Conclusie
Nr. 11/02843 P
Mr. Hofstee
Zitting: 20 november 2012
Conclusie inzake:
[Betrokkene]
1. Het Gerechtshof te Amsterdam, nevenzittingsplaats Arnhem, heeft bij arrest van 22 april 2011 het - uit een drietal afpersingen - door de betrokkene wederrechtelijk verkregen voordeel vastgesteld op € 434.195,50 en aan de betrokkene ter ontneming van dat wederrechtelijk verkregen voordeel de verplichting opgelegd tot betaling aan de Staat van dat bedrag.
2. Er bestaat samenhang tussen de zaken met de nummers 11/02843P en 11/02714. In beide zaken zal ik vandaag concluderen.
3. Namens de betrokkene heeft mr. Y. Moszkowicz, advocaat te Utrecht, drie middelen van cassatie voorgesteld.
4. Het eerste middel, bezien in samenhang met de toelichting daarop, behelst de klacht dat het Hof ten onrechte, althans onbegrijpelijk dan wel ontoereikend gemotiveerd, het verweer heeft verworpen dat de ontnemingsvordering nietig behoort te worden verklaard omdat deze - door de opeenstapeling van (i) het ontbreken van een parketnummer, (ii) de verwijzing naar een veroordelend vonnis in een strafzaak waarbij de betrokkene geen partij was en (iii) de enkele verwijzing naar art. 36e Sr sec, (dus zonder toevoeging van het artikellid) - dermate onduidelijk is dat sprake is van een obscuur libel.
5. Het tweede middel, in samenhang met de toelichting daarop gelezen, keert zich met een gelijkluidende klacht tegen 's Hofs verwerping van het verweer dat de ontnemingsvordering niet-ontvankelijk dient te worden verklaard(1) omdat deze vordering naar een veroordelend vonnis verwijst waarbij de betrokkene geen partij was en voorts niet is voorzien van een parketnummer.
6. De middelen lenen zich voor gezamenlijke bespreking.
7. Blijkens het proces-verbaal van de terechtzitting van het Hof op 22 en 25 maart 2011 heeft de raadsman van de betrokkene toen en aldaar - kort gezegd - aan de hand van zijn schriftelijke voorlopige conclusie d.d. 14 februari 2011 en in aanvulling daarop het verweer gevoerd dat aan de inleidende ontnemingsvordering een de betrokkene onbekend strafvonnis d.d. 24 juni 2008 ten grondslag ligt, dat daarop een parketnummer ontbreekt en dat daarin niet concreet wordt verwezen naar het in de onderhavige ontnemingzaak van toepassing zijnde lid (2 of 3) van art. 36e Sr. Volgens de raadsman leiden deze gebreken ertoe dat de ontnemingsvordering als obscuur libel nietig wordt verklaard dan wel dat het Openbaar Ministerie niet-ontvankelijk in de ontnemingsvordering wordt verklaard, nu de verdediging niet in staat is zich daartegen te verweren.
8. Dit verweer heeft het Hof in zijn bestreden arrest als volgt samengevat en verworpen:
"Ontvankelijkheid van het openbaar ministerie en beroep op nietigheid van de vordering
De raadsman heeft betoogd dat het openbaar ministerie niet-ontvankelijk dient te worden verklaard in de ontnemingsvordering. Daartoe is aangevoerd dat de inleidende schriftelijke vordering een andere datum vermeldt dan de datum van de uitspraak van het vonnis van de rechtbank in de hoofdzaak. Ook vermeldt de schriftelijke vordering geen parketnummer. In aanvulling hierop heeft de raadsman ter zitting aangevoerd dat er sprake is van een obscuur libelle doordat in de vordering niet expliciet wordt verwezen naar het tweede of derde lid van artikel 36 van Pro het Wetboek van Strafrecht, hetgeen in zijn visie zou moeten leiden tot nietigheid van de vordering.
Hierdoor kan veroordeelde geen verweer voeren tegen de ontnemingsvordering en worden zijn belangen op grove wijze geschaad, aldus de raadsman.
Ten aanzien van deze verweren overweegt het hof als volgt.
In de inleidende schriftelijke vordering verwijst de officier van justitie naar het vonnis in eerste aanleg d.d. 24 juni 2008 van de meervoudige strafkamer in het arrondissement Utrecht, waarbij veroordeelde is veroordeeld terzake van één of meer strafbare feiten. Uit het uittreksel justitiële documentatie blijkt echter dat er op 24 juni 2008 geen uitspraak is gedaan in een strafzaak tegen veroordeelde. Uit de stukken volgt dat veroordeelde, naar aanleiding van het onderzoek ter terechtzitting op 23, 24 en 30 juni 2008, is veroordeeld bij vonnis van 14 juli 2008. Tengevolge van een kennelijke misslag is één van zittingsdagen in plaats van de uitspraakdatum vermeld in de inleidende schriftelijke vordering. Het hof leest deze misslag verbeterd.
De stelling van de raadsman dat de vordering een expliciete verwijzing naar het tweede of derde lid van artikel 36 Wetboek Pro van Strafrecht dient te bevatten vindt geen steun in het recht.
In eerste aanleg is veroordeelde bijgestaan door twee raadslieden zelf aanwezig geweest bij de inhoudelijke behandeling van de ontnemingszaak. In het bijzonder gelet op hetgeen zijn toenmalige raadslieden hebben aangevoerd, kan er bij veroordeelde geen enkel misverstand hebben bestaan over de strafzaak en de strafbare feiten die aan de ontnemingsvordering ten grondslag liggen. In eerste aanleg is het onderhavige verweer dan ook niet gevoerd.
Naar het oordeel van het hof is veroordeelde niet in zijn verdediging geschaad doordat de inleidende schriftelijke vordering een onjuiste uitspraakdatum en geen parketnummer vermeldt. Het beroep op niet-ontvankelijkheid van het openbaar ministerie en nietigheid van de ingediende vordering wordt verworpen."
9. Vooropgesteld dient te worden dat de ontnemingsmaatregel eerst kan worden opgelegd nadat de betrokkene in de hoofdzaak is veroordeeld(2) en dat het ontbreken van een veroordeling wegens een strafbaar feit aan de ontvankelijkheid van een ontnemingsvordering in de weg staat.(3) In de onderhavige ontnemingzaak is, gezien de overweging van het Hof en de stukken van het geding, in de inleidende ontnemingsvordering kennelijk per abuis niet verwezen naar het veroordelend vonnis in de hoofdzaak van 14 juli 2008, maar naar de datum van de daaraan voorafgaande terechtzitting van 24 juni 2008. Het betreft hier een zo evidente misslag, dat het Hof, gelijk het heeft gedaan, de ontnemingsvordering op dit punt verbeterd kon lezen.
10. Voorts merk ik op dat het weliswaar aanbeveling verdient dat op de ontnemingsvordering een parketnummer wordt vermeld, maar dat dit geen wettelijk vereiste is. Dat betekent dat aan het ontbreken van een parketnummer op de ontnemingsvordering niet een rechtsgevolg is verbonden in de door de steller van het middel beoogde zin.
11. Verder vindt de stelling in de toelichting op het eerste middel dat de ontnemingsvordering een expliciete verwijzing naar het tweede of het derde lid van (naar ik begrijp) art. 36e Sr dient te bevatten, inderdaad, zoals het Hof heeft overwogen, geen steun in het recht.
12. Voor zover nog in de toelichting op het eerste middel wordt gesteld dat het Hof heeft overwogen dat het nietigheidsverweer in eerste aanleg niet is gevoerd en derhalve bij de verdediging geen twijfel heeft bestaan over de ontnemingsvordering, en dat daartegen met een deelklacht wordt opgekomen, meen ik dat de steller van de middelen het arrest van het Hof op dat punt verkeerd heeft gelezen. Het Hof zegt enkel en niet onbegrijpelijk dat het van oordeel is dat het verweer geen doel treft (niet omdat dit verweer niet in eerste aanleg is gevoerd, maar) omdat de betrokkene, bijgestaan door twee raadslieden, bij de inhoudelijke behandeling van de ontnemingzaak in eerste aanleg aanwezig is geweest en dat in het bijzonder gelet op hetgeen deze raadslieden toen hebben aangevoerd er bij de betrokkene geen enkel misverstand kan hebben bestaan over de strafzaak en de strafbare feiten die aan de ontnemingsvordering ten grondslag liggen.
13. Ook als ik de gestelde gebreken aan de ontnemingsvordering opeenstapel, kom ik gelet op het bovenstaande niet tot een andere conclusie dan dat 's Hofs verwerping van de verweren niet van een onjuiste rechtsopvatting getuigt, niet onbegrijpelijk is en toereikend is gemotiveerd.
14. Beide middelen falen.
15. Het derde middel klaagt dat het Hof ten onrechte heeft geoordeeld dat het in contanten omzetten van een direct opeisbare vordering, welke de betrokkene reeds voorafgaand aan de bewezenverklaarde feiten op de schuldenaren had verkregen, het bestanddeel 'voordeel' als bedoeld in art. 36e Sr constitueert, althans dat het Hof het verweer dat het te gelde maken van een vordering geen voordeel in de zin van art. 36e Sr behelst omdat de geldwaarde die deze vordering vertegenwoordigt zich reeds in het vermogen van de betrokkene bevond vóór het plaatsvinden van de bewezenverklaarde feiten, waardoor zijn vermogenspositie niet verbeterde, onbegrijpelijk dan wel ontoereikend gemotiveerd heeft verworpen.
16. Gezien het proces-verbaal van de terechtzitting van het Hof op 22 en 25 maart 2011 is toen door de raadsman het verzoek gedaan een aantal zich in het dossier bevindende bescheiden - twee overeenkomsten van geldlening en twee akten van cessie - op authenticiteit te laten onderzoeken teneinde aan te tonen dat de betrokkene daadwerkelijk al opeisbare vorderingen had voordat hij zich volgens de verdenking van het Openbaar Ministerie aan afpersingen schuldig zou maken.
17. Het Hof heeft ten aanzien van dat verzoek het volgende overwogen:
"Verzoek van de verdediging
De raadsman heeft verzocht de authenticiteit van dossierstukken door een onafhankelijke onderzoeker te laten beoordelen, te weten:
1. een overeenkomst van geldlening en een akte van cessie betreffende een vordering van [betrokkene 1] op [betrokkene 2] en de overdracht van die vordering aan verdachte.
2. een overeenkomst van geldlening en een akte van cessie betreffende een vordering van [betrokkene 1] op [betrokkene 3].
Het belang van het vast stellen van de authenticiteit van deze stukken is er volgens de raadsman in gelegen dat, wanneer uit het gevraagde onderzoek zou blijken dat de betreffende dossierstukken authentiek en onvervalst zijn, de daarin bedoelde vorderingen bestonden en rechtsgeldig aan veroordeelde waren overgedragen. In dat geval bevonden de vorderingen zich in het vermogen van veroordeelde, was hij gerechtigd de daarmee gemoeide geldbedragen te incasseren en nam zijn vermogen niet toe op het moment dat hij deze geldbedragen incasseerde. Volgens de raadsman kunnen de geïncasseerde geldbedragen daarom niet worden aangemerkt als wederrechtelijk verkregen voordeel.
Het antwoord op de vraag of de vorderingen bestonden, al dan niet rechtsgeldig aan veroordeelde waren overgedragen en of hij gerechtigd was de vorderingen te incasseren, acht het hof niet van belang voor de beoordeling van de ontnemingsvordering. De ontnemingsmaatregel strekt tot ontneming van voordeel dat veroordeelde met schending van een wettelijk voorschrift heeft verkregen. Aan de oplegging van die maatregel staat niet in de weg dat veroordeelde eenzelfde voordeel had kunnen verkrijgen zonder een zodanige schending (HR 8 juli 1992, NJ 1993/12). In de hoofdzaak is vastgesteld dat veroordeelde voordeel heeft verkregen door het plegen van strafbare feiten, te weten afpersing. Daarmee is de wederrechtelijkheid van het voordeel gegeven. Het hof acht het daarom niet noodzakelijk een onderzoek te laten verrichten naar de authenticiteit van voormelde stukken, zodat het verzoek daartoe wordt afgewezen."
18. Voorts heeft het Hof overwogen:
"De vaststelling van het wederrechtelijk verkregen voordeel
(...)
Wederrechtelijk verkregen voordeel
De raadsman van veroordeelde heeft betoogd dat er geen sprake is van wederrechtelijk verkregen voordeel, omdat [betrokkene 2] en [betrokkene 3] geldbedragen aan veroordeelde hebben betaald ter voldoening van vorderingen die aan hem waren overgedragen door [betrokkene 1] en veroordeelde het door [betrokkene 4] betaalde bedrag in opdracht van de rechthebbende, [betrokkene 1], heeft geïncasseerd.
In de hoofdzaak is vastgesteld dat veroordeelde met het oogmerk zichzelf en/of een ander wederrechtelijk te bevoordelen door bedreiging met geweld [betrokkene 2], [betrokkene 4] en [betrokkene 3] heeft gedwongen tot afgifte van geldbedragen. Daarmee is de wederrechtelijke verkrijging van deze geldbedragen gegeven. Het hof zal de geldbedragen die veroordeelde van de slachtoffers heeft afperst dan ook als uitgangspunt nemen bij de schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel."
19. De ontnemingsmaatregel strekt tot financieel herstel van de rechtmatige toestand (zoals deze was voor het plegen van de strafbare feiten) door de betrokkene te ontnemen wat hem rechtens niet toekomt. In de onderhavige zaak is de ontnemingsvordering gebaseerd op een drietal afpersingen. Blijkens de vorenaangehaalde overwegingen van het Hof heeft het Hof in de hoofdzaak feitelijk vastgesteld dat de betrokkene met het oogmerk om zichzelf of een ander wederrechtelijk te bevoordelen, door bedreiging met geweld drie personen heeft gedwongen tot afgifte van geldbedragen. Het oordeel van het Hof dat daarmee de wederrechtelijkheid van het voordeel is gegeven en het daarom niet noodzakelijk is een onderzoek te laten verrichten naar de authenticiteit van de bedoelde stukken, getuigt niet van een verkeerde rechtsopvatting. Voorts is dit oordeel bepaald niet onbegrijpelijk en toereikend gemotiveerd. Voor zover de steller van de middelen bedoelt te betogen dat het hier om rechtsgeldige vorderingen en niet uit criminele activiteiten verkregen vermogensrechten gaat, merk ik op dat dit punt zozeer de tenlastelegging jegens de betrokkene raakt dat het thuishoort in de hoofdzaak en niet in de ontnemingzaak.
20. Het middel faalt.
21. De middelen falen en kunnen worden afgedaan met de in art. 81 RO Pro bedoelde motivering.
22. Gronden waarop de Hoge Raad gebruik zou moeten maken van zijn bevoegdheid de bestreden uitspraak ambtshalve te vernietigen heb ik niet aangetroffen.
23. Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden
AG
1 Ik begrijp: het Openbaar Ministerie niet-ontvankelijk dient te worden verklaard in de ontnemingsvordering.
2 HR 9 september 1997, LJN ZC9559, NJ 1998/90 en HR 17 april 2001, LJN AB1458, NJ 2001/670.
3 HR 17 februari 2009, LJN BG4258, NJ 2009/121.