Uitspraak
GERECHTSHOF TE AMSTERDAM
ONDERNEMINGSKAMER
BESCHIKKING na verwijzing in de zaak met nummer 200.005.940/01 OK van:
1. de rechtspersoon naar buitenlands recht
HERMES FOCUS ASSET MANAGEMENT EUROPE LTD,
2. de rechtspersoon naar buitenlands recht
HERMES EUROPEAN FOCUS FUND I,
3. de rechtspersoon naar buitenlands recht
HERMES EUROPEAN FOCUS FUND II,
4. de rechtspersoon naar buitenlands recht
HERMES EUROPEAN FOCUS FUND III,
alle gevestigd te Londen, Verenigd Koninkrijk,
VERZOEKSTERS,
advocaat: mr. J.H. Lemstra, kantoorhoudende te Amsterdam,
5. de rechtspersoon naar buitenlands recht
FURSA MASTER GLOBAL EVENT DRIVEN FUND LP,
gevestigd op de Kaaiman Eilanden,
VERZOEKSTER,
advocaat: mr. P.J. van der Korst, kantoorhoudende te Amsterdam,
t e g e n
de naamloze vennootschap
ASM INTERNATIONAL N.V.,
gevestigd te Almere,
VERWEERSTER,
advocaten: mr. A.F.J.A. Leijten en mr. A.C. Metzelaar, kantoorhoudende te Amsterdam,
e n t e g e n
de vereniging met volledige rechtsbevoegdheid
VERENIGING VAN EFFECTENBEZITTERS,
gevestigd te 's-Gravenhage,
BELANGHEBBENDE,
advocaat: mr. M.M. Tuijtel, kantoorhoudende te Amsterdam,
e n t e g e n
de stichting
STICHTING CONTINUÏTEIT ASM INTERNATIONAL,
gevestigd te Bilthoven,
BELANGHEBBENDE,
advocaat: mr. M.W. den Boogert, kantoorhoudende te Amsterdam,
e n t e g e n
ARTHUR HENDRIK DEL PRADO,
wonende te Bilthoven,
BELANGHEBBENDE,
advocaat: mr. A.R.J. Croiset van Uchelen, kantoorhoudende te Amsterdam,
e n t e g e n
DE ONDERNEMINGSRAAD VAN ASM EUROPE B.V.,
gevestigd te Bilthoven,
BELANGHEBBENDE,
na verwijzing niet verschenen.
1. Het verloop van het geding
1.1 De Ondernemingskamer zal partijen hierna als volgt aanduiden:
- Verzoeksters als Hermes c.s.
- Verzoeksters 1 tot en met 4 gezamenlijk als Hermes
- Verzoekster 5 als Fursa
- ASM International N.V. als ASMI
- Vereniging van Effectenbezitters als VEB
- Stichting Continuïteit ASM International als Stichting Continuïteit
- Arthur Hendrik del Prado als Del Prado Sr.
- de ondernemingsraad van ASM Europe B.V. als de OR.
Voorts zal in deze beschikking (ook) gebruik gemaakt worden van de volgende aanduidingen:
- AvA voor algemene vergadering van aandeelhouders
- RvC voor raad van commissarissen
- Applied c.s. voor Applied Materials, Inc. en Francisco Partners tezamen.
De volgende personen zullen (ook) als volgt worden aangeduid:
- C.D. del Prado, de zoon van Del Prado Sr., als Del Prado Jr.
- L.P.E.M. van den Boom als Van den Boom
- A.J.M. van der Ven als Van der Ven
- P.C. van den Hoek als Van den Hoek.
1.2 De Ondernemingskamer verwijst voor het verloop van het geding naar haar beschikkingen in deze zaak van 20 mei 2008, 27 juni 2008, 8 september 2008, 22 december 2008, 13 mei 2009 en 5 augustus 2009.
1.3 Bij haar beschikking in deze zaak van 19 november 2009 heeft de Ondernemingskamer voorts als onderzoekers zoals bedoeld in de beschikking van 5 augustus 2009 dr. M.J.L. Jonkhart en mr. H.M. de Mol van Otterloo aangewezen.
1.4 Bij brief van 8 juli 2010 heeft mr. B. van Kempen namens de onderzoekers verzocht het bedrag dat het onderzoek ten hoogste mag kosten te verhogen tot € 310.000.
1.5 Bij beschikking van 9 juli 2010 heeft de Hoge Raad de in deze zaak door de Ondernemingskamer gegeven beschikking van 5 augustus 2009 vernietigd en het geding ter verdere behandeling en beslissing verwezen naar de Ondernemingskamer.
1.6 Bij op 1 september 2010 ter griffie van de Ondernemingskamer ingekomen verzoekschrift na verwijzing hebben Hermes c.s. de Ondernemingskamer verzocht bij beschikking, uitvoerbaar bij voorraad,
op basis van het op 19 mei 2008 ter griffie van de Ondernemingskamer ingekomen verzoekschrift (hierna het inleidend verzoek te noemen) en het op 21 april 2009 ter griffie van de Ondernemingskamer ingekomen aanvullend verzoek (hierna het aanvullend verzoek te noemen), met inachtneming van de beschikking van de Hoge Raad, een onderzoek te bevelen, althans het op grond van de beschikking van 5 augustus 2009 aangevangen onderzoek te doen continueren, naar het beleid en de gang van zaken van ASMI, in het bijzonder ten aanzien van
- de informatieverschaffing aan aandeelhouders;
- de totstandkoming van de optieconstructie;
- het beleid terzake front-end;
- de samenstelling en het functioneren van het bestuur en de raad van commissarissen;
- de rol van Stichting Continuïteit na uitoefening van de optie,
over het tijdvak van 1 januari 1996 tot 1 januari 1998, voor zover betrekking hebbend op de totstandkoming van de optieovereenkomst, de daaraan voorafgegane machtiging in de algemene vergadering van aandeelhouders van 1996 en al hetgeen in verband met de beschermingsconstructie van belang was in die periode, en voor het overige over het tijdvak van 1 januari 2006 tot het tijdstip van afronding van het onderzoek,
met veroordeling van ASMI in de kosten van de procedure.
1.7 Bij op 21 september 2010 ter griffie van de Ondernemingskamer ingekomen verweerschrift na verwijzing met producties heeft ASMI de Ondernemingskamer verzocht het verzoek van Hermes c.s. af te wijzen en hen in de kosten van het geding te veroordelen.
1.8 Bij op 21 september 2010 ter griffie van de Ondernemingskamer ingekomen verweerschrift na verwijzing heeft Stichting Continuïteit de Ondernemingskamer verzocht het verzoek tot het gelasten van een onderzoek bij ASMI af te wijzen en Hermes c.s. in de kosten van het geding te veroordelen.
1.9 Bij op 21 september 2010 ter griffie van de Ondernemingskamer ingekomen verweerschrift na verwijzing heeft Del Prado Sr. de Ondernemingskamer verzocht het verzoek tot het bevelen van een onderzoek bij ASMI af te wijzen en Hermes c.s. in de kosten van het geding te veroordelen.
1.10 Het verzoek is behandeld ter openbare terechtzitting van de Ondernemingskamer van 14 oktober 2010, alwaar de advocaten - namens Hermes c.s. tevens mr. J.W.H. van Wijk, advocaat te Den Haag, en namens Del Prado Sr. tevens mr. R.P.J.L. Tjittes, advocaat te Amsterdam, en namens VEB mr. G.F.E. Koster en mr. P.W.J. Coenen, beiden advocaat te Den Haag - de standpunten van de door hen gerepresenteerde partijen - nader - hebben toegelicht, allen aan de hand van aan de Ondernemingskamer overgelegde pleitaantekeningen. Bij die gelegenheid heeft VEB haar in de beschikking van 20 mei 2008 in 1.4 weergegeven verzoek, dat door haar is gewijzigd zoals weergegeven in de beschikking van 5 augustus 2009 in 1.8, gewijzigd in dier voege dat het onderzoek de periode tot 1 mei 2010 zal beslaan.
2. De vaststaande feiten
2.1 Voor de feiten verwijst de Ondernemingskamer naar haar – in zoverre in cassatie niet of tevergeefs bestreden – beschikking van 5 augustus 2009 onder 2. Zij voegt daar nog de volgende feiten aan toe, waarmee, gelet op de aard van (de eerste fase van) de enquêteprocedure - ook na verwijzing door de Hoge Raad - rekening ware te houden.
2.2 Een concept verslag van een op 8 mei 2008 gehouden vergadering van het bestuur, de adviseur en de advocaat van Stichting Continuïteit met (leden van) het bestuur, (leden van) de raad van commissarissen en advocaten van ASMI, houdt een opsomming van de aan die vergadering deelnemende personen in. Del Prado Sr. komt in die opsomming niet voor.
2.3 Tijdens de algemene vergadering van aandeelhouders van ASMI van 14 mei 2009 zijn namens VEB vragen gesteld over - kort gezegd - de gang van zaken rond de onderhandelingen met Applied c.s. en de rol van Del Prado Jr. in dat verband, over het vertrek van Van der Ven als CFO en het aftreden van Van den Boom als commissaris, terwijl over dit laatste onderwerp toen ook namens Hermes vragen zijn gesteld.
2.4 Op 20 mei 2010 is de jaarlijkse algemene vergadering van aandeelhouders van ASMI gehouden. De toelichting op de agenda houdt onder meer in:
In mei 2008 kondigde [ASMI] aan dat indien ten tijde van de algemene vergadering van aandeelhouders van 2010 de impliciete waarde van de front-end activiteiten van [ASMI] lager zou zijn dan 1x de omzet, [ASMI] aan die algemene vergadering van aandeelhouders een voorstel tot herstructurering zou doen (…). De Raad van Bestuur en de Raad van Commissarissen menen dat [de] (…) significante wereldwijde economische neergang de voornaamste reden was voor het onvermogen om de waarderingsdoelstelling voor de front-end activiteiten te behalen. (...) de inspanningen (…) om de front-end activiteiten te rationaliseren en de kosten te verminderen (…) zijn effectief geweest (…). De Raad van Bestuur en de Raad van Commissarissen denken dat deze initiatieven in 2010 een positief effect op de resultaten van de front-end activiteiten zullen hebben. Bovendien menen de Raad van Bestuur en de Raad van Commissarissen stellig, dat de huidige negatieve marktwaardering van de front-end activiteiten zal verdwijnen op het moment dat de front-end activiteiten winstgevend zijn geworden, wat volgens de Raad van Bestuur en de Raad van Commissarissen haalbaar is in de komende twee jaar behoudens onvoorziene omstandigheden (…) In deze context hebben de Raad van Bestuur en de Raad van Commissarissen tevens besloten om het beleid, zoals dat in november 2006 is gecommuniceerd, om dividenden uit [de back-end activiteiten] niet aan te wenden voor investeringen in de front-end activiteiten van de vennootschap, te verlengen. Dit beleid wordt al sinds 2007 gevoerd. De verlenging van dit beleid voor ten minste twee jaar betekent dat alle toekomstige dividenden uit [de back-end activiteiten] in de periode 2010 - 2011 zullen worden aangewend voor de vermindering van converteerbare schuld van de vennootschap, de inkoop van aandelen in de vennootschap, uitkeringen in contanten aan aandeelhouders van de vennootschap (…).
Gezien deze omstandigheden zijn de Raad van Bestuur en de Raad van Commissarissen van mening dat het voorbarig is en op dit moment niet in het belang van [ASMI] is, om een discussie te starten over de structuur van de vennootschap voordat [ASMI] kans heeft gehad om te herstellen van de gevolgen van de huidige economische neergang en om te profiteren van de efficiency verbeteringen (…). De Raad van Bestuur en de Raad van Commissarissen zijn dan ook van mening dat het in het belang van [ASMI] is om deze discussie uit te stellen tot de algemene vergadering van aandeelhouders van 2012. Echter, gezien de aankondigingen in mei 2008 achten de Raad van Bestuur en de Raad van Commissarissen het aangewezen om door middel van een motie de mening van de algemene vergadering van aandeelhouders te vragen alvorens een definitieve beslissing te nemen.
De algemene vergadering van aandeelhouders heeft ingestemd met bedoelde motie, die strekte tot uitstel van de discussie over de structuur van de vennootschap tot de jaarlijkse algemene vergadering van aandeelhouders van 2012.
2.5 Artikel 18 van Pro de sinds 21 mei 2010 geldende statuten luidt - voor zover hier van belang - als volgt:
"1. De leden van de raad van bestuur worden benoemd door de algemene vergadering voor een periode van ten hoogste vier jaar. Herbenoeming kan telkens voor een periode van ten hoogste vier jaar plaatsvinden. De algemene vergadering benoemt een lid van de raad van bestuur uit een bindende voordracht van de raad van commissarissen, overeenkomstig artikel 2:133 Burgerlijk Pro Wetboek.
2. De algemene vergadering kan het bindend karakter aan de bindende voordracht ontnemen bij een besluit genomen met een volstrekte meerderheid van de uitgebrachte stemmen, die ten minste één derde van het geplaatste kapitaal In dat geval zal door de raad van commissarissen een nieuwe bindende voordracht worden opgemaakt, welke zal worden voorgelegd aan een nieuwe algemene vergadering. Wordt ook aan deze tweede voordracht het bindend karakter ontnomen als bedoeld in dit lid dan is de algemene vergadering vervolgens vrij in haar benoeming, met dien verstande dat een besluit van de algemene vergadering tot benoeming slechts kan worden genomen met een volstrekte meerderheid van de uitgebrachte stemmen, die ten minste één derde van het geplaatste kapitaal vertegenwoordigen.
3. Indien echter in de vergadering of de nieuwe vergadering als bedoeld in lid 2 het vereiste gedeelte van het kapitaal niet is vertegenwoordigd, maar een volstrekte meerderheid van de uitgebrachte stemmen het besluit tot het ontnemen van het bindende karakter aan de voordracht casu quo het besluit tot benoeming steunt, dan zal een nieuwe algemene vergadering worden bijeengeroepen waarin het besluit wordt genomen bij volstrekte meerderheid van de uitgebrachte stemmen, onafhankelijk van het op deze vergadering vertegenwoordigd gedeelte van het kapitaal.”
3. De gronden van de beslissing
3.1 De vernietiging door de Hoge Raad van de beschikking van de Ondernemingskamer van 5 augustus 2009 strekt zich uit tot de in die beschikking vervatte beslissing van de Ondernemingskamer dat gegronde redenen bestaan om te twijfelen aan een juist beleid van ASMI. In hun verzoek na verwijzing hebben Hermes c.s. betoogd dat, met inachtneming van de uitspraak van de Hoge Raad, voldoende gegronde redenen voor twijfel aan een juist beleid resteren en zij onderscheiden "de volgende gegronde redenen om te twijfelen aan een juist beleid bij en van ASMI:
(a) onvolledige en onjuiste informatieverschaffing aan aandeelhouders;
(b) gebrekkige totstandkoming optieconstructie;
(c) falend beleid terzake front-end;
(d) gebrekkige samenstelling en functioneren bestuur en raad van commissarissen; en
(e) de rol van de Stichting [Contiuïteit] na uitoefening van de optie."
De Ondernemingskamer zal deze redenen en - voor zover nodig - de ten aanzien van die redenen gevoerde verweren hierna achtereenvolgens behandelen. Daarbij gaat de Ondernemingskamer op onderdelen mede in op nieuwe feitelijke stellingen van partijen en komt zij op een enkel punt terug van een – niet in cassatie bestreden maar thans onjuist gebleken – feitelijke vaststelling in haar beschikking van 5 augustus 2009. De aard van de enquêteprocedure – de Ondernemingskamer verwees daarnaar reeds onder 2.1 – brengt immers mee dat de Ondernemingskamer een verzoek tot het bevelen van een onderzoek als bedoeld in artikel 2:345 BW Pro slechts kan toewijzen indien op basis van alle ten tijde van haar beslissing – ook in geval van verwijzing na cassatie – bekende feiten blijkt van gegronde redenen om aan een juist beleid te twijfelen, terwijl ook de vereiste belangenafweging dient te steunen op de op dat moment bekende feiten en omstandigheden.
Onvolledige en onjuiste informatieverschaffing aan aandeelhouders
3.2 De Hoge Raad heeft in rechtsoverweging 4.6 van zijn beschikking als volgt overwogen.
Het bestuur en de RvC zijn gehouden aan de AvA, behoudens zwaarwichtige redenen, alle verlangde inlichtingen te verschaffen (art. 2:107 lid 2 BW Pro). Iedere aandeelhouder heeft voorts ter vergadering zelfstandig het recht vragen te stellen - ongeacht of deze betrekking hebben op punten die op de agenda zijn vermeld - en de vennootschap dient die vragen te beantwoorden (art. 9 lid 1 en Pro 2 EG-Richtlijn nr. 2007/36 van 11 juli 2007 betreffende de uitoefening van bepaalde rechten van aandeelhouders in beursgenoteerde vennootschappen, PbEU 2007, L 184/17). Daarbuiten hebben aandeelhouders geen recht op het verstrekken van door hen afzonderlijk verlangde informatie. Het recht op nadere inlichtingen is een recht van de AvA als orgaan van de vennootschap, verleend met het oog op vennootschappelijke rekening en verantwoording. De ondernemingskamer heeft in rov. 3.16 kennelijk in overeenstemming met het vorenstaande geoordeeld. Haar oordeel, dat met betrekking tot de in die rechtsoverweging genoemde kwesties jegens externe aandeelhouders geen, althans onvoldoende openheid is betracht, is voorts toereikend gemotiveerd. Onderdeel 6D van Del Prado Sr. en klacht IV van de Stichting Continuïteit falen derhalve.
3.3 Dat betekent - rechtsoverweging 3.16 van de beschikking van 5 augustus 2009 in het licht van de uitleg van de Hoge Raad herformulerend - dat thans als uitgangspunt dient
- dat terzake van diverse - voor het beleid en de gang van zaken van (de onderneming van) ASMI - essentiële onderwerpen en kwesties onduidelijkheden zijn blijven bestaan, dat (jegens externe aandeelhouders) in de algemene vergadering van aandeelhouders geen althans onvoldoende openheid is betracht en dat legitieme vragen van Hermes c.s. in de algemene vergadering van aandeelhouders onbeantwoord zijn gebleven,
- dat Hermes c.s. belang hadden bij het verkrijgen van die informatie,
- dat die informatie betrekking had op (bijvoorbeeld)
- de gang van zaken bij de aanwijzing van Del Prado Jr. als CEO,
- de gang van zaken en de besluitvorming bij de onderhandelingen met Applied c.s. en de rol van Del Prado Jr. en Del Prado Sr. in dit verband,
- de gang van zaken rondom de uitoefening van de optie door Stichting Continuïteit en de rol van Del Prado Sr., Del Prado Jr. en Van den Hoek in dit verband,
- de gang van zaken rondom het onverwachte aftreden van Van den Boom als commissaris en het terugtreden van Van der Ven als CFO,
- dat – bijvoorbeeld – met betrekking tot de onderhandelingen naar aanleiding van de door Applied c.s. uitgebrachte indicatieve bieding(en) op de front-end van ASMI onduidelijk gebleven is op welke wijze de Transaction Committee van ASMI is opgetreden in haar verschillende contacten en onderhandelingen met Applied c.s., langs welke lijnen de besluitvorming omtrent de voorwaarden van een mogelijke transactie met Applied c.s. is gelopen, welke uitgangspunten en voorwaarden uiteindelijk door ASMI zijn gesteld en op welke gronden de onderhandelingen zonder resultaat zijn gebleven.
3.4 De Ondernemingskamer overweegt verder het volgende. De in het vorenoverwogene bedoelde gebrekkige informatieverstrekking roept twijfel aan een juist beleid op. Het tekort in de verstrekking van informatie was echter minder groot dan Hermes c.s. hebben doen voorkomen, zoals blijkt uit de navolgende overweging.
3.5 De benoeming van Del Prado Jr. tot CEO is – anders dan is vermeld in de beschikking van 5 augustus 2009, – op 22 mei 2007 aan de algemene vergadering van aandeelhouders meegedeeld, waarna gelegenheid is geboden tot het stellen van vragen en het maken van opmerkingen, van welke gelegenheid geen gebruik is gemaakt. De onderhandelingen met Applied c.s. zijn tijdens de algemene vergadering van aandeelhouders op 14 mei 2009 onderwerp van bespreking geweest. Uit het na verwijzing in het geding gebrachte proces-verbaal van die vergadering blijkt dat Hermes en Fursa - beide aanwezig - hierover geen vragen hebben gesteld en dat op vragen van VEB, onder meer betreffende de rol van Del Prado Jr., is geantwoord. De uitoefening van de optie door Stichting Continuïteit is aan de orde geweest tijdens de algemene vergadering van aandeelhouders op 21 mei 2008, alwaar vragen dienaangaande van de zijde van VEB zijn beantwoord en namens Hermes c.s. geen vragen zijn gesteld over dit onderwerp. Naar thans is gebleken - uit het na verwijzing in het geding gebrachte en in zoverre niet bestreden conceptverslag van de vergadering op 8 mei 2008 met het bestuur van Stichting Continuïteit die voorafging aan het uitoefenen van de optie - heeft Del Prado Sr., anders dan Hermes c.s. veronderstelden, niet deelgenomen aan die vergadering. Daarmee is alsnog antwoord gegeven op een in de algemene vergadering van aandeelhouders van 21 mei 2008 gestelde vraag. In de algemene vergadering van aandeelhouders van 14 mei 2009 is voorts, zo blijkt uit het hiervoor genoemde proces-verbaal, naar aanleiding van vragen van Hermes en VEB informatie verschaft over de reden van het terugtreden van Van der Ven als CFO. Bij die gelegenheid is, met een beroep op het belang van het goed functioneren van de raad van commissarissen, voorts gemotiveerd uiteengezet dat over het aftreden van Van den Boom als commissaris geen nadere informatie gegeven kon worden.
Gebrekkige totstandkoming optieconstructie
3.6 De Ondernemingskamer heeft in rechtsoverweging 3.22 van de beschikking van 5 augustus 2009 geoordeeld dat niet bij voorbaat onaannemelijk kan worden geacht dat de machtiging door het bestuur van ASMI is verzocht, en door de algemene vergadering van aandeelhouders is gegeven, voor de uitgifte van preferente aandelen ingevolge de optie met een looptijd van niet langer dan vijf jaren en met als uitsluitende doelstelling het beschermen van ASMI tegen een vijandige overname. Volgens Hermes c.s. is deze rechtsoverweging in cassatie niet, althans slechts “formeel” bestreden. Wat van dit laatste zij, Del Prado Sr. heeft die overweging in ieder geval in 6.75 en volgende van zijn cassatieverzoek aangevallen. De Hoge Raad is aan behandeling van die klachten niet toegekomen. De Ondernemingskamer zal de desbetreffende stellingen van partijen derhalve opnieuw dienen te beoordelen.
3.7 Tijdens de algemene vergadering van aandeelhouders van 13 juni 1996 werd het bestuur van ASMI voor de duur van vijf jaren aangewezen als "het vennootschapsorgaan (…) dat onder goedkeuring van de Raad van Commissarissen bevoegd is tot (…) uitgifte van aandelen ten belope van het gehele niet geplaatste maatschappelijk kapitaal (…) en voorts op zodanige voorwaarden als bij iedere uitgifte door de Raad van Bestuur onder goedkeuring van de Raad van Commissarissen zal worden bepaald" en dat bevoegd is tot beperking of uitsluiting van het statutaire voorkeursrecht van aandeelhouders (beschikking van 5 augustus 2009, 2.8). Het besluit tot aanwijzing kent de door Hermes c.s. gestelde beperking, te weten dat uitgifte op basis van de aanwijzing – en dus het verlenen van een optie op die basis – slechts mag geschieden in verband met een (dreigende) vijandige overname, niet. Dat reeds betekent dat de stelling, dat aan de uitgiftebevoegdheid een dergelijke beperking verbonden was, faalt. Daaraan kan niet afdoen dat, zoals Hermes c.s. betogen, de opmerking tijdens de vergadering van 13 juni 1996, dat "zekerheid voor vijf jaar gewenst is wegens de door de te lage beurskoers ontstane kwetsbaarheid, vooral in verband met de agressieve Amerikaanse beleggerswereld" de indruk kan hebben gewekt dat het bij deze aanwijzing (in de eerste plaats) ging om bescherming tegen een vijandige overname, en evenmin dat die suggestie zou zijn uitgegaan van de notulen van die vergadering. Het komt bij de uitleg van de aanwijzing immers aan op het besluit zelf.
3.8 Gelet op het voorgaande beroepen Hermes c.s. zich zonder succes erop dat zij bij ASMI navraag hebben gedaan naar de grondslag van de bevoegdheid de optie te verlenen, dat zij toen zijn verwezen naar de notulen van de algemene vergadering van aandeelhouders van 1996 en 1997, dat zij daarop zijn afgegaan en dat zij daardoor – los van de betekenis van de aanwijzing – op het verkeerde been zijn gezet. Aangenomen mag worden dat verzoekers elk vóór de respectieve verwervingen van hun aandelen (ook) kennis hebben genomen van het in verband met de beursgang van 11 december 1996 uitgegeven prospectus en van de statuten van Stichting Continuïteit. In die statuten is geen beperking te vinden en het prospectus vermeldt dat een op de aanwijzing gebaseerde emissie “could have the effect 0f (…) delaying or preventing changes in control or management”. In het licht van dit een en ander zouden de gestelde indruk en suggestie en voormelde latere verwijzing naar de notulen hoe dan ook niet een (onjuist) beleid opleveren, althans niet een zodanig onjuist beleid dat dit een onderzoek zou rechtvaardigen. Het voorgaande geldt mutatis mutandis voor het beroep van Hermes c.s. op vermeldingen in de jaarverslagen 2005 en 2006 van ASMI (beschikking 5 augustus 2009, in 2.15).
3.9 In het midden kan blijven of – mede op grond van de omstandigheden van het geval, waaronder het verhandelde tijdens de algemene vergaderingen van aandeelhouders van 1996 en latere jaren, zoals dat blijkt uit de desbetreffende notulen – moet worden aangenomen dat met het aanwijzingsbesluit is beoogd zekerheid voor vijf jaar te bewerkstelligen en dat het bestuur de strekking van de aanwijzing heeft overschreden door een optie met een langere looptijd te verlenen. In het midden kan evenzeer blijven of de – op dit van het in de vorige zin besprokene te onderscheiden punt bevoegde – gewone burgerlijke rechter zou oordelen dat de uitoefening van de optie (niettemin) rechtsgeldig was. De Ondernemingskamer acht het, aangezien het verlenen van een dergelijke optie met een looptijd langer dan vijf jaar niet ongebruikelijk is en voorts tijdens voormelde vergaderingen niet expliciet is gesproken over een beperking van de looptijd van de te verlenen optie, niet zonder meer onbegrijpelijk dat het bestuur meende dat het het aanwijzingsbesluit niet overschreed en dat het gemachtigd was de verleende optie te verlenen. Gelet daarop vormt het innemen van dat standpunt geen (gegronde) reden om aan een juist beleid te twijfelen.
3.10 De Ondernemingskamer overweegt ten slotte dat niet gesteld of gebleken is dat in de jaren na de aanwijzing, waarin (het bestuur van ) ASMI onder meer ter gelegenheid van de beursgang – en de daarmee verband houdende publicatie van voormeld prospectus – en de optieverlening melding heeft gemaakt van een ruime strekking van de aanwijzing en van de optie, daartegen ooit bezwaar is gemaakt. Die omstandigheid maakt dat de Ondernemingskamer – mede gelet op de lange duur die sedertdien is verstreken – ook los van het hiervoor onder 3.6 tot en met 3.9 overwogene van oordeel is dat de stellingen van Hermes c.s. op dit punt – ook indien juist – geen aanleiding vormen om onderzoek te doen.
Falend beleid terzake front-end
3.11 De dividendstromen van de back-end zijn langdurig gebruikt om de front-end te ondersteunen. Hermes c.s. hebben in dit verband betoogd dat het beleid met betrekking tot de front-end heeft gefaald en dat een ander beleid beter zou zijn geweest. Zij hebben er in het bijzonder op gewezen “dat het beleid onder leiding van Del Prado Sr. teveel gericht is geweest op de technologie en onvoldoende op de commerciële exploitatie daarvan” (verzoekschrift na verwijzing 20). Daarmee – en ook overigens – hebben zij echter niet voldoende gemotiveerd toegelicht op grond waarvan aan de juistheid van het gevoerde beleid – gegeven het uitgangspunt dat de strategie in beginsel door het bestuur wordt bepaald – zou moeten worden getwijfeld. Het enkele financieren – ook gedurende een lange periode – van de front-end door de back-end is daarvoor onvoldoende, zelfs indien in de beschouwing wordt betrokken dat – zoals Hermes c.s. hebben opgemerkt – de resultaten van de front-end achterbleven ten opzichte van vergelijkbare ondernemingen die wel winsten rapporteerden. Dit geldt te meer aangezien de door ASMI aangedragen verklaring voor de financiële afhankelijkheid van de front-end redelijkerwijs niet ontoereikend kan worden geacht. ASMI heeft immers uiteengezet dat tengevolge van een kostbare juridische strijd in een octrooigeschil met Applied Materials, Inc. een achterstand was ontstaan in de ontwikkeling van nieuwe producten, die ertoe noopte tot circa 2006 de aandacht binnen de front-end sterk te richten op research & development, dat vervolgens - met succes in 2006 en 2007 - is gewerkt aan de verbetering van de winstgevendheid, dat de mondiale crisis die in 2008 de halfgeleiderindustrie trof de front-end in de rode cijfers drukte en dat inmiddels, dankzij onder meer een ingrijpende en effectieve rationalisering van de bedrijfsvoering van de front-end, sprake is van een krachtig herstel. Voorts moet worden aangenomen dat ASMI, zoals zij heeft aangevoerd, in 2006 heeft toegezegd dat de dividenden van de back-end niet langer zullen worden gebruikt om de front-end te financieren en dat de front-end vanaf ongeveer november 2006 financieel onafhankelijk was.
3.12 Hermes c.s. en VEB hebben nog geklaagd dat het bestuur van ASMI de toezegging, gedaan in 2008, om in 2010 een herstructurering op de agenda van de algemene vergadering van aandeelhouders te zetten, niet is nagekomen. Houdt men rekening met die omstandigheid, dan dient ook te worden acht geslagen op de door ASMI gegeven explicatie zoals die blijkt uit de in 2.4 aangehaalde toelichting op de agenda van de algemene vergadering van aandeelhouders van mei 2010, op het voorleggen aan die vergadering van het voorgenomen uitstel van de discussie over een herstructurering en op de uitdrukkelijke instemming van die vergadering met dat uitstel. In het licht van dit een en ander is de Ondernemingskamer van oordeel dat het – in strijd met de toezegging – niet agenderen in 2010 van een herstructurering niet als onjuist beleid kan worden aangemerkt.
3.13 VEB heeft bij pleidooi ter terechtzitting op 14 oktober 2010 het verzoek gedaan om een onderzoek te bevelen dat zich uitstrekt over de periode van 1 januari 2006 tot mei 2010 en ter toelichting gewezen op de niet nagekomen toezegging om in 2010 een herstructurering aan de aandeelhouders voor te leggen. Reeds op grond van de vorige overweging is dat verzoek niet voor toewijzing vatbaar.
Gebrekkige samenstelling en functioneren bestuur en raad van commissarissen
3.14 In zijn beschikking van 9 juli 2010 heeft de Hoge Raad (onder 4.4.2 sub vi) overwogen dat indien moet worden aangenomen dat bij ASMI sprake was van een gedateerd bestuursmodel deze omstandigheid van onvoldoende belang is aangezien de Ondernemingskamer heeft vastgesteld dat de corporate governance van ASMI in 2010 in overeenstemming met de Code Tabaksblat zal zijn, zodat voor onderzoek op deze grond geen plaats is. De Ondernemingskamer voegt daar – ten overvloede – nog het volgende aan toe.
3.15 Tijdens de algemene vergadering van aandeelhouders van 18 mei 2006 heeft de raad van commissarissen, bij monde van E.A. van Amerongen, in het kader van een discussie over de corporate governance en reagerend op “zorgen (…) dat de afstand van de verschillende leden van de raad van bestuur onvoldoende zal zijn", daarmee doelend op onder meer de voorgenomen benoeming van Del Prado Jr. tot lid van de raad van bestuur, geantwoord dat “wij (…) een Tabaks[blat]proof benoemingsprocedure (zullen) introduceren en die zal dan ook van toepassing zijn wanneer de opvolging van [Del Prado Sr.] aan de orde is”.
3.16 Anders dan Hermes c.s. hebben betoogd, houdt dit antwoord geen toezegging in op grond waarvan Hermes c.s. ervan uit konden gaan dat de algemene vergadering van aandeelhouders – in afwijking van de destijds geldende statuten – medezeggenschap zou krijgen ten aanzien van de opvolging van Del Prado Sr. als bestuursvoorzitter. De Ondernemingskamer acht het echter niet onbegrijpelijk dat dit antwoord, gelet op de vermelde discussie, de verwachting heeft gewekt dat de algemene vergadering van aandeelhouders enige invloed op die opvolging zou krijgen, althans dat haar standpunt in de besluitvorming dienaangaande zou worden betrokken. Die verwachting kon of wilde ASMI niet waar maken. Immers, op 22 mei 2007 heeft ASMI met een persbericht en voorlezing van dat persbericht in de algemene vergadering van aandeelhouders bekend gemaakt dat Del Prado Jr. door de raad van commissarissen is aangewezen tot CEO per 1 maart 2008. Tijdens die algemene vergadering van aandeelhouders is weliswaar gelegenheid geboden om te reageren op die mededeling, maar van gelegenheid om invloed op de opvolging te kunnen uitoefenen, althans tijdig haar standpunt daarover te kunnen uiten, is geen sprake geweest.
De Ondernemingskamer is van oordeel dat deze gang van zaken een gegronde reden oplevert om aan een juist beleid te twijfelen.
3.17 De Ondernemingskamer voegt hier ten slotte nog aan toe dat aan Hermes c.s. moet worden toegegeven dat het in het licht van de desbetreffende toezeggingen lang heeft geduurd voordat de procedure voor benoeming en ontslag van bestuurders “Tabaksblat-proof” gemaakt was. Anders dan Hermes c.s. menen, kan echter niet gezegd worden dat die procedure sinds de statutenwijziging van 21 mei 2010 de toets van de Nederlandse Corporate Governance Code nog steeds niet kan doorstaan. Best Practice bepaling IV.1.1 van de Nederlandse Corporate Governance Code 2003 en 2008 luidt immers als volgt:
“De algemene vergadering van aandeelhouders van een niet-structuurvennootschap kan een besluit tot het ontnemen van het bindende karakter aan een voordracht tot benoeming van een bestuurder of commissaris en/of een besluit tot ontslag van een bestuurder of commissaris nemen bij volstrekte meerderheid van de uitgebrachte stemmen. Aan deze meerderheid kan de eis worden gesteld dat zij een bepaald gedeelte van het geplaatste kapitaal vertegenwoordigt, welk deel niet hoger dan een derde wordt gesteld. Indien dit gedeelte ter vergadering niet is vertegenwoordigd, maar een volstrekte meerderheid van de uitgebrachte stemmen het besluit tot het ontnemen van het bindende karakter aan de voordracht of tot het ontslag steunt, dan kan in een nieuwe vergadering die wordt bijeengeroepen het besluit bij volstrekte meerderheid van stemmen worden genomen, onafhankelijk van het op deze vergadering vertegenwoordigd gedeelte van het kapitaal.”
Niet valt in te zien op grond waarvan de statutaire regeling niet aan de hier aangehaalde bepaling voldoet. Om aan de voordracht door de raad van commissarissen de bindende kracht te ontnemen verlangt artikel 18 lid 2 van Pro de statuten (weergegeven in 2.5) een besluit dat is genomen met een volstrekte meerderheid van de uitgebrachte stemmen, die ten minste één derde van het geplaatste kapitaal vertegenwoordigen. Dat is niet strijdig met de eerste twee zinnen van Best Practice bepaling IV.1.1. Het door de laatste volzin van deze bepaling bestreken geval wordt behandeld in het derde lid van artikel 18 van Pro de statuten. Net als in de Best Practice bepaling schrijft dit artikellid voor, voor het geval dat
het vereiste gedeelte van het kapitaal niet is vertegenwoordigd, maar een volstrekte meerderheid van de uitgebrachte stemmen het besluit tot het ontnemen van het bindende karakter aan de voordracht casu quo het besluit tot benoeming steunt dat dan (…)een nieuwe vergadering zal worden bijeengeroepen waarin het besluit wordt genomen bij volstrekte meerderheid van de uitgebrachte stemmen, onafhankelijk van het op deze vergadering vertegenwoordigd gedeelte van het kapitaal.
Anders dan VEB kennelijk meent, regelen de tweede en derde volzin van artikel 18 lid 2 statuten Pro niet wat er moet gebeuren indien het vereiste gedeelte van het kapitaal ter vergadering niet is vertegenwoordigd, maar zien deze juist op het geval dat dit gedeelte van het kapitaal wel is vertegenwoordigd. Best Practice bepaling IV.1.1. zegt daarover niets.
De rol van Stichting Continuïteit na uitoefening van de optie
3.18 Bij de beoordeling van het betoog van Hermes c.s., dat de rol van Stichting Continuïteit na uitoefening van de optie een onderzoek daarnaar rechtvaardigt, moet acht worden geslagen op het bijzondere karakter van Stichting Continuïteit als aandeelhouder. Stichting Continuïteit hield immers aandelen met het doel het belang van ASMI en de met haar verbonden onderneming te behartigen en in die zin viel haar belang samen met dat van ASMI. Voorts geldt als uitgangspunt dat het gedurende een onbepaalde tijd handhaven van een beschermingsmaatregel in het algemeen niet gerechtvaardigd is. Voor de beantwoording van de vraag of het vooralsnog handhaven van een beschermingsmaatregel gerechtvaardigd is, zal als maatstaf moeten gelden of deze maatregel in de gegeven omstandigheden bij een redelijke afweging van de in het geding zijnde belangen nog valt binnen de marges van een adequate en proportionele reactie op het dreigende gevaar van een ongewenste overname van de zeggenschap.
3.19 De Ondernemingskamer roept het volgende in herinnering. Op 14 mei 2008 heeft Stichting Continuïteit haar optie om preferente aandelen te nemen uitgeoefend. Enkele dagen nadien is het inleidend verzoek in deze procedure ingediend en dat heeft – allereerst – geleid tot de beschikking van 20 mei 2008, waarin aan partijen onder meer is opgedragen de Ondernemingskamer op uiterlijk 23 juni 2008 mededelingen te doen omtrent de uitkomst van het in die beschikking beschreven voortgezette overleg tussen partijen. Vervolgens is – kort gezegd – de termijn voor overleg op – telkens gemotiveerd - verzoek van partijen bij beschikkingen van 27 juni 2008 en 8 september 2008 verlengd, en heeft de Ondernemingskamer bij beschikking van 22 december 2008 op verzoek van alle betrokken partijen met uitzondering van VEB de periode voor overleg nogmaals verlengd. Partijen zijn in de periode van 14 mei 2008 tot begin maart 2009 bijna steeds daadwerkelijk in overleg geweest. Dat overleg was aanvankelijk vooral geconcentreerd op "varianten voor een gewijzigde samenstelling van de raad van commissarissen en de raad van bestuur van ASMI" en op "de toekenning van taken en verantwoordelijkheden aan de ene of andere persoon" (de brief van 20 juni 2008 van mr. Den Boogert aan de Ondernemingskamer, geciteerd in de beschikking van 13 mei 2009, 2.3). Het overleg is in ander vaarwater terechtgekomen nadat zich gegadigden voor overname van de front-end van ASMI hadden gemeld. De onderhandelingen met deze gegadigden werden medio november 2008 gestaakt en toen is het overleg voortgezet. Op 9 januari 2009 waren partijen elkaar zover genaderd dat het begin van een schikking is bereikt, waarna het overleg tot begin maart 2009 voor een belangrijk deel draaide om de personele bezetting van de raad van commissarissen en om de invulling van de "versterking van het bestuur" van ASMI. In de loop van april 2009 is om voortzetting van de procedure verzocht. Op 14 mei 2009 heeft de algemene vergadering van aandeelhouders besloten (terwijl Stichting Continuïteit op last van de Ondernemingskamer niet heeft deelgenomen aan de besluitvorming) tot intrekking van de aan Stichting Continuïteit uitgegeven beschermingspreferente aandelen en tot verstrekking aan Stichting Continuïteit van een doorgaande optie tot verkrijging van een zodanige hoeveelheid preferente aandelen als ten tijde van het nemen van die aandelen overeenkomt met 50% van het nominale bedrag aan uitstaande gewone aandelen.
3.20 De hiervoor weergegeven gang van zaken leidt, gelet op het in 3.18 beschreven toetsingskader, niet tot het oordeel dat de beschermingsmaatregel in de gegeven omstandigheden zodanig verder gestrekt heeft dan met het oog op het – voortgaand – overleg tussen betrokken partijen nodig was, dat een onderzoek naar het beleid en de gang van zaken van ASMI geïndiceerd is.
3.21 Aan voormeld oordeel kan het betoog van Hermes c.s., dat zij op grond van een aan Stichting Continuïteit te wijten onjuiste voorstelling van zaken hebben ingestemd met voortzetting van het overleg, nog daargelaten of daarmee het beleid van ASMI gemoeid is, niet afdoen, reeds omdat zij hun stellingen op dit punt onvoldoende concreet hebben toegelicht. Hetzelfde geldt voor de stelling dat Stichting Continuïteit niet het belang van ASMI maar dat van de familie Del Prado voorop gesteld heeft. Ook de omstandigheid dat Stichting Continuïteit en Hermes c.s. het niet eens zijn over de aard en de strekking van tijdens de periode van overleg gemaakte afspraken leidt niet tot een ander oordeel.
Slotsom en kosten
3.22 De Ondernemingskamer concludeert dat er gegronde redenen zijn om aan een juist beleid van ASMI te twijfelen ten aanzien van de informatieverschaffing aan de algemene vergadering van aandeelhouders en ten aanzien van de gang van zaken bij de opvolging van Del Prado Sr. als CEO. Deze redenen rechtvaardigen echter noch afzonderlijk noch in onderling verband het bevelen van een onderzoek naar het beleid en de gang van zaken van ASMI. De Ondernemingskamer heeft daarbij mede in aanmerking genomen, dat uit het vorenoverwogene blijkt dat het gebrek in de informatievoorziening enige relativering behoeft, dat ook overigens slechts een beperkt deel van de uitgebreide verwijten van Hermes c.s. voormelde twijfel oproept, dat daarmee het "gewicht" aan het breed opgezette geding is komen te ontvallen en voorts, dat - naar overigens mag worden aangenomen: mede als gevolg van het geding - de gebreken in de informatieverschaffing inmiddels (gedeeltelijk) zijn geheeld doordat over verscheidene onderwerpen alsnog helderheid is verschaft, zodat het bevelen van een onderzoek te zeer aan belang heeft ingeboet.
3.23 De Ondernemingskamer ziet in het voorgaande aanleiding de kosten als hierna volgt tussen partijen te compenseren.
3.24 ASMI heeft ter terechtzitting doen verklaren van mening te zijn dat, indien als gevolg van de vernietiging van de beschikking van 5 augustus 2009 de grondslag aan het onderzoek zou komen te ontvallen, de onderzoekers niet de dupe daarvan zouden mogen worden. Zij heeft voorts verklaard dat zij, ASMI, daarom de kosten van het onderzoek – de Ondernemingskamer begrijpt: tot en met voormelde brief van 8 juli 2010 – zal dragen.
4. De beslissing
De Ondernemingskamer:
wijst het verzoek af;
compenseert de kosten van het geding aldus dat ieder van de verschenen partijen de eigen kosten draagt;
verklaart deze beschikking uitvoerbaar bij voorraad.
De beschikking is gegeven door mr. P. Ingelse, voorzitter, mr. A.C. Faber en mr. G.C. Makkink, raadsheren, drs. P.R. Baart RA en drs. J. van den Belt, raden, in tegenwoordigheid van mr. K.M. van Hassel en mr. R. Verheggen, griffiers, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van de Ondernemingskamer op 14 april 2011.