Uitspraak
ARREST
GERECHTSHOF AMSTERDAM
NEVENZITTINGSPLAATS ARNHEM
Sector strafrecht
Parketnummer: 21-003164-09
Uitspraak d.d.: 22 april 2011
TEGENSPRAAK
ONTNEMINGSZAAK
Arrest van de meervoudige kamer voor strafzaken
gewezen op het hoger beroep, ingesteld tegen het vonnis van de rechtbank Utrecht van
15 juli 2009 op de vordering ingevolge artikel 36e van het Wetboek van Strafrecht, in de zaak tegen
[verdachte],
geboren te [geboorteplaats] op [1960],
wonende te [woonplaats], [adres],
thans uit andere hoofde verblijvende in PI Achterhoek, Ooyerhoekseweg te Zutphen.
Het hoger beroep
De veroordeelde heeft tegen het hiervoor genoemde vonnis hoger beroep ingesteld.
Onderzoek van de zaak
Dit arrest is gewezen naar aanleiding van het onderzoek op de terechtzitting van het hof van 22 en 25 maart 2011 en, overeenkomstig het bepaalde bij artikel 422 van Pro het Wetboek van Strafvordering, het onderzoek op de terechtzitting in eerste aanleg.
Het hof heeft kennisgenomen van de vordering van de advocaat-generaal. Het hof heeft voorts kennis genomen van hetgeen door veroordeelde en zijn raadsman, mr. Y. Moszkowicz, naar voren is gebracht.
Het vonnis waarvan beroep
Het hof zal het vonnis waarvan beroep om proceseconomische redenen vernietigen en daarom opnieuw rechtdoen.
Verzoek van de verdediging
De raadsman heeft verzocht de authenticiteit van dossierstukken door een onafhankelijke onderzoeker te laten beoordelen, te weten:
1. een overeenkomst van geldlening en een akte van cessie betreffende een vordering van [betrokkene 1] op [slachtoffer 1] en de overdracht van die vordering aan verdachte.
2. een overeenkomst van geldlening en een akte van cessie betreffende een vordering van [betrokkene 1] op [slachtoffer 3].
Het belang van het vast stellen van de authenticiteit van deze stukken is er volgens de raadsman in gelegen dat, wanneer uit het gevraagde onderzoek zou blijken dat de betreffende dossierstukken authentiek en onvervalst zijn, de daarin bedoelde vorderingen bestonden en rechtsgeldig aan veroordeelde waren overgedragen. In dat geval bevonden de vorderingen zich in het vermogen van veroordeelde, was hij gerechtigd de daarmee gemoeide geldbedragen te incasseren en nam zijn vermogen niet toe op het moment dat hij deze geldbedragen incasseerde. Volgens de raadsman kunnen de geïncasseerde geldbedragen daarom niet worden aangemerkt als wederrechtelijk verkregen voordeel.
Het antwoord op de vraag of de vorderingen bestonden, al dan niet rechtsgeldig aan veroordeelde waren overgedragen en of hij gerechtigd was de vorderingen te incasseren, acht het hof niet van belang voor de beoordeling van de ontnemingsvordering. De ontnemingsmaatregel strekt tot ontneming van voordeel dat veroordeelde met schending van een wettelijk voorschrift heeft verkregen. Aan de oplegging van die maatregel staat niet in de weg dat veroordeelde eenzelfde voordeel had kunnen verkrijgen zonder een zodanige schending (HR 8 juli 1992, NJ 1993/12). In de hoofdzaak is vastgesteld dat veroordeelde voordeel heeft verkregen door het plegen van strafbare feiten, te weten afpersing. Daarmee is de wederrechtelijkheid van het voordeel gegeven. Het hof acht het daarom niet noodzakelijk een onderzoek te laten verrichten naar de authenticiteit van voormelde stukken, zodat het verzoek daartoe wordt afgewezen.
De vordering van het openbaar ministerie
De inleidende schriftelijke vordering van de officier van justitie strekt tot schatting van het door veroordeelde wederrechtelijk verkregen voordeel op een bedrag van € 444.000,- en tot oplegging van de verplichting tot betaling aan de Staat van hetzelfde bedrag. De advocaat-generaal heeft gevorderd dat het hof het vonnis waarvan beroep zal bevestigen. Bij dit vonnis is de schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel vastgesteld op een bedrag van € 434.195,50 en is veroordeelde verplicht tot betaling aan de Staat van hetzelfde bedrag.
Ontvankelijkheid van het openbaar ministerie en beroep op nietigheid van de vordering
De raadsman heeft betoogd dat het openbaar ministerie niet-ontvankelijk dient te worden verklaard in de ontnemingsvordering. Daartoe is aangevoerd dat de inleidende schriftelijke vordering een andere datum vermeldt dan de datum van de uitspraak van het vonnis van de rechtbank in de hoofdzaak. Ook vermeldt de schriftelijke vordering geen parketnummer.
In aanvulling hierop heeft de raadsman ter zitting aangevoerd dat er sprake is van een obscuur libelle doordat in de vordering niet expliciet wordt verwezen naar het tweede of derde lid van artikel 36 van Pro het Wetboek van Strafrecht, hetgeen in zijn visie zou moeten leiden tot nietigheid van de vordering.
Hierdoor kan veroordeelde geen verweer voeren tegen de ontnemingsvordering en worden zijn belangen op grove wijze geschaad, aldus de raadsman.
Ten aanzien van deze verweren overweegt het hof als volgt.
In de inleidende schriftelijke vordering verwijst de officier van justitie naar het vonnis in eerste aanleg d.d. 24 juni 2008 van de meervoudige strafkamer in het arrondissement Utrecht, waarbij veroordeelde is veroordeeld ter zake van één of meer strafbare feiten. Uit het uittreksel justitiële documentatie blijkt echter dat er op 24 juni 2008 geen uitspraak is gedaan in een strafzaak tegen veroordeelde. Uit de stukken volgt dat veroordeelde, naar aanleiding van het onderzoek ter terechtzitting op 23, 24 en 30 juni 2008, is veroordeeld bij vonnis van 14 juli 2008. Tengevolge van een kennelijke misslag is één van zittingsdagen in plaats van de uitspraakdatum vermeld in de inleidende schriftelijke vordering. Het hof leest deze misslag verbeterd.
De stelling van de raadsman dat de vordering een expliciete verwijzing naar het tweede of derde lid van artikel 36 Wetboek Pro van Strafrecht dient te bevatten vindt geen steun in het recht.
In eerste aanleg is veroordeelde bijgestaan door twee raadslieden zelf aanwezig geweest bij de inhoudelijke behandeling van de ontnemingszaak. In het bijzonder gelet op hetgeen zijn toenmalige raadslieden hebben aangevoerd, kan er bij veroordeelde geen enkel misverstand hebben bestaan over de strafzaak en de strafbare feiten die aan de ontnemingsvordering ten grondslag liggen. In eerste aanleg is het onderhavige verweer dan ook niet gevoerd.
Naar het oordeel van het hof is veroordeelde niet in zijn verdediging geschaad doordat de inleidende schriftelijke vordering een onjuiste uitspraakdatum en geen parketnummer vermeldt. Het beroep op niet-ontvankelijkheid van het openbaar ministerie en nietigheid van de ingediende vordering wordt verworpen.
De vaststelling van het wederrechtelijk verkregen voordeel
De veroordeelde is bij arrest van dit hof van 8 april 2011 (parketnummer 21-003173-08) terzake van het onder 1 primair, 2 primair, 3, 4, 5, 6, 7, 9 meer subsidiair, 10, 11 en 12 bewezenverklaarde veroordeeld tot straf.
Uit het strafdossier en bij de behandeling van de vordering ter terechtzitting in hoger beroep is gebleken dat veroordeelde uit het onder 10, 11, en 12 bewezenverklaarde handelen financieel voordeel heeft genoten. Alvorens het bedrag wordt vastgesteld waarop het voordeel per feit wordt geschat, zal het hof ingaan op verweren van de verdediging die van toepassing zijn op meerdere feiten.
Wederrechtelijk verkregen voordeel
De raadsman van veroordeelde heeft betoogd dat er geen sprake is van wederrechtelijk verkregen voordeel, omdat [slachtoffer 1] en [slachtoffer 3] geldbedragen aan veroordeelde hebben betaald ter voldoening van vorderingen die aan hem waren overgedragen door [betrokkene 1] en veroordeelde het door [slachtoffer 2] betaalde bedrag in opdracht van de rechthebbende, [betrokkene 1], heeft geïncasseerd.
In de hoofdzaak is vastgesteld dat veroordeelde met het oogmerk zichzelf en/of een ander wederrechtelijk te bevoordelen door bedreiging met geweld [slachtoffer 1], [slachtoffer 2] en [slachtoffer 3] heeft gedwongen tot afgifte van geldbedragen. Daarmee is de wederrechtelijke verkrijging van deze geldbedragen gegeven. Het hof zal de geldbedragen die veroordeelde van de slachtoffers heeft afperst dan ook als uitgangspunt nemen bij de schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel.
Advocaatkosten
Naar het oordeel van het hof komen de advocaatkosten, die veroordeelde volgens de raadsman redelijkerwijs heeft moeten maken om de verschillende overeenkomsten te laten opstellen, niet in aanmerking voor aftrek van het wederrechtelijk verkregen voordeel. Het is niet gebleken dat veroordeelde die advocaatkosten heeft betaald. De advocaatkosten zijn bovendien niet aftrekbaar omdat zij niet in directe relatie staat tot voltooiing van delicten die aan de berekening van het wederrechtelijk verkregen voordeel ten grondslag liggen (HR 8 juli 1998, LJN: ZD1199).
In beslaggenomen goederen
Anders dan de raadsman is het hof van oordeel dat de waarde van in beslag genomen goederen evenmin in aanmerking kunnen worden genomen bij de berekening van het wederrechtelijk verkregen voordeel. De waarde van deze goederen dient te worden betrokken bij de tenuitvoerlegging van de ontnemingsmaatregel.
Afpersing van [slachtoffer 1]
De raadsman heeft betoogd dat op het totale bedrag van € 294.200,- dat [slachtoffer 1] heeft betaald, een bedrag van € 100.000,- in mindering dient te worden gebracht. Het hof gaat bij de beoordeling van het verweer uit van de volgende feiten en omstandigheden.
Op 28 juni 2005 zijn vanaf de bankrekening van [slachtoffer 1] twee bedragen gestort op de bankrekening van [betrokkene 2], te weten € 194.200,- en € 100.000,- onder vermelding van respectievelijk “finale kwijting conform afspraak” en “doorstorting van lening [bedrijf 1] t.a.v. dhr. [verdachte]”. [betrokkene 2] heeft deze bedragen contant opgenomen van haar rekening en het geld vervolgens overhandigd aan veroordeelde. Ter terechtzitting van de rechtbank heeft veroordeelde verklaard dat hij in totaal € 300.000,- heeft gekregen van [slachtoffer 1] via de rekening van [betrokkene 2]. Hij heeft tevens verklaard dat de € 100.000,-, die [betrokkene 3] zou krijgen, bij hem is terechtgekomen.
In zijn brief van 28 januari 2006 deelt veroordeelde [slachtoffer 1] onder meer het volgende mede: “Afgelopen zomer heeft u mij uitgekocht voor € 200.000,- en heeft u mij € 100.000,- werkgeld gegeven. Dit geld heeft u geleend van [getuige 1], directrice van [bedrijf 1] te Amersfoort. Een bedrag van € 200.000,- en een bedrag van € 100.000,-, waarvoor u niet heeft getekend maar wel hebt toegezegd dat u alles terug zou betalen. U hebt uitstel gekregen tot 1 februari 2006.”
Het hof stelt vast dat veroordeelde zowel het bedrag van € 194.200,- als het bedrag van € 100.000,- heeft ontvangen. Gelet op de eigen verklaring van veroordeelde en zijn brief aan [slachtoffer 1] acht het hof niet aannemelijk dat het bedrag van € 100.000,- ten goede is gekomen aan [betrokkene 3] en haar [bedrijf 5]. Het is niet gebleken dat het bedrag van
€ 100.000,- dat via [slachtoffer 1] naar de rekening van [betrokkene 2] is overgeboekt, is terugbetaald. De getuige [getuige 1], de directeur van [bedrijf 1] die door veroordeelde in zijn brief aan [slachtoffer 1] [getuige 1] wordt genoemd, heeft bij de raadsheer-commissaris verklaard dat zij niet weet of zij via [slachtoffer 1] geld heeft geleend aan [betrokkene 3], dat zij wel rechtstreeks aan [betrokkene 3] geld heeft uitgeleend voor [bedrijf 5] en van dat geld een deel heeft teruggekregen, toen [bedrijf 5] failliet ging. Er bestaat dan ook geen aanleiding om het afgeloste bedrag, dat naar het oordeel van het hof betrekking had op een andere geldlening in mindering te brengen op het wederrechtelijk verkregen voordeel. Het hof stelt het geschatte bedrag van het voordeel uit feit 10 derhalve vast op een bedrag van € 294.200,-.
Afpersing van [slachtoffer 2]
De raadsman heeft aangevoerd dat veroordeelde geen voordeel heeft verkregen uit afpersing maar een commissie heeft verdiend van 10 procent over het totale bedrag dat [slachtoffer 2] aan het bedrijf van [betrokkene 1] was verschuldigd.
Bij de beoordeling van dit verweer stelt het hof voorop dat [slachtoffer 2] de vordering heeft betwist, en dat het geenszins vaststaat of hij geld en zo ja, welk bedrag het bedrijf van [betrokkene 1] verschuldigd was. Maar zelfs indien veroordeelde het geldbedrag in opdracht van de rechthebbende heeft geïncasseerd, doet dit niet af aan de onrechtmatigheid van het verkregen voordeel. In de hoofdzaak is immers vastgesteld dat veroordeelde [slachtoffer 2] door bedreiging met geweld heeft gedwongen tot afgifte van het geldbedrag met het oogmerk zichzelf en een ander wederrechtelijk te bevoordelen. Bij de schatting van het bedrag dat veroordeelde wederrechtelijk heeft verkregen neemt het hof het volgende in aanmerking.
Op 16 september 2005 wordt op de bankrekening van [bedrijf 2], de handelsnaam van veroordeelde, een bedrag ontvangen van € 249.995,50. Van dit bedrag, dat in opdracht van [slachtoffer 2] is overgemaakt, is vervolgens een bedrag van € 200.000,- overgemaakt naar de rekening van [bedrijf 3]., het bedrijf van [betrokkene 1]. [betrokkene 1] heeft bevestigd dat hij € 200.000,- heeft ontvangen van het bedrag dat veroordeelde bij [slachtoffer 2] heeft geïncasseerd. Het hof zal dit bedrag in mindering brengen op het bedrag dat veroordeelde op de op zijn handelsnaam gestelde rekening heeft ontvangen. Het geschatte voordeel dat veroordeelde uit feit 11 heeft verkregen, wordt vastgesteld op een bedrag van € 49.995,50.
Afpersing [slachtoffer 3]
De raadsman heeft zich op het standpunt gesteld dat veroordeelde op basis van de vaststellingsovereenkomst van 4 maart 2005 gerechtigd was op 16 maart 2005, 22 maart 2005 en 8 juli 2005 geldbedragen van [slachtoffer 3] te incasseren, zodat er volgens hem geen sprake is van wederrechtelijk verkregen voordeel.
Het hof is van oordeel dat het mogelijke bestaan van de vaststellingsovereenkomst niet afdoet aan de wederrechtelijkheid van de verkrijging van het voordeel. De hierna te melden bedragen zijn immers afgeperst en om die reden aan te merken als wederrechtelijk verkregen voordeel, ongeacht het bestaan van een mogelijk rechtsgeldige titel.
Op 16 maart 2005 wordt door [bedrijf 4], het bedrijf van [slachtoffer 3], een bedrag van
€ 50.000,- overgemaakt op de rekening van het bedrijf van veroordeelde. Vervolgens heeft [slachtoffer 3] zowel op 22 maart 2009 als op 8 juli 2005 een bedrag van € 20.000,- aan veroordeelde overhandigd. Voor beide contant ontvangen bedragen heeft veroordeelde een ontvangstbewijs getekend. Gelet op het voorgaande stelt het hof de schatting van het voordeel uit feit 12 vast op een bedrag van € 90.000,-
Schatting wederrechtelijk verkregen voordeel
Het hof ontleent de schatting van het voordeel van het wederrechtelijk verkregen voordeel aan de inhoud van wettige bewijsmiddelen, zoals deze hierboven zijn weergegeven en later in de eventueel op te maken aanvulling op dit arrest zullen worden opgenomen. Op grond daarvan wordt de schatting van het wederrechtelijke voordeel vastgesteld op een bedrag van € 434.195,50.
De verplichting tot betaling aan de Staat
Het hof ziet geen aanleiding een lager bedrag vast te stellen dan het geschatte voordeel. Op grond daarvan zal het hof de verplichting tot betaling aan de Staat stellen op voornoemd bedrag.
Toepasselijke wettelijke voorschriften
Het hof heeft gelet op artikel 36e van het Wetboek van Strafrecht.
Deze voorschriften zijn toegepast, zoals zij golden ten tijde van het bewezenverklaarde.
BESLISSING
Het hof:
Vernietigt het vonnis waarvan beroep en doet opnieuw recht:
Wijst af het verzoek tot het doen onderzoeken van de authenticiteit van dossierstukken;
Stelt het bedrag waarop het door de veroordeelde wederrechtelijk verkregen voordeel wordt geschat vast op een bedrag van € 434.195,50 (vierhonderdvierendertigduizend honderdvijfennegentig euro en vijftig cent).
Legt de veroordeelde de verplichting op tot betaling aan de Staat ter ontneming van het wederrechtelijk verkregen voordeel van een bedrag van € 434.195,50 (vierhonderdvierendertigduizend honderdvijfennegentig euro en vijftig cent).
Aldus gewezen door
mr G. Mintjes, voorzitter,
mr P.R. Wery en mr W.R. Rosingh, raadsheren,
in tegenwoordigheid van mr R. Hermans, griffier,
en op 22 april 2011 ter openbare terechtzitting uitgesproken.
mr W.R. Rosingh is buiten staat dit arrest mede te ondertekenen.