddels had plaatsgehad in aanwezigheid van een medewerker van DEM Management, alleszins rede¬lijk was, rechtvaardigt niet de conclusie dat Nieuwburen aan DEM Management niet de ruimte heeft gelaten iets anders te doen dan instemmen met haar aanbod.
3.3.3 Het betoog onder I.2 van de cassatiedagvaarding dat het hof in het arrest van 22 december 2009 bij de kwalificatie als aanbod van verkeerde maatstaven is uitgegaan, geeft het hof geen aanleiding terug te komen van zijn eerdere oordeel dat de brief van 27 juni 2006 een aanbod inhield in de zin van artikel 6:217 BW Pro.
3.4 DEM Management heeft voorts aangevoerd dat een eventu¬eel aanbod van Nieuwburen tot wijziging van de verdeel¬sleutel door haar nooit is aanvaard. Zij voert in het bijzonder aan dat bij de beoordeling te weinig aandacht is besteed aan het langlopende conflict tussen partijen over het onderhoud. Bovendien is zij van mening dat het hof in het arrest van 22 december 2009 buiten de rechtsstrijd van partijen is getreden door zijn oordeel dat Nyks bevoegd was DEM Management te binden, terwijl Nieuwburen daarover niets had aangevoerd. Verder heeft zij verwezen naar hetgeen zij heeft aangevoerd in de cassatiemiddelen tegen het arrest van 22 december 2009.
3.4.1 In het arrest van 22 december 2009 heeft het hof geoordeeld dat Nieuwburen op grond van de omstandigheid dat de betaling door DEM Management van de afrekening over 2005 plaatsvond nadat
- eerst door Nieuwburen een aanbod tot de onderhavige wijziging van de verdeelsleutel was gedaan bij brief van 27 juni 2006 en DEM Management om nadere informatie had gevraagd om dat voorstel te kunnen beoordelen,
- vervolgens in het pand een telling was uitgevoerd in aanwezigheid van een personeelslid van DEM Management
- en Nieuwburen bij brief van 12 oktober 2006 mede aan de hand van de resultaten van de telling de verdeel¬sleutel aan DEM Management had toegelicht,
redelij¬ker¬¬wijs heeft mogen aannemen dat DEM Management instemde met het wijzigings¬voorstel.
3.4.2 Het hof is van oordeel dat, ook wanneer in aanmerking wordt genomen dat partijen in een langdurig conflict waren gewikkeld omtrent (gesteld) achterstallig onderhoud, Nieuwburen redelijkerwijs heeft mogen aannemen dat DEM Management instemde met het wijzigings¬voorstel, dat immers op een geheel andere kwestie zag. Dat het dreigement van Nieuwburen was te begrijpen als een poging tot het openen van de onderhandelingen, is hiervoor al overwogen.
3.4.3 Het argument dat het hof in zijn arrest van 22 december 2009 buiten de rechtsstrijd van partijen zou zijn getreden door de oordelen dat in ieder geval Nyks bevoegd was DEM Management te binden, gaat alleen al niet op, omdat Nieuwburen zich in dit geding in eerste aanleg op de inhoud van dat arrest heeft beroepen, zodat het argument in dit geding onderdeel van de rechtsstrijd is gaan uitmaken.
3.4.4 In de cassatiedagvaarding heeft DEM Management zich erop beroepen dat de directeur van Nieuwburen advocaat is en daarom heeft moeten begrijpen dat DEM Management door zonder voorbehoud te betalen niet beoogde in te stemmen met het wijzigingsvoorstel. Het hof volgt haar niet in die redenering. Ook kan DEM Management niet worden gevolgd in haar veronderstelling dat de andere huurder in het pand met de verhoging van het aandeel van DEM Management zou hebben moeten instemmen.
3.4.5 Hetgeen DEM Management onder 1.2 tot en met 1.5 van de cassatiedagvaarding voorts nog heeft aangevoerd komt in wezen erop neer dat het hof bij de kwalificatie van het gedrag van DEM Management als aanvaarding van het aanbod onjuiste maatstaven heeft aangelegd of onjuist of onbegrijpelijk heeft geoordeeld. Een en ander geeft het hof geen aanleiding terug te komen van zijn eerdere oordeel.
3.5 Ten slotte heeft DEM Management aangevoerd dat een eventuele aanvaarding van het voorstel van Nieuwburen niet geacht kan worden op meer jaren dan alleen 2005 betrekking te hebben gehad. Zij meent dat het hof in zijn eerdere arrest te weinig oog heeft gehad voor het structurele karakter van de wijziging. Voorts heeft zij verwezen naar hetgeen zij heeft aangevoerd in de cassatiemiddelen tegen het arrest van 22 december 2009.
3.5.1 In het arrest van 22 december 2009 heeft het hof als volgt overwogen. Partijen heeft in de oorspronkelijke huurovereen¬komst en de allonge voor ogen gestaan dat de door DEM Management werkelijk gemaakte kosten zoveel mogelijk ten laste van DEM Management zouden worden gebracht. Dat de verdeling 90%/10% het werkelijke verbruik beter benadert dan de oorspronkelijke 83%/17% is niet betwist. Een redelijke uitleg van de huurovereenkomst brengt daarom mee dat DEM Management zich niet tegen de voorgestelde wijziging behoorde te verzetten. Verder is niet gesteld of gebleken dat zich na 2005 in die getalsmatige verhouding van het verbruik een relevante wijziging heeft voorgedaan. DEM Management heeft bij de betaling geen voorbehoud voor toekomstige jaren gemaakt Onder die omstandigheden geldt het akkoord van DEM Management niet alleen voor het jaar 2005, maar ook voor de jaren daarna.
3.5.2 Onder II.2 en II.3 van de cassatiedagvaarding betoogt DEM Management dat het hof in voormelde overwegingen ten onrechte geen toepassing heeft gegeven aan het bepaalde in artikel 6:217 tot Pro en met 6:227 BW in verbinding met artikel 3:33 tot Pro en met 3:35 BW, maar aan de aanvullende werking van de redelijkheid en billijkheid. Dat betoog mist echter doel, aangezien het hof in die overwegingen niet een leemte in het contract heeft aangevuld, maar heeft uiteengezet tegen welke achtergrond de gedragingen van DEM Management in redelijkheid moesten worden uitgelegd. In aansluiting op die overwegingen geldt nog het volgende.
3.5.3 In de brief van 27 juni 2006 heeft Nieuwburen niet alleen melding gemaakt van de afrekening over het jaar 2005, maar ook van haar wens tot verhoging van het voorschot, die noodzakelijkerwijs zag op de toekomst en dus op de jaren na 2005. Het was daarmee duidelijk dat Nieuwburen een structurele verhoging van de bijdrage van DEM Management beoogde. In de brief van 12 oktober 2006 heeft zij haar voorstel ook onderbouwd met structurele argumenten, dat wil zeggen argumenten die niet alleen golden voor 2005, maar ook voor de jaren daarna. Zij heeft dan ook, mede gegeven hetgeen in het eerdere arrest reeds is vermeld over de achtergronden van de servicekosten¬regeling, mogen begrijpen dat de instemming door DEM Management ook die volgende jaren betrof.
3.5.4 Met een verdeling van de servicekosten naar rato van het aantal gebruikte vierkante meters wordt in het algemeen beoogd die kosten op een eenvoudige wijze te verdelen op een wijze die met het werkelijk verbruik zoveel mogelijk overeenstemt, zeker waar het, zoals in dit geval, hoofdzakelijk gaat om kosten van energie en water. DEM Management heeft onder II.4 van de cassatiedagvaarding niets aangevoerd dat grond geeft aan te nemen dat in het onderhavige geval die bedoeling niet aanwezig is geweest. Het hof blijft dus bij dat uitgangspunt.
3.5.5 Hetgeen DEM Management in II.5 van de cassatiedagvaarding heeft aangevoerd houdt het verwijt in dat het hof het verweer van Nieuwburen heeft aangevuld, waaromtrent geldt wat reeds onder 3.4.3 is overwogen en verder het verwijt dat het hof een onbegrijpelijk oordeel heeft gegeven, waarin het hof zich niet kan vinden.
3.6 Al met al faalt grief 1.
3.7 Grief 2 houdt in dat de kantonrechter ten onrechte heeft overwogen dat artikel l6 van de huurovereenkomst en artikel 12.2 van de algemene bepalingen een contractuele basis biedt voor de gevorderde administratiekosten. Volgens DEM Management ontbreekt een contractuele basis. Uit artikel 6 blijkt Pro juist dat de administratiekosten al zijn inbegrepen in het maandelijkse voorschot. Die kunnen dus niet nog eens afzonderlijk worden berekend. Het gehanteerde percentage van 5 is nergens vastgelegd. Ten slotte zou het percentage moeten worden genomen over het totaalbedrag aan servicekosten zonder BTW.
3.8 Blijkens de daarna gegeven opsomming slaat de zinsnede “Hierin zijn begrepen” in artikel 6 van Pro de huurovereenkomst niet op het bedrag van het voorschot, maar op de “door of vanwege verhuurder te verzorgen bijkomende leveringen en diensten”. In die opsomming staan immers ook het waterverbruik en het energieverbruik, terwijl evident is, en ook niet bestreden, dat terzake daarvan maandelijks slechts een voorschot, en niet de volledige kosten werden betaald. Niet valt in te zien waarom voor de administratie¬kosten iets anders zou gelden.
3.9 Nu in de overeenkomst niet is bepaald wat de hoogte is van de administratiekosten die de verhuurder in rekening mag brengen, dient te worden getoetst of de in concreto gevorderde kosten redelijk zijn. DEM Management heeft niets aangevoerd op grond waarvan zou moeten worden aangenomen dat het gehanteerde tarief van 5% over het totaal van de afrekening inclusief BTW niet redelijk zou zijn. Evenmin is voldoende beargumenteerd waarom die 5% zou moeten worden genomen over het totaalbedrag aan servicekosten exclusief BTW.
3.10 Ook grief 2 heeft dus geen succes.
3.11 Grief 3 behelst een beroep op een opschortingsrecht in verband met (gesteld) achterstallig onderhoud. De kanton¬rech¬ter heeft dit beroep verworpen op dezelfde gronden als waarop het hof in het arrest van 22 december 2009 dat beroep heeft verworpen, namelijk dat door DEM Management onvoldoende was gesteld om aan te nemen dat het beroep op het contractuele opschortingsverbod naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn.
3.12 Ook in de onderhavige procedure heeft DEM Management onvoldoende aangevoerd voor de conclusie dat het beroep op het opschortingsverbod onaanvaardbaar zou zijn. DEM Management kan zich dus niet op het opschortingsrecht beroepen. Hetgeen zij in dit verband voorts nog heeft aangevoerd over schuldeisers¬verzuim snijdt ook geen hout. Het aangevoerde komt in wezen neer op een beroep op opschorting van de verplichting om te betalen voor de levering van energie, water en diensten op de grond dat Nieuwburen niet heeft voldaan aan haar met de gemeenschappelijke voorzieningen samenhangende verplich¬tingen. Hiervoor is echter al beslist dat DEM Management zich niet op opschorting kan beroepen.
3.13 Ook grief 3 faalt.
3.14 Grief 4 ziet op de door Nieuwburen gevorderde incassokosten, die door de kantonrechter (gematigd) zijn toegewezen in verband met het feit dat DEM Management tot betaling is gesommeerd. DEM Management heeft bestreden dat Nieuwburen ter incasso van de onderhavige vordering andere kosten heeft gemaakt dan kosten ter instructie van de zaak.
3.15 In haar memorie van antwoord heeft Nieuwburen op dit betoog gereageerd met de (in algemene termen geformuleerde) stelling dat voordat tot dagvaarding wordt overgegaan vele pogingen in het werk worden gesteld om in der minne betaling te verkrijgen, zoals herhaaldelijk, bijna wekelijks bellen en per brief voortdurend aandringen op betaling.
3.16 Deze grief slaagt. Uit de overgelegde stukken blijkt dat de afrekening van de servicekosten op 3 juli 2008 is verzonden en dat op 30 juli 2008 is gesommeerd tot betaling, waarna reeds op 8 augustus 2008 is overgegaan tot dagvaarding. De kosten van die sommatie moeten worden beschouwd als kosten ter instructie van de zaak, waarvan geen afzonderlijke vergoeding kan worden gevraagd, terwijl in het licht van de snelle opeenvolging van gebeurtenissen Nieuwburen tegenover de betwisting door DEM Management onvoldoende aannemelijk heeft gemaakt dat zij in dit concrete geval nog andere kosten heeft gemaakt, die wel voor vergoeding in aanmerking komen. De gevorderde kosten zullen dus alsnog worden afgewezen.
3.17 Grief 5 betreft de ingangsdatum van de wettelijke rente over het gevorderde. Volgens DEM Management is de rente niet eerder gaan lopen dan met ingang van 4 augustus 2008.
3.18 Ook deze grief slaagt. Op grond van het bepaalde in artikel 12.5 van de algemene bepalingen had DEM Management een betalingstermijn van een maand. De stellingen van Nieuwburen zijn ontoereikend om een eerdere ingangsdatum te aanvaarden. De rente is dus eerst ingegaan op 4 augustus 2008. De rente over de eerdere periode moet worden afgewezen.
3.19 Het voorgaande leidt tot de slotsom dat het vonnis waarvan beroep moet worden bekrachtigd, behalve wat betreft de toegewezen buitengerechtelijke incassokosten en de ingangsdatum van de wettelijke rente. Als de in hoger beroep overwegend in het ongelijk gestelde partij moet DEM Management de kosten van het hoger beroep dragen.
4. Beslissing
Het hof:
vernietigt het vonnis waarvan beroep, doch alleen voor zover daarbij terzake van buitengerechtelijke incassokosten een bedrag van € 1.190,= is toegewezen en de wettelijke rente over € 20.318,79 is toegewezen over de periode van 17 juli 2008 tot 4 augustus 2008;
in zoverre opnieuw rechtdoende:
wijst af de buitengerechtelijke incassokosten en de wettelijke rente over € 20.318,79 over de periode van 17 juli 2008 tot 4 augustus 2008;
bekrachtigt het vonnis waarvan beroep voor het overige;
verwijst DEM Management in de kosten van dit hoger beroep, tot op deze uitspraak aan de zijde van Nieuwburen begroot op € 263,= aan verschotten en € 632,= aan salaris advocaat.
Dit arrest is gewezen door mrs. G.B.C.M. van der Reep, J.C.W. Rang en D.J. Oranje en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 25 januari 2011 door de rolraadsheer.