ECLI:NL:GHAMS:2011:BP8466

• Datum uitspraak: 8 maart 2011
• Publicatiedatum: 5 april 2013
• Zaaknummer: 200.035.243
• Instantie: Gerechtshof Amsterdam
• Type: Uitspraak
• Rechtsgebied: Civiel recht
• Uitkomst: Deels toewijzend
• Procedures: Hoger beroep
• Rechters: C.J. Laurentius-Kooter; L.M. Croes; J.J. Makkink
• Vindplaatsen: Rechtspraak.nl
• Verwijzingen: 26 uitgaand · 3 inkomend

AI samenvatting door Lexboost • Automatisch gegenereerd

Gerechtshof bevestigt aansprakelijkheid Defam voor tekortschieten in zorgplicht bij effectenleaseovereenkomst

In deze civiele zaak staat de effectenleaseovereenkomst tussen Defam Financieringen B.V. en een particuliere belegger centraal. De belegger sloot in 1999 via een financieel adviesbureau een overeenkomst waarbij geleend geld werd belegd in aandelen, met het risico op een restschuld na afloop van de looptijd. Na afloop ontstond een restschuld die de belegger niet betaalde, waarna Defam betaling vorderde.

De rechtbank had eerder geoordeeld dat Defam onrechtmatig had gehandeld door haar zorgplicht te schenden en veroordeelde Defam tot schadevergoeding, terwijl de belegger werd veroordeeld tot betaling van een deel van de restschuld. Beide partijen gingen in hoger beroep. Het hof bevestigde dat Defam een bijzondere zorgplicht had, waaronder een waarschuwingsplicht voor het risico van restschuld en een onderzoeksplicht naar de financiële draagkracht van de belegger.

Het hof oordeelde dat Defam tekort was geschoten in haar waarschuwingsplicht en onderzoeksplicht, dat er een oorzakelijk verband bestond tussen dit tekortschieten en de totstandkoming van de overeenkomst, en dat de financiële verplichtingen uit de overeenkomst een onaanvaardbaar zware last vormden voor de belegger. De vergoedingsplicht van Defam werd verminderd tot tweederde wegens eigen schuld van de belegger. Verder verwierp het hof de beroepen van dwaling, misbruik van omstandigheden en nietigheid van de overeenkomst. Het hof bepaalde de schadevergoeding en renteverplichtingen en wees de proceskosten toe.

Uitkomst: Defam is aansprakelijk voor tweederde van de schade wegens tekortschieten in zorgplicht, met vermindering wegens eigen schuld van de belegger.

Uitspraak

GERECHTSHOF AMSTERDAM

nevenzittingsplaats Arnhem

Sector civiel recht

zaaknummer 200.035.243

(zaaknummer rechtbank 245105)

arrest van de zesde civiele kamer van 8 maart 2011

inzake

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

Defam Financieringen B.V.,

gevestigd te Bunnik,

appellante in het principaal hoger beroep,

geïntimeerde in het incidenteel hoger beroep,

advocaat: mr. W. de Jong,

tegen:

[geïntimeerde],

wonende te [woonplaats],

geïntimeerde in het principaal hoger beroep,

appellant in het incidenteel hoger beroep,

advocaat: mr. E.C. Meure.

1. Het geding in eerste aanleg

Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar de inhoud van de vonnissen van 4 juni 2008 en 18 februari 2009 die de rechtbank Utrecht, sector handels- en familierecht, tussen principaal appellante (hierna ook te noemen: Defam) als gedaagde in conventie en eiseres in reconventie en principaal geïntimeerde (hierna ook te noemen: [geïntimeerde]) als eiser in conventie en verweerder in reconventie heeft gewezen. Van het vonnis van 18 februari 2009 is een fotokopie aan dit arrest gehecht.

2. Het geding in hoger beroep

2.1 Het verloop van de procedure blijkt uit:

- de dagvaarding in hoger beroep van 15 mei 2009;

- het anticipatie-exploot van [geïntimeerde] van 11 juni 2009;

- de memorie van grieven, met productie;

- de memorie van antwoord in principaal hoger beroep tevens memorie van grieven in incidenteel hoger beroep, met producties;

- de memorie van antwoord in het incidenteel hoger beroep;

- akte van de zijde van [geïntimeerde];

- (antwoord)akte van de zijde van Defam.

2.2 Vervolgens hebben partijen de stukken overgelegd voor het wijzen van arrest.

3. De vaststaande feiten

De rechtbank heeft in haar vonnis van 18 februari 2009 onder 3.1 tot en met 3.3 feiten vastgesteld. Aangezien daartegen geen grieven zijn aangevoerd of bezwaren zijn geuit, zal het hof in hoger beroep ook van die feiten uitgaan.

4. De beoordeling van het geschil in hoger beroep

4.1 Het gaat in deze zaak samengevat om het volgende.

Op 12 oktober 1999 heeft [geïntimeerde], via bemiddeling door Amsterdams Financieel Advies Bureau B.V. (hierna: AFAB), met Defam en KBW Wesselius Effectenbank N.V. (hierna: KBW) een overeenkomst gesloten met betrekking tot het product “Spring eruit met Defam Effectenlease” (hierna ook: de overeenkomst). Defam is een 100% dochtervennootschap van Alfam Holding B.V., die op haar beurt weer een 100% dochtervennootschap is van Fortis Bank Nederland B.V. (hierna: Fortis). KBW is na een juridische fusie opgegaan in Fortis.

Bij overeenkomsten als de onderhavige wordt gedurende een looptijd van 5 jaar met van Defam geleend geld belegd in een door KBW ten behoeve van de deelnemer aangekochte effectenportefeuille. Na ommekomst van de looptijd wordt de effectenportefeuille verkocht en wordt met de opbrengst de lening afgelost. Indien de opbrengst het verschuldigde overtreft wordt het meerdere aan de deelnemer uitgekeerd; indien en voor zover de opbrengst na verkoop van de effecten lager is dan het verschuldigde, ontstaat een restschuld, die de deelnemer aan Defam zal moeten voldoen.

In de overeenkomst van [geïntimeerde] ging het om een belegging ten behoeve van [geïntimeerde] van € 25.813,00, onder de verplichting van [geïntimeerde] tot betaling aan Defam van een effectieve rente van 8,9% per jaar, te betalen in 60 maandelijkse termijnen van € 185,00 en betaling van een slottermijn van € 25.813,00. [geïntimeerde] heeft alle 60 maandelijkse rentetermijnen ten bedrage van in totaal € 11.100,00 voldaan. Na het verstrijken van de looptijd is de effectenportefeuille verkocht, waarna een restschuld van € 8.085,42 is overgebleven, die [geïntimeerde], ondanks herhaalde sommatie, niet aan Defam heeft voldaan.

Daarnaast is [geïntimeerde], ook op 12 oktober 1999 en eveneens door tussenkomst van AFAB, een rente kredietovereenkomst (hierna ook: de kredietovereenkomst) met Defam aangegaan, waarbij hem een bedrag van fl. 67.000,00 te leen is verstrekt. In de kredietovereenkomst staat vermeld dat van dit door Defam te leen verstrekte bedrag fl. 34.956,00 aan MNF Bank werd overgemaakt, fl. 2.000,00 aan Comfort Card (ter inlossing van door deze beide instellingen verstrekte kredieten) en dat het restant van fl. 30.044,00 op de bankrekening van [geïntimeerde] zou worden overgemaakt.

4.2 In eerste aanleg heeft [geïntimeerde] in conventie – samengevat – gevorderd te verklaren voor recht:

- primair: dat de overeenkomst rechtsgeldig buitengerechtelijk is vernietigd op grond van dwaling en/of misbruik van omstandigheden, althans deze alsnog te vernietigen, althans de overeenkomst zodanig te wijzigen dat het nadeel van [geïntimeerde] zal zijn opgeheven;

- subsidiair: dat de overeenkomst nietig is wegens strijd met de Wet Toezicht Effectenverkeer 1995 (Wte), de Nadere Regeling Toezicht Effectenverkeer 1995 en 1999 (NR 1995 en NR 1999) en de Wet op het consumentenkrediet (Wck), althans de overeenkomst te vernietigen, alsmede dat Defam kan worden aangesproken voor hetgeen [geïntimeerde] onverschuldigd heeft betaald en

- meer subsidiair: dat Defam jegens [geïntimeerde] onrechtmatig heeft gehandeld en/of is tekortgeschoten in de zorgvuldigheid en zorgplicht die zij op grond van de redelijkheid en billijkheid, de wet en de overeenkomst jegens [geïntimeerde] had moeten betrachten.

Primair, subsidiair en meer subsidiair heeft [geïntimeerde] gevorderd Defam te veroordelen tot betaling aan hem van de door hem geleden en nog te lijden schade, nader op te maken bij staat, te vermeerderen met de wettelijke rente, en gevorderd Defam te bevelen het ertoe te leiden dat de BKR-registratie van [geïntimeerde] ongedaan zal worden gemaakt, op straffe van verbeurte van een dwangsom, met ten slotte de veroordeling van Defam in de proceskosten alsmede in de nakosten.

In reconventie heeft Defam – kort gezegd – betaling door [geïntimeerde] aan haar gevorderd van de hiervoor genoemde restschuld van € 8.085,42, te vermeerderen met contractuele rente en proceskosten.

4.3 Bij vonnis van 18 februari 2009 heeft de rechtbank in conventie voor recht verklaard dat Defam bij het afsluiten van de overeenkomst onrechtmatig jegens [geïntimeerde] heeft gehandeld, Defam veroordeeld om aan [geïntimeerde] een bedrag van € 4.694,22 te betalen, te vermeerderen met de wettelijke rente over steeds 42% van de door [geïntimeerde] aan Defam betaalde rentetermijnen, telkens vanaf het moment van betaling van deze rentetermijnen tot aan de voldoening en Defam in proceskosten in conventie veroordeeld. In reconventie heeft de rechtbank [geïntimeerde] veroordeeld om aan Defam een bedrag van € 2.425,50 te betalen, te vermeerderen met de contractuele rente van 8,9% effectief per jaar over dit bedrag vanaf 21 mei 2008 tot aan de voldoening en heeft zij de proceskosten in reconventie gecompenseerd in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt. In conventie en in reconventie heeft zij ten slotte het meer of anders gevorderde afgewezen.

Defam heeft (in principaal hoger beroep) zeven grieven tegen dit vonnis gericht en [geïntimeerde] heeft (in incidenteel hoger beroep) twee grieven hiertegen naar voren gebracht.

4.4 Bij de beoordeling van de grieven stelt het hof het volgende voorop. De Hoge Raad heeft op 5 juni 2009 (LJN: BH2815 en BH2811) arresten uitgesproken in zaken naar aanleiding van effectenlease-overeenkomsten, waarin – in ieder geval voor een deel – dezelfde kwesties aan de orde zijn geweest als in het huidige geding. Voortbouwend op de uitgangspunten en het beoordelingskader blijkend uit de overwegingen en de beslissingen van de Hoge Raad in zijn arresten van 5 juni 2009 – en tevens voortbouwend op de arresten van het hof Amsterdam van 1 december 2009 (LJN: BK4978, BK4981, BK 4982 en BK4983), die met de arresten van de Hoge Raad verenigbaar zijn en die door partijen ook onder ogen zijn gezien, zullen daarom de vragen die partijen verdeeld houden, rekening houdend met de omstandigheden die kenmerkend zijn voor het onderhavige geschil, mede aan de hand van laatstgenoemde arresten worden beantwoord.

Toerekenbare tekortkoming / onrechtmatige daad

4.5 De door Defam aangevoerde grieven 1 tot en met 6 in het principaal hoger beroep stellen – kort gezegd en mede gelet op de bijbehorende toelichting – de volgende vragen aan de orde:

(i) de vraag of Defam in het onderhavige geval een op haar jegens [geïntimeerde] rustende zorgplicht heeft geschonden en, zo ja, wat de inhoud van deze zorgplicht was (de grieven 1 tot en met 3);

(ii) indien vraag (i) bevestigend wordt beantwoord, de vraag of sprake is van een oorzakelijk verband tussen de eventuele tekortkoming van Defam in de nakoming van de op haar rustende zorgplicht en de totstandkoming van de overeenkomst en de schade die [geïntimeerde] hierdoor heeft ondervonden (de grieven 4 en 5);

(iii) de vraag wanneer aanleiding bestaat voor een vermindering van de vergoedingsplicht van Defam (op grond van artikel 6:101 BW) zodanig dat Defam niet of slechts gedeeltelijk aansprakelijk is voor schade van [geïntimeerde] bestaande in een restschuld en/of in door hem betaalde rente (grief 6);

(iv) de vraag of en, zo ja, in hoeverre rekening moet worden gehouden met het financieel voordeel dat voor [geïntimeerde] uit de overeenkomst is voortgevloeid, met inbegrip van het voor hem uit de overeenkomst voortgevloeide fiscale voordeel.

De grieven zullen gezamenlijk worden behandeld, nu zij – mede gelet op hetgeen Defam in haar memorie van grieven onder 2 heeft opgemerkt – beogen de zaak op deze onderdelen in volle omvang aan het hof beogen voor te leggen.

Zorgplicht

4.6 In verband met vraag (i) stelt het hof het volgende voorop. Op een professionele dienstverlener op het terrein van beleggingen in effecten en aanverwante financiële diensten rust jegens een particuliere persoon met wie zij de onderhavige overeenkomst zal aangaan, een bijzondere zorgplicht die ertoe strekt een dergelijke wederpartij te beschermen tegen de gevaren van eigen lichtvaardigheid of gebrek aan inzicht. Deze bijzondere zorgplicht volgt uit hetgeen waartoe de eisen van redelijkheid en billijkheid een dienstverlener als Defam, in aanmerking genomen haar maatschappelijke functie en haar deskundigheid, verplichten in gevallen waarin een persoon haar kenbaar heeft gemaakt een overeenkomst als de onderhavige te willen aangaan en deze instelling daartoe ook een aanbod heeft gedaan. De reikwijdte van deze bijzondere zorgplicht is afhankelijk van de omstandigheden van het geval, waaronder de mate van deskundigheid en relevante ervaring van de desbetreffende wederpartij, de ingewikkeldheid van het beleggingsproduct en de daaraan verbonden risico's, alsmede de regelgeving tot nakoming waarvan een dergelijke dienstverlener is gehouden, met inbegrip van de voor hem geldende gedragsregels (zie ook HR 5 juni 2009, LJN: BH2811).

Het hof is van oordeel dat een dergelijke bijzondere zorgplicht ook rustte op Defam in haar relatie tot [geïntimeerde].

4.7 Dit betekent dat het hof voorbijgaat aan grief 1 in het principaal hoger beroep, waarin Defam betoogt dat de hiervoor bedoelde bijzondere zorgplicht in het onderhavige geval niet op haar rustte, nu zij geen bancaire instelling is maar in de onderlinge taakverdeling tussen haar en KBW slechts als kredietverstrekker moet worden aangemerkt. Het hof is van oordeel dat deze stelling om de navolgende redenen niet opgaat.

Het product waarom het hier gaat is door Defam en/of KBW, die beide deel uitmaken van het Fortis-concern, aan potentiële beleggers aangeboden onder de naam “Spring er uit met Defam Effectenlease”. In de overeenkomst wordt Defam voorts aangemerkt als “Lessor” (en dus niet als kredietverstrekker of als bank). Verder vermeldt de brochure waarmee dit product aan het publiek wordt aangeprezen het volgende, voor zover van belang:

“Heeft u er ook wel eens over nagedacht om de aandelenmarkt op te gaan? Als u de berichten hoort over de AEX-indexen, de hoge koerswinsten, de snelheid waarmee veel kapitaal vergaard wordt … Dat klinkt heel aantrekkelijk en dat is het ook! Maar u denkt dat het niet voor u is weggelegd, omdat u niet over de kennis, tijd of het startkapitaal beschikt.

Dan hebben wij van DEFAM goed nieuws voor u: DEFAM Effectenlease. Al voor 20 euro kunt u aandelen leasen en in vijf jaar een behoorlijke som geld vergaren. U hoeft geen startkapitaal te hebben, daar zorgen wij van DEFAM voor.

[…]

Tussentijdse beëindiging is ook altijd mogelijk

Het DEFAM Effectenlease contract heeft een looptijd van 5 jaar. […]

De fondsen

DEFAM heeft een zogenoemd mandje samengesteld van aandelen van vijf Nederlandse welvarende bedrijven waarin wordt belegd. De samenstelling van deze vijf fondsen zorgt voor een veilige spreiding van het koersrisico. DEFAM heeft voor deze fondsen gekozen, omdat ze in het verleden een uitstekend rendement hebben laten zien. […]

Het beheer van aandelen is in handen van de ervaren KBW Wesselius Effectenbank N.V., die evenals DEFAM een FORTIS onderneming is.

? Geen extra kosten

U betaalt bij DEFAM Effectenlease geen aankoop- en verkoopkosten.

[…]

? Garantie bij overlijden

In het geval van overlijden van de Lessee voor de 65-jarige leeftijd zal DEFAM de aandelen verkopen en het restant dat uit hoofde van de lease-overeenkomst nog verschuldigd is zal tot een maximum van 10.000 euro kwijtgescholden worden.”

Onder deze omstandigheden moet worden geoordeeld dat Defam, die haar naam uitdrukkelijk aan het onderhavige product heeft verbonden, zichzelf in de overeenkomst aanmerkt als “Lessor”, zich in de (mede) door haar samengestelde brochure bovendien de prominente rol toekent van bedenker van het product en samensteller van het “mandje van aandelen […] van vijf Nederlandse welvarende bedrijven waarin wordt belegd”, althans een rol die aanzienlijk uitgaat boven die van louter kredietverstrekker, en die bovendien niet heeft betwist dat zij het product in de markt heeft gezet, op één lijn moet worden gesteld met de onder 4.6 bedoelde professionele dienstverlener op het terrein van beleggingen in effecten en aanverwante financiële diensten, zodat ook op haar de eerder vermelde bijzondere zorgplicht rust. Bij dit oordeel speelt verder een rol dat de precieze taakverdeling tussen Defam en KBW in het kader van hun samenwerkingsverband voor de lezer van de brochure niet op het eerste gezicht duidelijk is, zeker niet voor de doelgroep die – gelet op de inhoud van de brochure – mede bestaat uit potentiële beleggers die niet over veel kennis of tijd beschikken, terwijl in de brochure bovendien wordt benadrukt dat zowel KBW als Defam een Fortis-onderneming is.

Anders dan Defam meent, doet aan dit oordeel niet af of [geïntimeerde] de brochure waarvan Defam stelt dat die aan hem is toegezonden, al dan niet daadwerkelijk heeft gelezen. Een andere opvatting zou immers meebrengen dat het antwoord op de vraag of op Defam de hiervoor genoemde bijzondere zorgplicht rust afhankelijk zou zijn van de toevallige omstandigheid of de desbetreffende individuele contractuele wederpartij, in dit geval [geïntimeerde], de brochure al dan niet heeft gelezen.

Dit betekent dat grief 1 in het principaal hoger beroep faalt.

4.8 Uit hetgeen hiervoor onder 4.6 is overwogen volgt verder dat de uit de eisen van redelijkheid en billijkheid voortvloeiende bijzondere zorgplicht die Defam jegens haar potentiële beleggers zoals [geïntimeerde] heeft, betrekking heeft op de fase voorafgaand aan het sluiten van de overeenkomst. Het hof zal de vordering van [geïntimeerde] dan ook hierna eerst beoordelen op de (meer subsidiaire) grondslag van onrechtmatige daad.

4.9 Bij de verdere beoordeling stelt het hof voorop dat de op Defam rustende bijzondere zorgplicht tweeledig van aard is.

(a) Op Defam rust de verplichting om degene met wie zij een overeenkomst als de onderhavige zal aangaan, tevoren indringend en in niet mis te verstane bewoordingen te waarschuwen voor het risico dat de verkoopopbrengst van de aandelen bij beëindiging van de overeenkomst niet toereikend zal zijn voor de terugbetaling van het geleende bedrag, in welk geval een restschuld zal overblijven.

(b) Op Defam rust de verplichting om alvorens de overeenkomst aan te gaan inlichtingen in te winnen over de inkomens- en vermogenspositie van haar beoogde wederpartij teneinde na te gaan of deze naar redelijke verwachting de uit de overeenkomst voortvloeiende financiële verplichtingen zou kunnen dragen, ook bij een ontoereikende verkoopopbrengst van de aandelen.

4.10 Het hof is van oordeel dat Defam in het onderhavige geval in ieder geval is tekortgeschoten in haar verplichting [geïntimeerde] indringend en in niet mis te verstane bewoordingen te waarschuwen voor het aan de overeenkomst verbonden risico dat aan het einde van de looptijd nog een schuld resteert, omdat de verkoopopbrengst van de aandelen ontoereikend blijkt te zijn om aan de betalingsverplichtingen uit de overeenkomst te kunnen voldoen. Hiertoe is het volgende redengevend.

De overeenkomst heeft betrekking op een relatief ingewikkeld product. Uit de overeenkomst en de door Defam gehanteerde algemene voorwaarden volgt dat met geleend geld in aandelen wordt belegd. Verder volgt uit de overeenkomst, de algemene voorwaarden en de brochure dat, indien bij de verkoop van de aandelen aan het eind van de looptijd de verkoopprijs van de aandelen lager is dan het verschuldigde, het verschil aan de belegger in rekening wordt gebracht. Voorts rept de brochure van het “koersrisico” dat wordt gelopen, welk risico tegelijkertijd wordt gemarginaliseerd doordat hieraan wordt toegevoegd dat “de belegging van de vijf fondsen zorgt voor een veilige spreiding” en vermeldt de brochure ten slotte nog het volgende, voor zover van belang:

“En dan nog dit. Beleggen brengt altijd financiële risico’s met zich mee en dat risico is voor uw rekening. De genoemde resultaten zijn gebaseerd op rendementen uit het verleden. De resultaten in het verleden behaald, bieden geen garantie voor de rendementen in de toekomst. De waarde van uw beleggingen kan altijd fluctueren en ook de dividenden kunnen door schommelingen aanmerkelijk lager of hoger zijn. Door ons gemaakt rekenvoorbeelden zijn derhalve uitsluitend bedoeld als voorbeeld”.

Anders dan Defam meent, behelzen de hiervoor vermelde contractuele bepalingen en vermeldingen slechts waarschuwingen in algemene bewoordingen. In de overeenkomst, de algemene voorwaarden en de brochure is geen uitdrukkelijke waarschuwing in niet mis te verstane bewoordingen opgenomen voor het aan de overeenkomst verbonden specifieke risico dat aan het einde van de looptijd nog een restschuld zou kunnen overblijven. Verder is onvoldoende gesteld of gebleken dat Defam [geïntimeerde] op andere wijze uitdrukkelijk en in niet voor misverstand vatbare bewoordingen op dit risico heeft gewezen of heeft doen wijzen.

Wat Defam op dit punt overigens nog naar voren heeft gebracht, maakt dit niet anders.

4.11 Met betrekking tot de op Defam rustende verplichting om alvorens de overeenkomst aan te gaan inlichtingen in te winnen over de inkomens- en vermogenspositie van haar beoogde wederpartij teneinde na te gaan of deze naar redelijke verwachting de uit de overeenkomst voortvloeiende financiële verplichtingen zou kunnen dragen, ook bij een ontoereikende verkoopopbrengst van de aandelen, heeft Defam in hoger beroep – mede onder verwijzing naar de inhoud van haar conclusie van antwoord/eis nrs. 109-118 – gesteld dat zij hiernaar wel degelijk onderzoek heeft gedaan en dat zij op grond van de door [geïntimeerde] aan haar verstrekte gegevens ervan is uitgegaan en ook ervan heeft mogen uitgaan dat [geïntimeerde] de uit de overeenkomst voortvloeiende financiële verplichtingen naar redelijke verwachting kon dragen.

Of Defam ook terecht hiervan heeft mogen uitgaan, zal hierna onder 4.15 en volgende aan de orde komen.

Causaal verband schending bijzondere zorgplicht en totstandkoming overeenkomst

4.12 Bij de beantwoording van de onder 4.5 weergegeven vraag (ii), of tussen het tekortschieten van Defam in de onder 4.9 onder (a) genoemde waarschuwingsplicht en/of haar eventuele tekortschieten in de onder 4.9 onder (b) genoemde onderzoeksplicht enerzijds en de totstandkoming van de overeenkomst en de schade die [geïntimeerde] hierdoor heeft ondervonden anderzijds, een oorzakelijk verband zoals bedoeld in artikel 6:162 BW bestaat, staat voorop dat de waarschuwings- en de onderzoeksplicht van Defam zelfstandige verplichtingen inhouden in het kader van de op haar rustende bijzondere zorgplicht. Voor het aannemen van genoemd causaal verband is daarom voldoende, maar ook noodzakelijk, dat [geïntimeerde] de overeenkomst niet zou zijn aangegaan als Defam ten aanzien van één van die verplichtingen niet was tekortgeschoten.

4.13 Met betrekking tot de onder 4.9 onder (a) genoemde waarschuwingsplicht dient daarbij tot uitgangspunt dat deze uitsluitend betrekking heeft op het risico dat de verkoopopbrengst van de aandelen bij beëindiging van de overeenkomst ontoereikend zou zijn voor de terugbetaling van het geleende bedrag (voor zover dit niet reeds eerder was terugbetaald), kort gezegd op het risico van het ontstaan van een restschuld aan het einde van de looptijd van de overeenkomst.

Dat de overeenkomst daarnaast voorzag in de verstrekking aan [geïntimeerde] van een geldlening waarover hij rente was verschuldigd, dat het geleende bedrag zou worden belegd in aandelen en dat het geleende bedrag na verloop van tijd moest worden terugbetaald, ongeacht de waarde van de aandelen op het tijdstip van verkoop daarvan, blijkt in het algemeen voldoende duidelijk uit de bewoordingen van de overeenkomst en de bijbehorende algemene voorwaarden. Defam was dus niet gehouden [geïntimeerde] als haar toekomstige wederpartij, ook hiervoor indringend en in niet mis te verstane bewoordingen te waarschuwen alvorens de overeenkomst aan te gaan.

Nu de waarschuwingsplicht van Defam ertoe strekte [geïntimeerde] te behoeden tegen het lichtvaardig of door een gebrek aan inzicht aangaan van de onderhavige overeenkomst, moet het ervoor worden gehouden dat [geïntimeerde] het hierboven bedoelde risico van het ontstaan van een restschuld niet heeft overzien toen hij de overeenkomst aanging en – gegeven het belang van dit risico voor hem – de overeenkomst niet zou zijn aangegaan indien Defam hem daarvoor tevoren indringend en in niet mis te verstane bewoordingen had gewaarschuwd.

Dit kan slechts anders zijn als Defam het vorenstaande voldoende gemotiveerd betwist.

4.14 Voor een voldoende gemotiveerde betwisting zoals hiervoor bedoeld zal Defam feiten en omstandigheden moeten aanvoeren die de gevolgtrekking kunnen rechtvaardigen dat [geïntimeerde], niettegenstaande het ontbreken van een toereikende waarschuwing door Defam, met het risico van een restschuld bekend was en dit risico voor lief heeft genomen toen hij de overeenkomst aanging. Alleen dan kan immers ervan worden uitgegaan dat [geïntimeerde] de overeenkomst ook zou zijn aangegaan als Defam haar waarschuwingsplicht was nagekomen, en ontbreekt het oorzakelijk verband tussen het tekortschieten van Defam en de totstandkoming van de overeenkomst.

In de onderhavige zaak zijn dergelijke feiten echter niet gesteld, zodat bij gebreke van een voldoende betwisting, het oorzakelijke verband tussen het tekortschieten van Defam in de nakoming van haar waarschuwingsplicht en de totstandkoming van de overeenkomst, is gegeven.

4.15 Met betrekking tot de onder 4.9 onder (b) bedoelde onderzoeksplicht strekt tot uitgangspunt dat tussen het eventuele tekortschieten in de nakoming hiervan door Defam en de totstandkoming van een overeenkomst een oorzakelijk verband zoals bedoeld in artikel 6:162 BW bestaat, indien het door Defam gedane onderzoek van de inkomens- en vermogenspositie van [geïntimeerde] voorafgaande aan het aangaan van de overeenkomst, zou hebben uitgewezen dat de uit de overeenkomst voortvloeiende financiële verplichtingen naar redelijke verwachting een onaanvaardbaar zware financiële last op [geïntimeerde] zouden leggen. In dat geval moet het immers ervoor worden gehouden dat [geïntimeerde] – gegeven zijn belang hierbij – de overeenkomst niet zou zijn aangegaan indien hij zich bewust was geweest van de risico’s waaraan deze hem blootstelde en had het, in het kader van haar zorgplicht, op de weg van Defam gelegen hem het aangaan van de overeenkomst te ontraden. Dat [geïntimeerde] in zo’n geval toch de overeenkomst zou zijn aangegaan, in welk geval een oorzakelijk verband tussen het tekortschieten van Defam en de totstandkoming van de overeenkomst ontbreekt, kan slechts worden aangenomen indien daarvoor zwaarwegende aanwijzingen bestaan.

Defam zal hiertoe, ter betwisting van het bedoelde verband, feiten en omstandigheden dienen aan te voeren die een zodanige gevolgtrekking kunnen wettigen. Daarbij is hetgeen onder 4.14 is overwogen van overeenkomstige toepassing.

4.16 De hiervoor vermelde betwisting van Defam is echter pas aan de orde nadat is komen vast te staan dat de inkomens- en vermogenspositie van [geïntimeerde] ten tijde van het aangaan van de overeenkomst zodanig was dat de uit de overeenkomst voortvloeiende financiële verplichtingen naar redelijke verwachting een onaanvaardbaar zware financiële last op hem zouden leggen. Alleen dan kan immers ervan worden uitgegaan – behoudens een betwisting zoals omschreven aan het eind van de voorgaande rechtsoverweging – dat [geïntimeerde] de overeenkomst niet zou zijn aangegaan als Defam haar onderzoeksplicht was nagekomen.

Het is aan de [geïntimeerde], die zich erop beroept dat Defam in de nakoming van haar onderzoeksplicht is tekortgeschoten en hieraan een rechtsgevolg wil verbinden, feiten te stellen en, bij voldoende betwisting, te bewijzen waaruit kan volgen dat de overeenkomst gelet op zijn inkomens- en vermogenspositie ten tijde van het aangaan daarvan, naar redelijke verwachting een onaanvaardbaar zware financiële last op hem legde.

Onaanvaardbaar zware financiële last

4.17 Bij de beoordeling of de uit de overeenkomst voortvloeiende financiële verplichtingen naar redelijke verwachting een onaanvaardbaar zware financiële last op [geïntimeerde] zouden leggen, moeten alle verplichtingen worden meegewogen die [geïntimeerde] op grond van de overeenkomst diende na te komen, ervan uitgaande dat de overeenkomst tot de overeengekomen einddatum – dus gedurende de gehele overeengekomen looptijd – in stand zou blijven. De verplichtingen uit de overeenkomst rustten immers in beginsel tot die einddatum – en gedurende de gehele looptijd – op [geïntimeerde]. Deze verplichtingen houden in de verplichting tot het betalen van rente en de verplichting tot terugbetaling van het geleende bedrag, tot hun volle beloop. Het totaal van de rente- en de terugbetalingsverplichtingen pleegt in dit soort overeenkomsten te worden aangeduid als de overeengekomen “leasesom”.

De onderhavige overeenkomst betrof er een van het type restschuldproduct, waarbij [geïntimeerde] zich verplichtte het geleende bedrag bij de beëindiging van de overeenkomst in zijn geheel terug te betalen. Bij dergelijke overeenkomsten blijkt de omvang van de financiële verplichtingen die voor [geïntimeerde] uit de overeenkomst voortvloeiden, uit de som van de gedurende de overeengekomen looptijd verschuldigde rente en het geleende bedrag.

Teneinde de omvang te bepalen van de financiële last die de overeenkomst moet worden geacht per maand op [geïntimeerde] te hebben gelegd, zal het totaal van de desbetreffende bedragen vervolgens worden gedeeld door het aantal maanden waarvoor de overeenkomst is aangegaan.

4.18 Voor een vermindering van de aldus bepaalde omvang van de financiële verplichtingen van [geïntimeerde], wegens de waarde van de aandelen, bestaat – anders dan Defam bij akte van 16 maart 2010 heeft betoogd – geen aanleiding. Deze waarde laat de uit de overeenkomst voortvloeiende verplichtingen immers onverlet, nu deze daarmee niet reeds bij de aanvang van de overeenkomst werden verrekend. Ten tijde van het aangaan van de overeenkomst kon bovendien niet als vaststaand worden aangenomen dat de aandelen bij de beëindiging van de overeenkomst een zekere waarde zouden hebben, waarmee de door [geïntimeerde] verschuldigde bedragen – bij voorbaat of achteraf – kunnen worden verminderd. Dit klemt temeer, nu krachtens de overeenkomst veranderingen in de waarde van de aandelen voor rekening van [geïntimeerde] kwamen.

4.19 Het Nationaal Instituut voor Budgetvoorlichting (hierna het Nibud) heeft voor verschillende typen huishoudens met een minimuminkomen – in beginsel: het bijstandsbedrag waarop het betrokken type huishouden in voorkomend geval aanspraak zou kunnen maken, met inbegrip van maximaal verkrijgbare toeslagen en met verwerking van heffingskortingen – de basisbedragen per maand berekend van de voor iedereen onvermijdbaar te achten uitgavenposten (onderscheiden in vaste lasten, reserveringsuitgaven en huishoudelijke uitgaven). Het totaal van deze basisbedragen, hierna “de Nibud-basisnorm”, geeft het minimale maandbedrag aan dat het betrokken type huishouden normaal gesproken nodig heeft om de kosten van levensonderhoud (waaronder begrepen de woonlasten) te kunnen voldoen. Naarmate het in een huishouden genoten inkomen stijgt (en hoger is dan het minimum), pleegt in werkelijkheid aan de desbetreffende uitgavenposten meer te worden besteed dan de bedragen waarvan het Nibud uitgaat.

Hiermee rekening houdend en voorts ermee rekening houdend dat de Nibud-basisnorm een absoluut minimum betreft van hetgeen voor de bestrijding van de kosten van levensonderhoud is benodigd, kan in het onderhavige geval als vuistregel gelden dat de voor [geïntimeerde] uit de overeenkomst voortvloeiende financiële verplichtingen – vastgesteld met inachtneming van hetgeen onder 4.17 en 4.18 is overwogen – naar redelijke verwachting een onaanvaardbaar zware last op hem legden indien, uitgaande van zijn inkomens- en vermogenspositie ten tijde van het aangaan van de overeenkomst, die verplichtingen (A) tot gevolg hadden dat het besteedbare netto-maandinkomen (X) van [geïntimeerde] verminderd met huur- of hypotheeklasten voor de eigen woning (W) voor zover deze het daarvoor door het Nibud gehanteerde basisbedrag overtroffen, zou dalen beneden de voor het desbetreffende kalenderjaar berekende Nibud-basisnorm (Y) vermeerderd met tien procent en voorts vermeerderd met vijftien procent van het netto-maandinkomen nadat de Nibud-basisnorm op dit laatste in mindering is gebracht. De regel luidt dus: X – W – A < Y + 0,1 x Y + 0,15 x (X - Y).

Indien de uit de overeenkomst voortvloeiende financiële verplichtingen ertoe zouden leiden dat het besteedbare inkomen van [geïntimeerde] (met inbegrip van een evenredig deel van vakantie- en eindejaarsuitkeringen) zou dalen beneden de aldus vastgestelde bestedingsnorm Y + 0,1 x Y + 0,15 x (X – Y), kan ervan worden uitgegaan dat die verplichtingen een dusdanig groot beslag op de bestedingsruimte van [geïntimeerde] legden, dat van een onaanvaardbaar zware financiële last kan worden gesproken. Indien toetsing aan de zojuist bedoelde norm uitwijst dat van dit laatste sprake was, had Defam het aangaan van de overeenkomst aan [geïntimeerde] moeten ontraden en geldt ten aanzien van het oorzakelijke verband tussen het tekortschieten van Defam in de nakoming van haar onderzoeksplicht en de totstandkoming van de overeenkomst hetgeen daarover onder 4.15 is overwogen.

Hetgeen hiervoor is overwogen is weliswaar niet gelijk aan hetgeen partijen, althans één van hen, hebben aangevoerd ter zake van het antwoord op de vraag wanneer de overeenkomst naar redelijke verwachting een onaanvaardbaar zware financiële last legt op [geïntimeerde], maar het knoopt wel aan bij hetgeen daarover over en weer naar voren is gebracht en houdt hiermee een oordeel in over hetgeen partijen op dit punt aan hun vordering of verweer ten grondslag hebben gelegd.

4.20 Bij de toepassing van de hiervoor beschreven bestedingsnorm moeten in een geval als het onderhavige bovendien als factor C de financiële verplichtingen uit andersoortige eerdere kredietovereenkomsten worden meegewogen door deze op het besteedbare netto-maandinkomen in mindering te brengen, nu dergelijke verplichtingen de bestedingsruimte beperken. De vuistregel luidt dan: X – W – A – C < Y + 0,1 x Y + 0,15 x (X - Y).

Bij deze vuistregel worden huurlasten uitsluitend bij de berekening van factor W meegewogen, indien en voor zover zij het in de Nibud-basisnorm ter zake van huur begrepen bedrag overtreffen. Voor zover de huurlasten al in de Nibud-basisnorm zijn begrepen, is immers bij het bepalen van de bestedingsruimte volgens de gegeven regel hiermee al rekening gehouden.

4.21 Concrete toepassing van hetgeen onder 4.17 tot en met 4.20 is overwogen, leidt – gelet op de door partijen aangevoerde financiële gegevens – tot het volgende.

Bij akte van 9 februari 2010 heeft [geïntimeerde] een berekening overgelegd, waaruit volgens hem zou moeten volgen dat invulling van de hiervoor onder 4.20 vermelde vuistregel tot de slotsom moet leiden dat de verplichtingen uit de overeenkomst een dusdanig groot beslag op zijn bestedingsruimte legden dat sprake was van een van een voor hem onaanvaardbaar zware financiële last. Daarin is [geïntimeerde] uitgegaan van een netto-maandinkomen van € 1.450,00 (factor X), van huur- en woonlasten van € 100,28 per maand (factor W), van uit de overeenkomst voortvloeiende lasten van € 615,00 per maand (factor A), van lasten uit hoofde van andere kredietovereenkomsten van € 589,91 per maand (factor C) en van een Nibud-basisnorm van € 544,00 per maand (factor Y). Deze gegevens ingevuld in genoemde vuistregel X – W – A – C < Y + 0,1 x Y + 0,15 x (X - Y), zouden volgens [geïntimeerde] tot de uitkomst leiden dat € 144,81 < € 734,30, zodat sprake is van een onaanvaardbaar zware financiële last.

Defam heeft bij akte van 16 maart 2010 in de eerste plaats de door [geïntimeerde] gestelde hoogte van factor X betwist. Deze factor is moet volgens haar worden gesteld op € 1.531,00, nu op grond van de aangifte inkomstenbelasting 1999 blijkt dat [geïntimeerde] een netto-maandinkomen had ter hoogte van dit bedrag. In haar berekening gaat ook Defam uit van uit de overeenkomst voortvloeiende lasten van € 615,00 per maand (factor A). Defam betwist wel de door [geïntimeerde] gestelde hoogte van factor C. Zij stelt dat de werkelijke kredietlasten van [geïntimeerde] niet bekend zijn, maar dat het uitstaande doorlopend krediet bij Defam fl. 36.959,00 – kennelijk wordt bedoeld: fl. 36.956,00 – bedroeg, zodat de daaruit voortvloeiende maandlasten – gegeven het contractuele rentepercentage van, naar het hof begrijpt, 0,7% per maand – neerkwamen op € 117,00. Verder heeft Defam gesteld dat factor W op nul dient te worden gesteld, nu [geïntimeerde] thuiswonend was. Met [geïntimeerde] gaat ook Defam uit van een Nibud-basisnorm van € 544,00 per maand (factor Y). Uitgaande van deze gegevens komt de hiervoor vermelde vuistregel X – W – A – C < Y + 0,1 x Y + 0,15 x (X - Y), uit op € 799 > € 746,00, zodat geen sprake is van een onaanvaardbaar zware financiële last.

Het hof is van oordeel dat de door Defam gehanteerde factor C alleen al niet juist is, nu uit de hiervoor onder 4.1, laatste alinea, vermelde gegevens van de kredietovereenkomst – die [geïntimeerde], evenals de overeenkomst, ook op 12 oktober 1999 is aangegaan – volgt dat Defam hem een bedrag van fl. 67.000,00 te leen heeft verstrekt, van welk bedrag fl. 34.956,00 aan MNF Bank werd overgemaakt, fl. 2.000,00 aan Comfort Card (ter inlossing van door deze beide instellingen verstrekte kredieten) en dat het restant van fl. 30.044,00 op de bankrekening van [geïntimeerde] zou worden overgemaakt. Dit betekent dat voor de hoogte van factor C moet worden uitgegaan van een doorlopend krediet van fl. 67.000,00 tegen het door Defam gestelde rentepercentage van 0,7% per maand, hetgeen neerkomt op een maandelijkse rentelast van fl. 469,00 of € 212,82. Uitgaande van de aldus herberekende factor C en de door Defam gestelde hoogte van de overige factoren leidt invulling van de vuistregel tot de uitkomst (€ 1.531,00 (X) – 0 (W) – € 615,00 (A) – € 212,82 (C) =) € 703,18 < € 746,00. Het hof is dan ook van oordeel dat de uit de overeenkomst voortvloeiende financiële verplichtingen, ook grotendeels uitgaande van de door Defam gestelde gegevens, een onaanvaardbaar zware financiële last op [geïntimeerde] hebben gelegd.

Causaal verband schending bijzondere zorgplicht en schade

4.22 Naar volgt uit hetgeen hiervoor onder 4.13 en 4.14 is overwogen, staat in het onderhavige geval het oorzakelijk verband vast tussen het tekortschieten van Defam in de nakoming van haar waarschuwingsplicht als bedoeld in 4.9 onder (a) en de totstandkoming van de overeenkomst die [geïntimeerde] is aangegaan. Hiermee is tevens het oorzakelijke verband zoals bedoeld in artikel 6:162 BW gegeven tussen het in zoverre tekortschieten van Defam in de nakoming van haar zorgplicht en de totstandkoming van de overeenkomst en de schade die [geïntimeerde] hierdoor heeft ondervonden.

Naar voorts volgt uit hetgeen hiervoor onder 4.15 en 4.21 is overwogen, moet daarnaast ervan worden uitgegaan gehouden dat, indien Defam voorafgaande aan het aangaan van de overeenkomst onderzoek zou hebben gedaan naar de inkomens- en vermogenspositie van [geïntimeerde], dit onderzoek zou hebben uitgewezen dat de uit de overeenkomst voortvloeiende financiële verplichtingen naar redelijke verwachting een onaanvaardbaar zware financiële last op [geïntimeerde] zouden leggen, zodat het vervolgens ervoor moet worden gehouden dat [geïntimeerde] – gegeven zijn belang hierbij – de overeenkomst niet zou zijn aangegaan indien hij zich bewust was geweest van de risico’s waaraan deze overeenkomst hem blootstelde en het, in het kader van haar zorgplicht, op de weg van Defam had gelegen hem het aangaan van de overeenkomst te ontraden. Dat [geïntimeerde] in dat geval toch de overeenkomst zou zijn aangegaan, in welk geval een oorzakelijk verband tussen dit tekortschieten van Defam en de totstandkoming van de overeenkomst ontbreekt, kan slechts worden aangenomen indien daarvoor zwaarwegende aanwijzingen bestaan, die echter zijn gesteld noch gebleken.

4.23 Dit betekent dat in beginsel tevens vaststaat – behoudens door Defam te stellen en, bij voldoende betwisting, te bewijzen feiten waaruit anders kan volgen – dat de nadelige financiële gevolgen die [geïntimeerde] door het aangaan van de overeenkomst heeft ondervonden, Defam kunnen worden toegerekend (zoals bedoeld in artikel 6:98 BW) als schade die een gevolg is van de niet-nakoming van haar zorgplicht. Dit betreft in het onderhavige geval zowel schade bestaande in door [geïntimeerde] betaalde rente, als schade bestaande in een restschuld wegens een (voor de terugbetaling van de lening) ontoereikende verkoopopbrengst van de aandelen bij de beëindiging van de overeenkomst. In gevallen als het onderhavige, waarin een oorzakelijk verband tussen de tekortkoming van Defam en de totstandkoming van de overeenkomst moet worden aangenomen en waarin de nadelige financiële gevolgen van die overeenkomst voor [geïntimeerde] als een gevolg van haar tekortkoming kunnen worden toegerekend, is Defam dus in beginsel – behoudens verminderingen van haar vergoedingsplicht zoals hierna te bespreken onder 4.24 tot en met 4.28 – gehouden tot vergoeding van alle zojuist bedoelde schadebestanddelen, te weten in dit geval de betaalde rente en de ontstane restschuld.

Vermindering vergoedingsplicht wegens “eigen schuld”

4.24 Met betrekking tot de onder 4.5 weergegeven vraag (iii), wanneer aanleiding bestaat voor een vermindering van de vergoedingsplicht van Defam op grond van artikel 6:101 BW, overweegt het hof als volgt.

Uit de bewoordingen van de overeenkomst is – naar onder 4.13 is overwogen – in het algemeen voldoende duidelijk kenbaar dat deze voorzag in het verstrekken door Defam van een geldlening, dat het geleende bedrag zou worden belegd in aandelen, dat [geïntimeerde] over dit bedrag rente was verschuldigd en dat het geleende bedrag moest worden terugbetaald ongeacht de waarde van de aandelen op het tijdstip van verkoop daarvan. Dit alles had in het bijzonder voor [geïntimeerde] kenbaar moeten zijn indien hij zich – al dan niet door middel van het vragen van nadere uitleg over de precieze inhoud daarvan – redelijke inspanningen zou hebben getroost om het in de overeenkomst bepaalde te begrijpen alvorens deze aan te gaan, zoals van hem mocht worden verwacht. Het vorenstaande brengt mee dat ervan moet worden uitgegaan dat [geïntimeerde] de overeenkomst is aangegaan terwijl hij hetzij bekend was met de zojuist genoemde eigenschappen van de overeenkomst, hetzij heeft nagelaten zich redelijke inspanningen te getroosten om het daarin bepaalde te begrijpen alvorens de overeenkomst aan te gaan.

Hieruit volgt dat de schade die [geïntimeerde] heeft geleden als gevolg van het aangaan van de overeenkomst, derhalve de nadelige financiële gevolgen die hij daardoor heeft ondervonden, mede het gevolg is van een omstandigheid die hemzelf kan worden toegerekend. Er is daarom in beginsel grond voor een vermindering van de vergoedingsplicht van Defam in evenredigheid met de mate waarin de aan Defam en de aan [geïntimeerde] toe te rekenen omstandigheden tot het ontstaan van de schade van [geïntimeerde] hebben bijgedragen.

4.25 In een geval als het onderhavige, waarin Defam is tekortgeschoten in de nakoming van de op haar rustende waarschuwingsplicht als bedoeld onder 4.9 sub (a) en uit dien hoofde tot vergoeding van schade is gehouden, bestaat grond voor vermindering van de vergoedingsplicht van Defam voor zover deze betrekking heeft op de restschuld van [geïntimeerde] wegens een (voor de terugbetaling van de lening) ontoereikende verkoopopbrengst van de aandelen bij beëindiging van de overeenkomst. Uit de overeenkomst was immers voldoende duidelijk kenbaar dat daarbij een geldlening werd verstrekt, dat het geleende bedrag werd belegd in aandelen en dat het geleende bedrag moest worden terugbetaald, ongeacht de waarde van de aandelen op het tijdstip van verkoop daarvan. Schade bestaande in een restschuld is daarom mede het gevolg van de omstandigheid dat [geïntimeerde] de overeenkomst is aangegaan, terwijl hij hetzij met het vorenstaande bekend was, hetzij had verzuimd zich tevoren redelijke inspanningen te getroosten teneinde zijn uit de overeenkomst volgende verplichting tot terugbetaling te begrijpen. In evenredigheid met de mate waarin de aan Defam en de aan [geïntimeerde] toe te rekenen omstandigheden tot de restschuld hebben bijgedragen, zal de vergoedingsplicht van Defam ten aanzien hiervan in beginsel zodanig worden verminderd dat Defam een derde deel van de schade bestaande in de restschuld niet voor haar rekening hoeft te nemen, zodat de door [geïntimeerde] geleden schade in zoverre voor zijn rekening blijft.

Dit geldt ongeacht het antwoord op de vraag of nakoming door Defam van haar onderzoeksplicht al of niet zou hebben uitgewezen dat de overeenkomst naar redelijke verwachting een onaanvaardbaar zware financiële last op [geïntimeerde] legde. Het antwoord op die vraag laat immers onverlet dat Defam in de nakoming van haar waarschuwingsplicht is tekortgeschoten en dat, nu die plicht juist betrekking had op het risico van het ontstaan van een restschuld, dit tekortschieten tot de zojuist bedoelde schade heeft bijgedragen, wat er ook zij van de financiële last die de overeenkomst op [geïntimeerde] legde.

4.26 Uit hetgeen hiervoor onder 4.21 is overwogen volgt verder dat Defam bovendien is tekortgeschoten in de nakoming van de op haar rustende waarschuwingsplicht als bedoeld onder 4.9 sub (b), nu het Defam bij nakoming van deze onderzoeksplicht zou zijn gebleken dat de overeenkomst naar redelijke verwachting een onaanvaardbaar zware financiële last op [geïntimeerde] legt, zodat [geïntimeerde] redelijkerwijs niet in staat mocht worden geacht aan de daaruit voortvloeiende betalingsverplichtingen te voldoen, zodat Defam daarnaast is gehouden tot vergoeding van de door [geïntimeerde] geleden schade bestaande uit de door hem betaalde rente.

In dergelijke gevallen heeft tot het ontstaan van die schade echter niet alleen bijgedragen het nalaten van Defam om, nadat haar was gebleken dat [geïntimeerde] redelijkerwijs niet in staat mocht worden geacht aan de betalingsverplichtingen uit de overeenkomst te voldoen, hem het aangaan van de overeenkomst te ontraden, maar ook de aan [geïntimeerde] toe te rekenen omstandigheid dat hij de overeenkomst is aangegaan terwijl hij hetzij bekend was met de – uit de overeenkomst kenbare – verplichtingen tot betaling van rente, hetzij had verzuimd zich tevoren redelijke inspanningen te getroosten om zijn verplichtingen uit de overeenkomst te begrijpen. In evenredigheid met de mate waarin de aan Defam en [geïntimeerde] toe te rekenen omstandigheden tot het ontstaan van de door [geïntimeerde] geleden schade hebben bijgedragen, ziet het hof aanleiding de vergoedingsplicht van Defam in beginsel – behoudens bijzondere van de desbetreffende individuele zaak afhankelijke omstandigheden die tot een andere schadeverdeling aanleiding kunnen geven – zodanig te verminderen dat Defam een derde deel van de schade bestaande in betaalde rente niet behoeft te vergoeden en deze schadepost derhalve in zoverre voor rekening van [geïntimeerde] blijft.

4.27 Bij hetgeen onder 4.24 tot en met 4.26 met betrekking tot de vermindering van de vergoedingsplicht van Defam is overwogen, is ermee rekening gehouden dat het tekortschieten van Defam in de nakoming van haar zorgplicht als oorzaak van de door [geïntimeerde] geleden schade in beginsel zwaarder weegt dan de aan [geïntimeerde] toe te rekenen omstandigheden die tot die schade hebben bijgedragen. Dit komt tot uitdrukking in het uitgangspunt dat steeds het grootste deel van de schade bestaande uit de restschuld en de betaalde rente voor rekening van Defam komt.

4.28 Andere omstandigheden die meebrengen dat de billijkheid een andere schadeverdeling eist dan volgt uit hetgeen hiervoor is overwogen, zijn gesteld noch gebleken. De uiteenlopende ernst van de over en weer gemaakte fouten komt reeds in eerdergenoemde schadeverdeling tot uitdrukking, nu daarbij het tekortschieten van Defam zwaarder is gewogen dan de aan [geïntimeerde] toe te rekenen omstandigheid dat hij de overeenkomst is aangegaan in weerwil van hetgeen hij met betrekking tot de inhoud daarvan wist of had behoren te weten indien hij zich redelijke inspanningen had getroost om zijn uit de overeenkomst voortvloeiende verplichtingen te begrijpen, alvorens deze aan te gaan. Hetzelfde geldt met betrekking tot het verwijt dat Defam treft voor het tekortschieten in de nakoming van haar zorgplicht in vergelijking met het aan [geïntimeerde] te maken verwijt. Dat Defam op grote schaal aanbiedingen tot het aangaan van overeenkomsten als de onderhavige heeft gedaan aan particuliere personen zoals [geïntimeerde] die geen (noemenswaardige) ervaring hadden met het beleggen in aandelen, zonder die personen uitdrukkelijk en op niet mis te verstane wijze op de aan dergelijke overeenkomsten verbonden risico’s te wijzen en zonder in voldoende mate te onderzoeken of de verplichtingen uit de overeenkomst al dan niet een onaanvaardbaar zware financiële last op haar wederpartij leggen, wettigt evenmin de gevolgtrekking dat op grond van de billijkheid een andere schadeverdeling moet plaatsvinden dan hiervoor is overwogen. Enerzijds zijn deze omstandigheden reeds voldoende betrokken in het oordeel dat Defam in de nakoming van haar zorgplicht is tekortgeschoten en in de mate waarin Defam uit dien hoofde schadeplichtig is geoordeeld. Anderzijds laten de omstandigheden onverlet dat van [geïntimeerde] mocht worden verwacht dat hij zich, alvorens de overeenkomst te sluiten, redelijke inspanningen zou hebben getroost om het daarin bepaalde te begrijpen en dat uit de overeenkomst in het algemeen voldoende duidelijk kenbaar was dat deze voorzag in de verstrekking van een geldlening door Defam, dat het geleende bedrag zou worden belegd in aandelen, dat [geïntimeerde] over dat bedrag rente was verschuldigd en dat het geleende bedrag moest worden terugbetaald, ongeacht de waarde van de aandelen op het tijdstip van verkoop daarvan. Dit alles brengt mee dat ook de door [geïntimeerde] gestelde ingewikkeldheid van een overeenkomst niet meebrengt dat op grond van de billijkheid een andere schadeverdeling is geboden dan hierboven overwogen.

4.29 Nu de rechtbank heeft geoordeeld dat Defam 70% van de schade bestaande uit de restschuld en de betaalde rente dient te dragen en 30% van deze schade voor rekening van [geïntimeerde] dient te blijven, slagen de grieven 2 tot en met 6 in het principaal hoger beroep gedeeltelijk.

Voor zover grief 6 zich richt tegen de berekening door de rechtbank van de door [geïntimeerde] geleden schade, behoeft deze geen afzonderlijke bespreking, nu het hof deze schade hierna aan de hand van de hiervoor uiteengezette uitgangspunten opnieuw zal berekenen.

Grief 7 in het principaal hoger beroep behoeft bij gebrek aan zelfstandig belang geen afzonderlijke bespreking, behoudens voor zover deze de proceskostenveroordeling in eerste aanleg betreft, die hierna aan de orde zal komen.

Verrekening van voordeel bij vaststelling schade

4.30 Met betrekking tot de onder 4.5 (iv) weergegeven vraag of, en zo ja, in hoeverre bij de vaststelling van de te vergoeden schade rekening moet worden gehouden met voordeel dat voor [geïntimeerde] uit de overeenkomst is voortgevloeid, wordt voorop gesteld dat tussen partijen niet in geschil is dat, indien de overeenkomst voor [geïntimeerde] naast schade – ongeacht de bestanddelen hiervan – tevens voordeel heeft opgeleverd in de vorm van dividenden die aan hem zijn betaald en fiscaal voordeel dat hij heeft genoten, dit voordeel in mindering moet worden gebracht op de door [geïntimeerde] geleden en door Defam te vergoeden schade. Vervolgens zal de vergoedingsplicht van Defam moeten worden verminderd zoals hiervoor onder 4.24 tot en met 4.26 is besproken.

De rechtbank is ervan uitgegaan dat uit hoofde van de overeenkomst een bedrag van in totaal € 3.304,87 aan dividend is uitgekeerd. In hoger beroep is de juistheid van dit bedrag niet bestreden, zodat ook het hof daarvan zal uitgaan. Verder is de rechtbank uitgegaan van een door [geïntimeerde] genoten fiscaal voordeel van € 1.053,11. In hoger beroep heeft [geïntimeerde] betwist dat hij daadwerkelijk een dergelijk fiscaal voordeel heeft genoten. Weliswaar had hij in theorie recht op fiscale aftrek van de betaalde rente, maar in de jaren 1999 en 2000 – vanaf 2001 bestond geen recht meer op fiscale aftrek – gold een plafond van fl. 5.494,00 per jaar voor rente die werd betaald op schulden en kosten van geldleningen, welk plafond in zijn geval al werd bereikt door het opvoeren van de renteverplichtingen uit hoofde van de eveneens bij Defam afgesloten kredietovereenkomst, zodat hij terzake van de overeenkomst niets meer kon opvoeren. Nu Defam deze stelling van [geïntimeerde] niet heeft bestreden, hoewel zij dit bij akte van 9 februari 2010 wel had kunnen doen, en uitgaande van een maandelijkse rentelast uit hoofde van de kredietovereenkomst van fl. 469,00 (12 x fl. 469,00 = fl. 5.628,00), zal het hof met [geïntimeerde] ervan uitgaan dat hij op het punt van de op grond van de overeenkomst betaalde rentetermijnen geen fiscaal voordeel heeft kunnen genieten. Dit betekent dat uitsluitend zal worden uitgegaan van een door [geïntimeerde] genoten voordeel van € 3.304,87 aan ontvangen dividend.

Het hof zal dit voordeel in de eerste plaats in mindering brengen op de schade bestaande uit de betaalde en nog verschuldigde rente en vervolgens, voor zover daarna nog een deel van dat genoten voordeel resteert, op de restschuld. Hiertoe is het volgende redengevend. Indien een zelfde gebeurtenis voor de benadeelde naast schade en tevens voordeel heeft opgeleverd en de geleden schade uit verschillende schadeposten bestaat, dient ten aanzien van ieder van deze schadeposten te worden beoordeeld in hoeverre het in de gegeven omstandigheden redelijk is het genoten voordeel daarop in mindering te doen strekken (zie ook HR 21 februari 1997, LJN: ZC2286 en HR 11 februari 2000, LJN: AA4777). Ter beantwoording van de vraag wat in deze redelijk is heeft, in een geval als het onderhavige, als belangrijk gezichtspunt te gelden dat naarmate het voordeel meer in verband staat met de desbetreffende schadepost, verrekening daarmee eerder redelijk zal zijn (MvT, Parl. Gesch. InvW 6 pag. 1287). De als gevolg van het niet nakomen door Defam van de op haar rustende zorgplicht veroorzaakte schade komt, voor zover het zowel de restschuld betreft als de door [geïntimeerde] betaalde rente, voor twee derde voor rekening van Defam en voor een derde deel voor rekening van [geïntimeerde]. De overeenkomst is – mede gelet op de inhoud van de brochure – zodanig ingericht dat tegen relatief geringe maandelijkse rentekosten, die tijdelijk – te weten tot 1 januari 2001 – ook nog fiscaal aftrekbaar waren, een hoog rendement kan worden verkregen indien sprake was van steeds oplopende aandelenkoersen. De brochure vermeldt verder dat het dividendrendement per aandeel wordt uitgekeerd en dat het dividend jaarlijks wordt betaald. Aldus aangeboden, lijkt het jegens beide partijen redelijk het fiscale voordeel bij de afnemer toe te rekenen aan de kostenzijde van de transactie en dus aan de rentekosten, of – anders gezegd – aan de renteschade. Omdat Defam ook de nadruk legt op de koerswinst waarmee de lening moet worden afgelost en zij blijkens de overeenkomst de dividenden niet gebruikt ter aflossing van die schuld, hetgeen de rentelast enigszins zou drukken evenals de restschuld, komt het dan ook redelijk voor deze dividendopbrengsten toe te rekenen aan de kosten van de transactie, dus aan de rentekosten, en niet aan de restschuld.

Uitgaande van een bedrag aan betaalde rente – naar tussen partijen vaststaat – van in totaal € 11.100,00, leidt dit tot de slotsom dat het bedrag van € 3.304,87 dat de overeenkomst als voordeel heeft opgeleverd, daarmee geheel wordt verrekend, zodat de schade van [geïntimeerde] op het punt van de door hem betaalde rente € 7.795,13 bedraagt. Hiervan komt een derde deel voor eigen rekening (= € 2.598,37) terwijl twee derde deel daarvan door Defam dient te worden vergoed (= € 5.196,76). Nu [geïntimeerde] – mede gelet op het door hem geformuleerde petitum bij memorie van antwoord/grieven, dat immers strekt tot afwijzing van de vorderingen van Defam – een voor Defam voldoende kenbare grief heeft gericht tegen de veroordeling door de rechtbank in conventie van Defam tot betaling aan hem van (slechts) € 4.694,22, kan het bestreden vonnis in zoverre niet in stand blijven.

Uit het voorgaande volgt verder dat het door [geïntimeerde] met de overeenkomst behaalde voordeel al geheel is verrekend met de door [geïntimeerde] geleden schade wegens de betaalde rente, zodat voor de schade bestaande uit de restschuld het gehele bedrag daarvan in aanmerking moet worden genomen, met dien verstande dat een derde deel daarvan voor rekening van [geïntimeerde] dient te worden gebracht en twee derde daarvan voor rekening van Defam moet blijven. Naar tussen partijen vaststaat, bedraagt de restschuld € 8.085,42. Daarvan komt, met inachtneming van voormelde verhouding, € 2.695,14 voor rekening van [geïntimeerde] en blijft € 5.390,28 voor rekening van Defam.

Artikel 6:76 BW / artikel 6:171 BW

4.31 Met Grief I in het incidenteel hoger beroep komt [geïntimeerde] op tegen de beslissing van de rechtbank in rechtsoverweging 5.1 van haar vonnis dat Defam niet op grond van artikel 6:76 BW of artikel 6:171 BW aansprakelijk is voor handelingen van AFAB. Het hof oordeelt hierover als volgt.

Met het hiervoor vermelde oordeel van hof dat Defam de op haar rustende – uit de eisen van de redelijkheid en billijkheid voortvloeiende en op de fase voorafgaand aan het sluiten van de overeenkomst betrekking hebbende – bijzondere zorgplicht jegens [geïntimeerde] heeft geschonden, enerzijds door schending van haar waarschuwingsplicht en anderzijds door schending van haar onderzoeksplicht, tezamen met de verwerping van grief 1 in het principaal hoger beroep, staat niet alleen thans deze schending vast, maar ook dat Defam op grond van onrechtmatig handelen jegens [geïntimeerde] in beginsel is gehouden tot vergoeding van uit het aangaan van de overeenkomst voortgevloeide nadelige gevolgen voor [geïntimeerde]. Wel heeft het hof naar aanleiding van het aan artikel 6:101 BW ontleende verweer van Defam geoordeeld, dat Defam van die schade een derde deel voor haar rekening moet nemen.

Bij een beroep op artikel 6:76 BW gaat het om de vraag of een tekortkoming in de nakoming door de schuldenaar van een op hem rustende verbintenis krachtens de wet voor rekening van de schuldenaar komt. Vereiste is dat de schuldenaar bij de uitvoering van en verbintenis gebruik heeft gemaakt van de hulp van andere personen. Nu [geïntimeerde] in hoger beroep niet (voldoende gemotiveerd) heeft bestreden dat Defam geen gebruik heeft gemaakt van AFAB bij de uitvoering van de overeenkomst, kan het in het onderhavige geval slechts gaan om het tekortschieten van Defam in de verbintenis tot nakoming van de op haar zelf rustende zorgplicht. Nu Defam tot in hoger beroep heeft bestreden dat die verbintenis op haar rustte en er juist geen sprake is geweest van uitvoering van die verbintenis en dus ook niet van het gebruikmaken van hulppersonen voor de uitvoering daarvan, kan artikel 6:76 BW geen steun bieden aan enige vordering van [geïntimeerde], ook niet in de vorm van analoge toepassing van dit artikel.

[geïntimeerde] heeft zich verder nog beroepen op artikel 6:171 BW. Ingevolge dit wetsartikel wordt in het geval dat een niet-ondergeschikte, die in opdracht van een ander werkzaamheden verricht ter uitoefening van diens bedrijf, bij de uitvoering van die werkzaamheden een fout begaat, waarvoor deze niet-ondergeschikte jegens een derde aansprakelijk is, ook die ander jegens die derde aansprakelijk gehouden. Het beroep van Defam op dit artikel treft alleen al geen doel, nu niet is komen vast te staan dat het bij de werkzaamheden die AFAB in dit geval verrichtte, ging om het geval van degene die aan de bedrijfsuitoefening zelf van de opdrachtgever deelneemt (vgl. HR 21 december 2001, LJN: AD7395). [geïntimeerde] heeft immers de stelling van Defam dat AFAB als een onafhankelijke tussenpersoon fungeerde (conclusie van antwoord/eis onder 3 en 67), onvoldoende weersproken. Dit betekent dat ervan moet worden uitgegaan dat bij Defam en AFAB sprake was van gescheiden bedrijfsuitoefening.

[geïntimeerde] heeft ook onvoldoende aanknopingspunten naar voren gebracht die zouden kunnen leiden tot aan analoge toepassing van artikel 6:171 BW, hetgeen te meer klemt, nu dit wetsartikel in de rechtspraak (zie voormeld arrest) en de literatuur restrictief wordt uitgelegd.

Dit betekent dat de grief 1 in het incidenteel beroep faalt en dat de vordering van [geïntimeerde] niet toewijsbaar is op de grondslag van de artikelen 6:76 en 6:171 BW.

4.32 Grief II in het incidenteel hoger beroep richt zich tegen de toewijzing door de rechtbank in rechtsoverweging 5.32 van de contractuele rente van 8,9% effectief per jaar over het in reconventie toegewezen bedrag aan restschuld, te rekenen vanaf 21 mei 2008.

[geïntimeerde] beroept zich in de toelichting op deze grief, voor zover het gaat om de overeengekomen rechtsgevolgen op het punt van de verschuldigde betalingen, op artikel 6:248 BW en stelt zich op het standpunt dat de omstandigheid dat Defam de op haar rustende bijzondere zorgplicht heeft geschonden, meebrengt dat een beroep op die rechtsgevolgen in de gegeven omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is te achten. Daarnaast beroept [geïntimeerde] zich op artikel 6:2 BW en betoogt hij dat, gegeven de omstandigheid dat Defam de op haar rustende bijzondere zorgplicht heeft geschonden, ook toepassing van de wettelijke bepalingen over de (wettelijke) vertragingsschade in de gegeven omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is te achten. Verder stelt [geïntimeerde] dat hij niet in verzuim is geraakt, nu Defam hem nimmer in gebreke heeft gesteld.

Ook deze grief faalt. De omstandigheid dat Defam een op haar rustende bijzondere zorgplicht heeft geschonden, is reeds tot uitdrukking gebracht in de hoogte van de voor Defams rekening komende schade van [geïntimeerde], in dit geval het gedeelte van de restschuld dat voor rekening van Defam dient te blijven. Anders dan [geïntimeerde] stelt, brengt de enkele omstandigheid dat Defam een op haar rustende bijzondere zorgplicht heeft geschonden, niet mee dat het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar moet worden geacht dat [geïntimeerde] over het gedeelte van de restschuld dat op de voet van artikel 6:101 BW voor zijn eigen rekening komt en dat hij dus nog aan Defam is verschuldigd, vertragingsrente – in dit geval contractuele rente – is verschuldigd.

Aan de stelling van [geïntimeerde] dat hij geen rente is verschuldigd omdat hij niet in verzuim is, wordt eveneens voorbijgegaan. Uit artikel 6.a van de in deze toepasselijke Voorwaarden Effectenlease volgt immers dat de restschuld onmiddellijk opeisbaar is en binnen zeven dagen na het opeisbaar worden door Defam dient te zijn ontvangen. Verder heeft Defam [geïntimeerde] bij brief van 20 april 2006 gesommeerd aan haar tot betaling binnen acht dagen van het bedrag van de restschuld, waarop geen betaling is gevolgd. Dit betekent dat de contractuele rente in ieder geval is verschuldigd vanaf 21 mei 2008.

Tussenconclusie

4.33 Nu uit al hetgeen hiervoor is overwogen volgt dat de grieven in het principaal hoger beroep gedeeltelijk slagen, dient – gelet op de devolutieve werking van het hoger beroep – het beroep van [geïntimeerde] op vernietigbaarheid van de overeenkomst op grond van dwaling en/of misbruik van omstandigheden en het beroep op nietigheid van de overeenkomst wegens strijd met de Wte, de Nadere regeling 1995 en 1999 en de Wck, te worden besproken, nu [geïntimeerde] deze stellingen mede moet worden geacht ten grondslag te hebben gelegd aan zijn verweer tegen de reconventionele vordering van Defam tot betaling aan haar van de restschuld.

Dwaling

4.34 Ter onderbouwing van zijn beroep op dwaling heeft [geïntimeerde] in eerste aanleg aangevoerd dat hem door AFAB misleidende inlichtingen zijn verstrekt over de werking van het beleggingsproduct. De dwaling van [geïntimeerde] is niet gelegen in de onverwachte heftige daling van de beurskoersen maar in de in de omstandigheid dat het product voorziet in belegging met geleend geld en dat deze constructie gezien de hefboomwerking veel meer risico’s met zich meebrengt dan gewoonlijk bij beleggen met geleend geld het geval is, hetgeen [geïntimeerde] niet had begrepen. [geïntimeerde] wijst verder nog op de marktongelijkheid tussen Defam als professionele marktpartij en [geïntimeerde] als onervaren belegger. Dit betekent volgens hem verder dat hij niet heeft gedwaald in een toekomstige omstandigheid en dat ook geen aanleiding bestaat de dwaling voor zijn eigen rekening te brengen. Het hof is van oordeel dat het beroep op dwaling van [geïntimeerde] om de na te melden redenen niet opgaat.

Naar het oordeel van het hof gaat [geïntimeerde] allereerst eraan voorbij dat – wat ook zij van de door hem gestelde inlichtingen die AFAB hem zou hebben gegeven – uit de bewoordingen van de overeenkomst voldoende duidelijk kenbaar is dat deze voorzag in de verstrekking door Defam van een geldlening, dat het geleende bedrag zou worden belegd in effecten, dat [geïntimeerde] over dat bedrag rente was verschuldigd en dat het geleende bedrag moest worden terugbetaald, ongeacht de waarde van de effecten op het tijdstip van verkoop daarvan. Hiermee was tevens voldoende duidelijk kenbaar dat geen sprake was van sparen en, gezien het feit dat zou worden belegd in effecten, evenmin van een risicoloze wijze van vermogensopbouw of van een tevoren vaststaande opbrengst van de overeenkomst die voor een bepaald doel zou kunnen worden benut. Uit de omstandigheid dat werd belegd in effecten was immers kenbaar dat de overeenkomst – als gevolg van een mogelijke waardedaling van de effecten waarin werd belegd ten opzichte van hun aankoopprijs – een risico van vermogensverlies met zich bracht en een risico dat het beoogde rendement niet zou worden behaald, terwijl voorts kenbaar was dat de opbrengst van de overeenkomst afhankelijk was van de waarde van de desbetreffende effecten op het tijdstip van verkoop daarvan. Gelet op dit alles heeft Defam voorafgaande aan het aangaan van de overeenkomst aan [geïntimeerde] op wezenlijke punten voldoende duidelijke inlichtingen verstrekt om een onjuiste voorstelling van zaken over de eigenschappen van de overeenkomst en de eraan verbonden risico’s te voorkomen, ook met betrekking tot de door [geïntimeerde] aangevoerde punten. Dit betekent dat niet kan worden geoordeeld dat [geïntimeerde] de overeenkomst is aangegaan onder invloed van een onjuiste voorstelling van zaken waarvoor Defam een verwijt treft doordat zij is tekortgeschoten in een op haar rustende mededelingsplicht zoals bedoeld in artikel 6:228 lid 1 BW, zodat [geïntimeerde] zich niet met succes op dwaling kan beroepen.

Hierbij komt nog dat, zelfs indien ervan moet uitgegaan dat [geïntimeerde] de overeenkomst is aangegaan onder invloed van de door AFAB verstrekte inlichtingen en indien die inlichtingen – mits bewezen – kunnen worden toegerekend aan Defam, dit niet zonder meer meebrengt dat [geïntimeerde] bevoegd is de overeenkomsten met een beroep op dwaling te vernietigen. Dit laat immers onverlet dat voor hem uit de overeenkomst kenbaar was hetgeen hierover in de voorgaande alinea is beschreven. Om te voorkomen dat [geïntimeerde] de overeenkomst onder invloed van een onjuiste voorstelling van zaken zou aangaan, mocht bovendien van hem worden verwacht dat hij zich redelijke inspanningen getroostte om de inhoud van de overeenkomst en daaruit voor hem voortvloeiende risico’s te begrijpen alvorens deze aan te gaan, in ieder geval door zorgvuldig kennis te nemen van de inhoud van de overeenkomst. Van [geïntimeerde] mocht voorts worden verwacht dat hij de door AFAB gedane uitlatingen met de nodige omzichtigheid en oplettendheid betrachtte. Dit betekent dat hij aan op zichzelf staande inlichtingen van AFAB niet de betekenis mocht toekennen van een alomvattende voorstelling van zaken over de eigenschappen van de overeenkomst en de eraan verbonden risico’s. Deze inspanningen, omzichtigheid en oplettendheid heeft [geïntimeerde] niet in acht genomen als hij (kennelijk) blindelings op de door hem gestelde inlichtingen van AFAB is afgegaan en hierdoor bij hem een onjuiste voorstelling van zaken is ontstaan onder invloed waarvan hij de overeenkomst is aangegaan. De hiervoor genoemde omstandigheden van het geval, waaronder de omstandigheid dat uit de overeenkomst kenbaar was hetgeen in de voorgaande alinea is beschreven, brengen mee dat die onjuiste voorstelling van zaken op grond van artikel 6:228 lid 2 BW voor rekening van [geïntimeerde] behoort te blijven, zodat hem ook hierom geen beroep op dwaling toekomt.

Misbruik van omstandigheden

4.35 Aan zijn beroep op misbruik van omstandigheden heeft [geïntimeerde] – naar het hof zijn stellingen begrijpt – ten grondslag gelegd dat Defam en/of AFAB misbruik heeft gemaakt van de onervarenheid van [geïntimeerde] op het gebied van beleggen in het algemeen en ingewikkelde financiële constructies in het bijzonder en aan [geïntimeerde] heeft voorgehouden dat met de opbrengst van de overeenkomst te zijner tijd het op dezelfde dag door hem bij Defam afgesloten kredietovereenkomst kon worden afgelost. Aldus heeft Defam misbruik gemaakt van diens omstandigheden.

Het hof volgt dit betoog van [geïntimeerde] niet. Ingevolge het bepaalde in artikel 3:44 lid 4 BW kan eerst met succes een beroep op misbruik van omstandigheden worden gedaan, indien Defam wist of had moeten begrijpen dat [geïntimeerde] door bijzondere omstandigheden, zoals noodtoestand, afhankelijkheid, lichtzinnigheid, abnormale geestestoestand of onervarenheid, is bewogen tot het aangaan van de overeenkomst en dat Defam het tot stand komen daarvan heeft bevorderd, ofschoon hetgeen zij wist of had moeten begrijpen haar daarvan had behoren te weerhouden. De enkele omstandigheid dat [geïntimeerde] een onervaren belegger was brengt nog geen misbruik van omstandigheden mee in bovenbedoelde zin. Niet alleen is onvoldoende komen vast te staat dat Defam wist of had moeten begrijpen dat [geïntimeerde] door bijzondere omstandigheden – in dit geval zijn onervarenheid op het gebied van beleggen – werd bewogen tot het aangaan van de overeenkomst, ook heeft [geïntimeerde] onvoldoende concreet toegelicht waarom Defam in de enkele omstandigheid dat zij te maken had met een onervaren belegger, aanleiding had moeten zien [geïntimeerde] te weerhouden van het aangaan van de overeenkomst in plaats van de totstandkoming daarvan te bevorderen.

De door [geïntimeerde] gestelde aanprijzingen van AFAB over het product, die naar het hof begrijpt zouden zijn gelegen in haar uitlating dat met de opbrengst van de overeenkomst te zijner tijd het op dezelfde dag door [geïntimeerde] bij Defam afgesloten doorlopend krediet kon worden afgelost, maakt dit oordeel niet anders. [geïntimeerde] heeft immers niet tevens gesteld dat Defam ten tijde van het aangaan van de overeenkomst met deze uitlatingen van AFAB bekend was en dat hij (mede) hierdoor tot het aangaan daarvan werd bewogen. Het beroep op misbruik van omstandigheden faalt dus.

Wet Toezicht Effectenverkeer/ Nadere Regeling Toezicht Effectenverkeer

4.36 [geïntimeerde] heeft in eerste aanleg voorts nog zijn vordering ten grondslag gelegd dat de overeenkomst op grond van artikel 3:40 BW nietig is wegens strijd met de Wte en artikel 41 van de NR 1999. Volgens [geïntimeerde] is AFAB opgetreden als cliëntenremisier zonder dat zij over een vergunning als bedoeld in artikel 7 Wte beschikte. Voorts heeft AFAB in strijd met de Vrijstellingsregeling Wte en met artikel 7 Wte gehandeld door beroeps- of bedrijfsmatig te adviseren zonder over de daartoe vereiste vergunning te beschikken. Door desondanks cliënten van AFAB te accepteren, heeft Defam op haar beurt in strijd met artikel 41 NR 1999 gehandeld.

De rechtbank heeft in rechtsoverweging 5.8 van het bestreden vonnis dit beroep op nietigheid verworpen. Het hof onderschrijft het daarin gegeven oordeel van de rechtbank en de gronden waarop zij dit oordeel heeft gebaseerd en maakt ze tot de zijne.

Wet op het consumentenkrediet

4.37 [geïntimeerde] heeft zich verder nog beroepen op nietigheid van de overeenkomst wegens strijd met de dwingendrechtelijke bepalingen van de Wck.

Met de rechtbank is ook het hof van oordeel dat aan dit beroep op nietigheid moet worden voorbijgegaan, nu de onderhavige overeenkomst niet valt aan te merken als een krediettransactie als bedoeld in artikel 1 Wck. Hiertoe is het volgende redengevend. Van een geldkrediet in de zin van artikel 1 Wck is, mede gelet op hetgeen dienaangaande in de wetsgeschiedenis is vermeld, eerst sprake indien de kredietnemer de vrije beschikking heeft over de ter beschikking gestelde geldsom. Onder een dergelijk geldkrediet valt niet het verschaffen van het genot van een goed. Bij een overeenkomst als de onderhavige wordt immers geen geldsom ter beschikking gesteld, maar wordt het krediet verstrekt met betrekking tot het verschaffen van het genot van goederen, te weten effecten. Van een goederenkrediet in de zin van artikel 1 Wck is, mede gelet op hetgeen dienaangaande in de wetsgeschiedenis is vermeld, pas sprake indien het krediet betrekking heeft op het verschaffen van het genot van een roerende zaak. Daarbij gaat het om zaken als bedoeld in artikel 3:2 BW. Effecten zijn evenwel vermogensrechten als bedoeld in artikel 3:6 BW, die niet onder de werking van de Wck zijn gebracht. Door uitlegging van de Wck in het licht van de Richtlijn Consumentenkrediet 1986 kan het door [geïntimeerde] beoogde resultaat evenmin worden bereikt. In artikel 1 Wck worden overeenkomsten als de onderhavige ondubbelzinnig van het bereik van deze wet uitgesloten. Het hof verwijst in dit verband naar het arrest van de Hoge Raad van 5 juni 2009, LJN: BH2815, rechtsoverweging 4.7.4.

Toerekenbare tekortkoming in de nakoming

4.38 Met betrekking tot het beroep op toerekenbare tekortkoming dat ligt besloten in de hiervoor onder 4.2 weergegeven meer subsidiaire vordering, wordt als volgt geoordeeld. Naar het hof onder 4.8 heeft overwogen rust op Defam jegens potentiële beleggers zoals [geïntimeerde] een uit de eisen van redelijkheid en billijkheid voortvloeiende bijzondere zorgplicht die betrekking heeft op de fase voorafgaand aan het sluiten van de overeenkomst. Dit betekent dat beoordeling van de vordering van [geïntimeerde], voor zover deze is gebaseerd op schending door Defam van de op haar rustende zorgplicht, uitsluitend mogelijk is op de grondslag onrechtmatige daad, zoals in het voorafgaande in het kader van de beoordeling van de meer subsidiaire vordering van [geïntimeerde] aan de orde is geweest. Voor zover [geïntimeerde] aan zijn meer subsidiaire vordering mede ten grondslag heeft gelegd dat Defam (tevens) toerekenbaar is tekortgeschoten in de nakoming van de overeenkomst, en zich in dat verband heeft beroepen op ontbinding van de overeenkomst, kan dit beroep dan ook reeds daarom niet slagen.

4.39 Het (algemene) bewijsaanbod van [geïntimeerde] passeert het hof als enerzijds onvoldoende concreet en anderzijds niet ter zake doende.

In incidenteel hoger beroep draait het – gelet op de aangevoerde grieven – kort gezegd om de beantwoording van de (rechts)vragen of Defam op grond van de artikelen 6:76 BW en/of 6:171 BW aansprakelijk is voor handelingen van AFAB en voorts om de vraag of de artikelen 6:248 BW en/of 6:2 BW meebrengen dat toewijzing van contractuele of wettelijke rente over door [geïntimeerde] aan Defam verschuldigde bedragen in de gegeven omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is te achten. [geïntimeerde] heeft voor de door hem voorgestane beantwoording van deze vragen geen feiten en omstandigheden gesteld die, indien zij zouden komen vast te staan, tot een andersluidende beantwoording zouden kunnen leiden dan reeds volgt uit hetgeen hiervoor is overwogen.

5. Slotsom

5.1 De beide grieven in het incidenteel hoger beroep falen, terwijl de grieven in het principaal hoger beroep gedeeltelijk slagen. Wel heeft [geïntimeerde] zich terecht verzet tegen het in aftrek op de schade brengen van het fiscaal voordeel, zodat het incidenteel hoger beroep in zoverre slaagt.

Het gedeeltelijk slagen van de grieven in het principaal hoger beroep leidt ertoe dat het bestreden vonnis gedeeltelijk zal worden vernietigd, te weten in conventie, voor zover Defam is veroordeeld om aan [geïntimeerde] een bedrag van € 4.694,22 te betalen, te vermeerderen met de wettelijke rente over steeds 42% van de door [geïntimeerde] aan Defam betaalde rentetermijnen, telkens vanaf het moment van betaling van deze rentetermijnen tot aan de voldoening, en Defam in de proceskosten in conventie is veroordeeld, en in reconventie, voor zover [geïntimeerde] is veroordeeld tot betaling aan Defam van € 2.425,50, vermeerderd met de contractuele rente van 8,9% effectief per jaar over het toegewezen bedrag vanaf 21 mei 2008 tot aan de dag der voldoening.

In plaats daarvan zal Defam in conventie worden veroordeeld tot betaling aan [geïntimeerde] van een bedrag van € 5.196,76. Nu geen grief naar voren is gebracht tegen de wijze waarop de rechtbank in rechtsoverweging 5.29 van haar vonnis de wettelijke rente over het in conventie toegewezen bedrag heeft berekend, zal ook het hof van deze berekeningswijze uitgaan. Dit betekent dat de wettelijke rente zal worden toegewezen over (€ 5.196,76 : € 11.100,00 x 100 =) 47% van de onderliggende betaalde rentetermijnen vanaf het moment van de betaling van deze termijnen door [geïntimeerde] tot aan de dag der voldoening.

In reconventie zal [geïntimeerde] worden veroordeeld tot betaling aan Defam van € 2.695,14, te vermeerderen met de contractuele vertragingsrente van 8,9% effectief per jaar vanaf 21 mei 2008 tot aan de voldoening.

[geïntimeerde] zal verder worden veroordeeld tot (terug)betaling aan Defam van de door Defam uit hoofde van het bestreden vonnis betaalde bedragen van in totaal € 5.282,71, te vermeerderen met de wettelijke rente over € 2.640,42 vanaf 25 mei 2009 en over € 2.642,29 vanaf 4 juni 2009, telkens tot aan de dag der algehele voldoening.

De beslissing van de rechtbank op het punt van de proceskostenveroordeling in conventie en de compensatie van proceskosten in reconventie, kan bij deze stand van zaken gehandhaafd blijven, zodat het vonnis in zoverre zal worden bekrachtigd.

5.2 In de omstandigheid dat in het principaal hoger beroep de grieven weliswaar gedeeltelijk slagen, maar dit in conventie leidt tot een bijstelling van de betalingsveroordeling in het voordeel van [geïntimeerde] en in reconventie tot een relatief geringe afwijking van de betalingsveroordeling ten voordele van Defam, namelijk een verschil van slechts € 269,64 ten opzichte van de door de rechtbank in reconventie uitgesproken betalingsveroordeling, ziet het hof aanleiding Defam als overwegend in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten van het principaal hoger beroep te veroordelen.

Ten slotte ziet het hof in de omstandigheid dat partijen in het incidenteel hoger beroep ieder op onderdelen in het ongelijk zijn gesteld, aanleiding de proceskosten in zoverre op na te melden wijze te compenseren.

6. De beslissing

Het hof, recht doende in hoger beroep:

in conventie

- bekrachtigt het vonnis van de rechtbank Utrecht voor zover gewezen in conventie op de onderdelen 6.1 en 6.3 en 6.5 van het dictum;

- vernietigt het tussen partijen gewezen vonnis van de rechtbank Utrecht, sector handels- en familierecht, van 12 september 2007, voor zover gewezen in conventie op onderdeel 6.2 en 6.4 van het dictum, en doet in zoverre opnieuw recht:

- veroordeelt Defam tot betaling aan [geïntimeerde] van € 5.196,76, te vermeerderen met de wettelijke rente over steeds 47% van de onderliggende door [geïntimeerde] aan Defam betaalde rentetermijnen, telkens vanaf het moment van de betaling van die termijnen tot aan de dag der volledige voldoening;

- veroordeelt [geïntimeerde] tot (terug)betaling aan Defam van de door Defam uit hoofde van het bestreden vonnis betaalde bedragen van in totaal € 5.282,71, te vermeerderen met de wettelijke rente over € 2.640,42 vanaf 25 mei 2009 en over € 2.642,29 vanaf 4 juni 2009, telkens tot aan de dag der algehele voldoening;

in reconventie

- bekrachtigt het vonnis van de rechtbank Utrecht voor zover gewezen in reconventie op de onderdelen 6.8 en 6.9 van het dictum;

- vernietigt dit vonnis voor zover gewezen in reconventie op onderdeel 6.6 en 6.7 van het dictum, en doet in zoverre opnieuw recht:

- veroordeelt [geïntimeerde] tot betaling aan Defam van € 2.695,14, te vermeerderen met de contractuele vertragingsrente van 8,9% effectief per jaar vanaf 21 mei 2008 tot aan de dag van voldoening;

in conventie en in reconventie

- veroordeelt Defam in de kosten van het principaal hoger beroep, tot aan deze uitspraak aan de zijde van [geïntimeerde] begroot op € 632,00 voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief en op € 419,00 voor griffierecht;

- verklaart alle hiervoor vermelde betalingsveroordelingen uitvoerbaar bij voorraad;

- compenseert de kosten van het incidenteel hoger beroep aldus dat ieder partij de eigen kosten draagt;

- wijst het meer of anders gevorderde af.

Dit arrest is gewezen door mrs. C.J. Laurentius-Kooter, L.M. Croes en J.J. Makkink, en is in tegenwoordigheid van de griffier uitgesproken ter openbare terechtzitting van 8 maart 2011.