Uitspraak
GERECHTSHOF AMSTERDAM
Nevenzittingsplaats Arnhem
Sector civiel recht
zaaknummer 200.044.434
zaaknummer rechtbank: 245769
arrest van de zesde civiele kamer van 5 april 2011
inzake
de naamloze vennootschap
Levob Bank N.V.,
gevestigd te Amersfoort,
appellante,
advocaat: mr. F.R.H. van der Leeuw,
tegen:
1. [geïntimeerde sub 1],
2. [geïntimeerde sub 2],
wonende te [woonplaats],
geïntimeerden,
advocaat: mr. F.A.M. Knüppe.
1. Het geding in eerste aanleg
Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar de inhoud van de vonnissen van 11 juni 2008 en 18 februari 2009 die de rechtbank Utrecht tussen appellante (hierna ook te noemen: Levob) als gedaagde en geïntimeerden (hierna ook te noemen: [geïntimeerden]) als eisers heeft gewezen; van laatstvermeld vonnis is een fotokopie aan dit arrest gehecht.
2. Het geding in hoger beroep
2.1 Levob heeft bij exploot van 7 mei 2009 [geïntimeerden] aangezegd van dat vonnis van 18 februari 2009 in hoger beroep te komen, met dagvaarding van [geïntimeerden] voor dit hof.
2.2 Bij memorie van grieven heeft Levob drie grieven tegen het bestreden vonnis aangevoerd en toegelicht alsmede bewijs aangeboden. Zij heeft gevorderd dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen en, opnieuw recht doende, bij uitvoerbaar bij voorraad verklaard arrest, de schadevordering van [geïntimeerden] alsnog zal afwijzen, althans de door Levob te vergoeden schade zal beperken tot maximaal 60% van de restschuld, meer subsidiair tot maximaal 66,66% van de restschuld, in het subsidiaire en meer subsidiaire geval met bepaling dat de te vergoeden wettelijke rente over de te vergoeden rentetermijnen eerst ingaat met het moment van het beëindigen van de overeenkomsten, met veroordeling van [geïntimeerden] in de kosten van beide instanties.
2.3 Bij memorie van antwoord heeft [geïntimeerden] de grieven bestreden en bewijs aangeboden . Hij heeft geconcludeerd dat het hof het hoger beroep zal verwerpen, met veroordeling van Levob in de kosten van [bedoeld zal zijn:] het hoger beroep, inclusief het nasalaris.
2.4 Daarna heeft Levob akte verzocht van schriftelijke opmerkingen, waarna [geïntimeerden] antwoord-akte heeft verzocht.
2.5 Vervolgens heeft Levob pleidooi gevraagd, waarna partijen schriftelijk hebben gepleit.
2.6 Ten slotte hebben partijen de stukken voor het wijzen van arrest aan het hof overgelegd.
3. De vaststaande feiten
De rechtbank heeft in haar vonnis van 18 februari 2009 onder 2.1 tot en met 2.11 feiten vastgesteld. Aangezien daartegen geen grieven zijn aangevoerd of bezwaren zijn geuit, zal het hof in hoger beroep ook van die feiten uitgaan.
4. De motivering van de beslissing in hoger beroep
4.1 Samengevat gaat het in deze zaak, voor zover in hoger beroep nog van belang, om het volgende.
In maart 2002, zoals de rechtbank – in hoger beroep onbestreden - in rov. 4.3 van het bestreden vonnis heeft vastgesteld, heeft [geïntimeerden] tien aandelenleaseovereenkomsten met Levob gesloten van het type “Het Levob Hefboom Effect” (verder: de Overeenkomsten). Volgens de daarvan opgemaakte aktes werd telkens voor een bedrag van € 7.000,- , dat [geïntimeerden] van Levob leende, in totaal dus € 70.000,-, door Levob voor rekening en risico van [geïntimeerden] in aandelen belegd en wel in negen AEX-fondsen. Tijdens de looptijd van vijf jaar zou [geïntimeerden] niet aflossen doch uitsluitend rente betalen, maandelijks per overeenkomst € 55,51, in totaal maandelijks dus € 555,10. Aan het einde van de looptijd zouden de aandelenportefeuilles worden verkocht en de opbrengst daarvan zou worden verrekend met de schuld uit de lening. Het overschot zou aan [geïntimeerden] worden uitgekeerd; een tekort zou hij moeten aanvullen. Het betreft dus een zogenaamd restschuldproduct.
De Overeenkomsten zijn aangegaan door bemiddeling van [X] B.V. te Enschede (verder: [X]). [geïntimeerden] heeft aan [X] te kennen gegeven dat hij ten behoeve van een verbouwing van zijn woonhuis een hogere hypothecaire geldlening wilde aangaan dan zijn – niet te verhogen – hypothecaire geldlening bij de Rabobank ten bedrage van € 160.000,- en dat hij wilde sparen voor de studie van zijn kinderen, toen beiden 11 jaar oud. [X] heeft toen bemiddeld bij het afsluiten van een overeenkomst van hypothecaire geldlening bij Direktbank N.V. (verder: Direktbank) met een leenbedrag van ruim
€ 225.000,- (zie productie 6 bij inleidende dagvaarding), waarvan € 13.613,41 werd gestort op een Flexrekening ten name van geïntimeerde sub 1 bij Levob. Uit de genoemde storting op de Flexrekening werd de ingevolge de Overeenkomsten aan Levob te betalen rente voldaan. In juni 2004, toen de Flexrekening leegraakte, heeft [geïntimeerden] de Overeenkomsten tussentijds beëindigd. Na verkoop van de aandelen resteerde toen een schuld van [geïntimeerden] aan Levob van € 31.062,12, waarvan € 3.125,88 door Levob van de Flexrekening is geïncasseerd. Het restant ad € 27.936,24 heeft [geïntimeerden] aan Levob voldaan.
Uit hoofde van de Overeenkomsten heeft [geïntimeerden] in totaal € 13.613,41 aan rente aan Levob betaald.
4.2 In eerste aanleg heeft [geïntimeerden] primair gevorderd te verklaren voor recht dat de Overeenkomsten rechtsgeldig buitengerechtelijk zijn vernietigd, subsidiair deze te vernietigen. Meer subsidiair vorderde hij te verklaren voor recht dat Levob toerekenbaar is tekortgeschoten in de nakoming van haar verplichtingen jegens hem en/of dat Levob onrechtmatig jegens hem heeft gehandeld en Levob te veroordelen tot vergoeding van de door [geïntimeerden] geleden en te lijden schade, nader op te maken bij staat. Primair, subsidiair en meer subsidiair vorderde hij voorts Levob te veroordelen in de proceskosten en tot vergoeding van de buitengerechtelijke kosten.
4.3 Aangezien het primair en subsidiair gevorderde door de rechtbank is afgewezen en tegen die afwijzing door [geïntimeerden] in hoger beroep niet is opgekomen, staat - ingevolge het door Levob ingestelde hoger beroep - nog slechts het meer subsidiair gevorderde ter beoordeling.
4.4 De rechtbank heeft op de meer subsidiaire vordering Levob veroordeeld tot betaling aan [geïntimeerden] van een bedrag van € 30.242,76, vermeerderd met de wettelijke rente over 70% van de door [geïntimeerden] aan Levob betaalde rentetermijnen vanaf de betaling daarvan door [geïntimeerden] tot de dag van voldoening, alsmede vermeerderd met de wettelijke rente over € 19.555,37 vanaf de dag van betaling van de restschuld tot de dag der voldoening, zulks met veroordeling van Levob in de proceskosten en onder afwijzing van het meer of anders gevorderde.
4.5 De rechtbank heeft daartoe overwogen dat Levob de op haar rustende, uit de eisen van redelijkheid en billijkheid voortvloeiende bijzondere zorgplicht jegens [geïntimeerden] heeft geschonden, enerzijds door na te laten voorafgaand aan het sluiten van de Overeenkomsten uitdrukkelijk en in niet mis te verstane bewoordingen te waarschuwen voor het risico van het ontstaan van een restschuld en anderzijds door niet te voldoen aan de op haar rustende verplichting bij [geïntimeerden] informatie in te winnen over zijn financiële positie, beleggingservaring en beleggingsdoelstelling, voor zover dit redelijkerwijs relevant was, onder meer om te kunnen nagaan of [geïntimeerden] een eventuele restschuld zou kunnen voldoen en te onderzoeken of [geïntimeerden] ondanks de aan de Overeenkomsten verbonden risico’s deze wilde aangaan. Het verweer van Levob dat vanwege een opdrachtrelatie tussen [geïntimeerden] en [X] de wetenschap van [X] omtrent de Overeenkomsten moet worden toegerekend aan [geïntimeerden] verwierp de rechtbank en zij oordeelde dat Levob en [X] ieder een eigen verantwoordelijkheid jegens [geïntimeerden] hadden en dat het handelen van [X] de verantwoordelijkheid van Levob in het kader van deze bijzondere zorgplicht niet wegnam. Aangezien [geïntimeerden] aannemelijk had gemaakt dat hij de Overeenkomsten niet zou hebben afgesloten, indien Levob hem in niet mis te verstane bewoordingen had gewezen op het risico van een restschuld, werd het aangaan van de Overeenkomsten als gevolg daarvan aan Levob toegerekend, zodat zij in beginsel de uit het aangaan van de Overeenkomsten voortgevloeide nadelige financiële gevolgen voor [geïntimeerden] diende te vergoeden. De rechtbank oordeelde dat ook het verlies van de maandelijkse rentebetalingen als schade in dit verband kon worden aangemerkt. In verband met eigen schuld van [geïntimeerden], daarin bestaande dat hij had nagelaten een nader onderzoek naar het product in te stellen alvorens de overeenkomst af te sluiten, besliste de rechtbank dat in beginsel 60% van de schade voor rekening van Levob moest blijven. De omstandigheden van het geval leidden de rechtbank tot een andere verdeling van de schade, te weten 70% voor rekening van Levob en 30% voor rekening van [geïntimeerden] De te vergoeden schade ter zake van de betaalde rente en de restschuld bedroeg derhalve in hoofdsom tezamen € 29.084,76. Voorts besliste de rechtbank dat Levob de wettelijke rente over 70% van de door [geïntimeerden] betaalde rentetermijnen diende te vergoeden, alsmede de wettelijke rente over 70% van de restschuld.
4.6 Met grief 1 betoogt Levob dat op grond van een analoge en anticiperende toepassing van artikel 4.21 van de Wet op het financieel toezicht (verder: Wft) in het onderhavige geval, waarin bij de totstandkoming van de Overeenkomsten een bemiddelaar was betrokken, de vorenbedoelde waarschuwingsverplichting alsmede de verplichting informatie in te winnen over de financiële positie, beleggingservaring en beleggingsdoelstelling van [geïntimeerden] niet op haar, maar op de bemiddelaar [X] rustte.
4.7 Grief 2 komt op tegen het oordeel van de rechtbank dat Levob op grond van schending van haar zorgplicht ook een deel van de door [geïntimeerden] betaalde rente dient te vergoeden. Levob betoogt dat de schade, voor zover bestaande uit de door [geïntimeerden] betaalde rente, op grond van artikel 6:101 BW Pro voor rekening van [geïntimeerden] moet blijven.
Voorts bestrijdt Levob met deze grief de verdeling 70:30 die de rechtbank op grond van artikel 6:101 BW Pro heeft toegepast; deze zou 60:40 moeten zijn dan wel in ieder geval niet meer dan 2/3 : 1/3.
4.8 Grief 3 is gericht tegen de beslissing van de rechtbank dat de wettelijke rente over de rentetermijnen verschuldigd is vanaf het moment van het betalen van de rentetermijnen, in plaats vanaf de het moment van verzuim van Levob ter zake van de aan [geïntimeerden] verschuldigde schadevergoeding.
4.9 Het hof volgt Levob niet in haar grief 1 en het daaraan verbonden betoog.
4.9.1 De bijzondere zorgplicht waarom het in deze gaat is een civielrechtelijke verbintenis die rust op Levob als professionele dienstverlener op het gebied van effecten en aanverwante diensten jegens een particulier persoon met wie zij een overeenkomst als de onderhavige zal aangaan. Deze bijzondere zorgplicht volgt uit hetgeen waartoe de eisen van redelijkheid en billijkheid een dienstverlener als Levob, in aanmerking genomen haar maatschappelijke functie en haar deskundigheid, verplichten in gevallen waarin een persoon haar kenbaar heeft gemaakt een overeenkomst als de onderhavige te willen aangaan en deze instelling daartoe ook een aanbod doet. De reikwijdte van deze bijzondere zorgplicht is afhankelijk van de omstandigheden van het geval, waaronder de mate van deskundigheid en relevante ervaring van de wederpartij, de ingewikkeldheid van het beleggingsproduct en de daaraan verbonden risico’s. In het geval van een overeenkomst als de onderhavige die een complex beleggingsproduct behelst en die zal worden aangegaan met een niet in beleggen in aandelen deskundige of ervaren persoon, is die verplichting van tweeërlei aard:
(a) Levob dient degene met wie zij een overeenkomst als de onderhavige zal aangaan, tevoren indringend en in niet mis te verstane bewoordingen te waarschuwen voor het risico dat de verkoopopbrengsten van de aandelen bij beëindiging van de overeenkomst niet toereikend zal zijn voor de terugbetaling van het geleende bedrag, in welk geval een restschuld zal overblijven;
(b) Alvorens de overeenkomst aan te gaan dient Levob inlichtingen in te winnen over de inkomens- en vermogenspositie van haar beoogde wederpartij teneinde na te gaan of deze naar redelijke verwachting de uit de overeenkomst voortvloeiende financiële verplichtingen zou kunnen dragen, ook bij een ontoereikende verkoopopbrengst van de aandelen.
4.9.2 Levob meent dat in het onderhavige geval deze verbintenis, althans die onder (a) hiervoor, niet op haar rust, omdat blijkens artikel 4.21 Wft de in artikel 4.20 lid 1 Wft neergelegde verplichting tot verstrekking van informatie aan de consument met het oog op een adequate beoordeling van het product, niet op haar als aanbieder maar op de bemiddelaar rust, nu de Overeenkomsten zijn tot stand gekomen via een bemiddelaar, te weten [X].
4.9.3 Met dit betoog verliest Levob allereerst uit het oog dat deze publiekrechtelijke wetgeving, waarmee in het kader van het functioneel overheidstoezicht op het opereren van financiële ondernemingen, waaronder financiële dienstverleners, met het oog op het gedragstoezicht op hun handelen, bepaalde gedragsnormen zijn vastgesteld, niet maatgevend is voor de invulling van een privaatrechtelijke bijzondere zorgplicht als de onderhavige. De in art. 4.21 Wft neergelegde “kanalisatie” van de informatiestroom neemt de zorgplicht van Levob niet weg, die zij jegens [geïntimeerden] had moeten betrachten alvorens de Overeenkomsten met hem aan te gaan. Dat geldt te meer omdat deze wetgeving ten tijde van het aangaan van de Overeenkomsten nog niet gold. Bovendien gaat Levob eraan voorbij dat de strekking van deze privaatrechtelijke bijzondere zorgplicht is de wederpartij van de in 4.9.1 bedoelde professionele dienstverlener te beschermen tegen de gevaren van eigen lichtvaardigheid en gebrek aan inzicht. Aan die strekking wordt niet zonder meer voldaan door de enkele omstandigheid dat een bemiddelaar is betrokken bij de totstandkoming van de overeenkomsten. Aan die strekking zou slechts kunnen zijn voldaan, indien Levob op grond van feiten en omstandigheden erop mocht vertrouwen dat door het handelen van die bemiddelaar in feite en tijdig aan de vorenbedoelde, tweeledige verplichting zou worden of zijn voldaan. De daartoe vereiste feiten en omstandigheden zijn door Levob gesteld noch gebleken. In ieder geval is niet gesteld of gebleken dat [X] vóór of bij het aangaan van de Overeenkomsten heeft gewaarschuwd tegen het risico van een restschuld of heeft onderzocht of de inkomens- en vermogenspositie van [geïntimeerden] bij een onvoldoende verkoopopbrengst van de aandelen redelijkerwijs toeliet dat hij de restschuld zou dragen. Bovendien had Levob te minder reden voor dit vertrouwen, omdat haar eigen brochure, ook voor de bemiddelaar een belangrijk instrument voor de informatieverstrekking aan de potentiële wederpartij van Levob, in ieder geval niet de te vergen duidelijke en in niet mis te verstane bewoordingen gegeven waarschuwing voor het risico van het ontstaan van een restschuld inhield.
Grief 1 faalt.
4.10 Grief 2 strekt, blijkens de daarop gegeven toelichting, ertoe dat de schade die voor [geïntimeerden] is ontstaan door betaling van rente, bij toepassing van artikel 6:101 BW Pro geheel voor diens rekening moet blijven, omdat deze schade geheel kan worden toegeschreven aan de omstandigheid dat, naar [geïntimeerden] wist of moest weten, met geleend geld is belegd. Voor vergoeding van enig deel van de betaalde rente door Levob is volgens haar slechts plaats, indien bij nakoming van de onderzoeksplicht aan de aanbieder zou zijn gebleken dat de afnemer redelijkerwijs niet in staat zou zijn (geweest) aan de betalingsverplichtingen uit de overeenkomst te (blijven) voldoen en de aanbieder dan ook de afnemer had moeten adviseren de overeenkomst niet aan te gaan. Uit het arrest HR 5 juni 2009, LJN: BH2811 (Levob/[...]), rechtsoverweging 4.7.13, leidt Levob af dat de renteschade geheel voor rekening van [geïntimeerden] kan worden gelaten, indien bij onderzoek door Levob zou zijn gebleken dat de inkomens- en vermogenspositie van [geïntimeerden] naar redelijke verwachting toereikend was om de periodieke rentebetalingen te voldoen, zodat bij dit in het kader van de toepassing van art. 6:101 BW Pro te verrichten onderzoek – anders dan bij het onderzoek in het kader van het vaststellen van het oorzakelijk verband tussen de zorgplichtschending en het aangaan van de overeenkomst – de restschuld niet als financiële verplichting wordt meegerekend. Volgens Levob is bij een thans uitgevoerde financiële toets gebleken dat [geïntimeerden] zijn renteverplichtingen had kunnen dragen.
4.11 Het hof oordeelt dat deze opvatting van Levob berust op een verkeerde lezing van het in zake van effectenleaseovereenkomsten door de Hoge Raad gewezen arrest van 5 juni 2009 in de zaak Levob-[...] (LJN: BH2811). De betreffende rechtsoverweging 4.7.3 begint met het onderscheid tussen twee verschillende schadeposten, enerzijds de betaalde rente en aflossing, anderzijds de restschuld. Dat sluit aan op rechtsoverweging 4.7.7 waar de Hoge Raad bij de bespreking van het in artikel 6:98 BW Pro bedoelde causale verband zegt: “…zodat de aanbieder in beginsel als schade dient te vergoeden de nadelige financiële gevolgen voor de afnemer van het aangaan van de overeenkomst. Onder die schade kan niet alleen de gerealiseerde restschuld worden begrepen, doch tevens de reeds betaalde rente en, in voorkomende gevallen, de reeds betaalde aflossing”. Bij dit laatste doelt de Hoge Raad kennelijk op zogenaamde aflossingsproducten, waarbij gedurende de looptijd reeds op de lening wordt afgelost. Zo’n product is hier niet aan de orde. Het gaat in deze zaak om een restschuldproduct, waarbij de gehele leenschuld in beginsel aan het einde van de looptijd dient te worden afgelost.
Rechtsoverweging 4.7.13 vervolgt met een onderscheid tussen twee elkaar uitsluitende typen van gevallen, al naar gelang - bij een vóór het aangaan van de overeenkomst door de aanbieder ingesteld onderzoek naar de inkomens- en vermogenspositie van de afnemer - hetzij zou zijn gebleken dat naar redelijke verwachting inkomen en vermogen toereikend zouden zijn om de rente en de aflossing te voldoen, hetzij deze inkomens- en vermogenspositie niet toereikend zouden zijn om de rente en aflossing te voldoen. In de eerste soort gevallen zal de betaalde rente en aflossing in beginsel voor rekening van de afnemer worden gelaten, in de tweede zal in beginsel een deel van de betaalde rente en aflossing voor vergoeding in aanmerking komen, aldus de Hoge Raad. Toegepast op een restschuldproduct kan de bedoelde aflossing slechts slaan op de delging van de gehele leenschuld aan het einde van de looptijd van de overeenkomst, niet op tussentijdse aflossing omdat de overeenkomst daartoe niet verplicht en er dan geen sprake zal zijn van reeds betaalde aflossingen.
De opvatting van Levob dat de Hoge Raad in rechtsoverweging 4.7.13, tweede alinea, slechts doelt op periodieke betalingsverplichtingen oordeelt het hof een misvatting.
4.12 [geïntimeerden] heeft gesteld dat aan Levob, zou zij haar onderzoeksplicht zijn nagekomen, gebleken zou zijn dat hij redelijkerwijs niet in staat zou zijn (geweest) aan de betalingsverplichtingen uit de Overeenkomsten te voldoen, zodat er sprake was van een voor hem onaanvaardbaar zware financiële last.
4.13 Derhalve is van belang of de inkomens- en vermogenspositie van [geïntimeerden] ten tijde van het aangaan van de Overeenkomsten zodanig was dat de uit de Overeenkomsten voortvloeiende financiële verplichtingen naar redelijke verwachting, al dan niet mede in aanmerking genomen de verplichtingen uit de tezelfdertijd aangegane hypothecaire geldlening bij Direktbank, een onaanvaardbaar zware financiële last op hem zouden leggen, in welk geval Levob hem het aangaan van de overeenkomst had moeten ontraden. Alleen dan kan immers ervan worden uitgegaan – behoudens een voldoende betwisting – dat [geïntimeerden] de overeenkomst niet zou zijn aangegaan als Levob haar onderzoeksplicht was nagekomen.
4.14 Bij de beoordeling of de uit de Overeenkomsten voortvloeiende financiële verplichtingen naar redelijke verwachting een onaanvaardbaar zware financiële last op [geïntimeerden] zouden leggen, moeten alle verplichtingen worden meegewogen die [geïntimeerden] op grond van de Overeenkomsten diende na te komen, ervan uitgaande dat de Overeenkomsten tot de overeengekomen einddatum – dus gedurende de gehele overeengekomen looptijd – in stand zouden blijven. De verplichtingen uit de Overeenkomsten rustten immers in beginsel tot die einddatum – en gedurende de gehele looptijd – op [geïntimeerden] Deze verplichtingen houden in de verplichting tot het betalen van rente en de verplichting tot terugbetaling van het geleende bedrag, tot hun volle beloop. Voor een vermindering van de aan de hand van het vorenstaande bepaalde omvang van de financiële verplichtingen van [geïntimeerden] wegens de waarde van de geleaste effecten, is geen aanleiding, aangezien die waarde de uit de Overeenkomsten voortvloeiende financiële verplichtingen onverlet laat.
Dat ook bij de toepassing van artikel 6:101 BW Pro de verplichting tot terugbetaling moet worden meegerekend, ligt besloten in hetgeen dit hof bij arrest van 1 december 2009, LJN: BK4978, onder 4.23 heeft overwogen. Dat komt erop neer, dat de vraag of de uit de overeenkomst voorvloeiende financiële verplichtingen voor de afnemer een onaanvaardbaar zware financiële last vormen zowel bij de toepassing van artikel 6:98 BW Pro als bij toepassing van artikel 6:101 BW Pro op dezelfde wijze moet worden benaderd. Het hof, verwijzend naar die overweging, blijft daarbij.
De onderhavige overeenkomsten waren van het type restschuldproduct, waarbij [geïntimeerden] zich verplichtte het geleende bedrag bij de beëindiging van de overeenkomst in zijn geheel terug te betalen. Bij dergelijke overeenkomsten blijkt de omvang van de financiële verplichtingen die voor [geïntimeerden] uit de overeenkomst voortvloeiden, uit de som van de gedurende de overeengekomen looptijd verschuldigde rente en het geleende bedrag. Wanneer méér overeenkomsten tegelijk worden aangegaan, zoals in casu bij overeenkomsten van het type “Het Levob Hofboom Effect”, die volgens het door Levob gekozen systeem telkens “een pakket” en daarmee een lening van € 7.000,- belopen, dienen de verplichtingen uit die overeenkomsten te worden behandeld alsof het één overeenkomst voor de som van de leningen betreft. Alleen aldus kan rekening worden gehouden met de feitelijk door de afnemer op zich genomen financiële verplichtingen jegens de aanbieder.
Teneinde de omvang te bepalen van de financiële last die de Overeenkomsten moeten worden geacht per maand op [geïntimeerden] te hebben gelegd, zal het totaal van de desbetreffende bedragen vervolgens worden gedeeld door het aantal maanden waarvoor de overeenkomst is aangegaan.
4.15 Het Nationaal Instituut voor Budgetvoorlichting (hierna het Nibud) heeft voor verschillende typen huishoudens met een minimuminkomen – in beginsel: het bijstandsbedrag waarop het betrokken type huishouden in voorkomend geval aanspraak zou kunnen maken, met inbegrip van maximaal verkrijgbare toeslagen en met verwerking van heffingskortingen – de basisbedragen per maand berekend van de voor iedereen onvermijdbaar te achten uitgavenposten (onderscheiden in vaste lasten, reserveringsuitgaven en huishoudelijke uitgaven). Het totaal van deze basisbedragen, hierna “de Nibud-basisnorm”, geeft het minimale maandbedrag aan dat het betrokken type huishouden normaal gesproken nodig heeft om de kosten van levensonderhoud (waaronder begrepen de woonlasten) te kunnen voldoen. Naarmate het in een huishouden genoten inkomen stijgt (en hoger is dan het minimum), pleegt in werkelijkheid aan de desbetreffende uitgavenposten meer te worden besteed dan de bedragen waarvan het Nibud uitgaat.
Hiermee rekening houdend en voorts ermee rekening houdend dat de Nibud-basisnorm een absoluut minimum betreft van hetgeen voor de bestrijding van de kosten van levensonderhoud is benodigd, kan in het onderhavige geval als vuistregel gelden dat de voor [geïntimeerden] uit de Overeenkomsten voortvloeiende financiële verplichtingen naar redelijke verwachting een onaanvaardbaar zware last op hem legden indien, uitgaande van zijn inkomens- en vermogenspositie ten tijde van het aangaan van de overeenkomst, die verplichtingen (A) tot gevolg hadden dat het besteedbare netto-maandinkomen (X) van [geïntimeerden] verminderd met huur- of hypotheeklasten voor de eigen woning (W) voor zover deze het daarvoor door het Nibud gehanteerde basisbedrag overtroffen, zou dalen beneden de voor het desbetreffende kalenderjaar berekende Nibud-basisnorm (Y) vermeerderd met tien procent en voorts vermeerderd met vijftien procent van het netto-maandinkomen nadat de Nibud-basisnorm op dit laatste in mindering is gebracht. De regel luidt dus: X – W – A < Y + 0,1 x Y + 0,15 x (X - Y).
Indien de uit de Overeenkomsten voortvloeiende financiële verplichtingen ertoe zouden leiden dat het besteedbare inkomen van [geïntimeerden] (met inbegrip van een evenredig deel van vakantie- en eindejaarsuitkeringen) beneden de aldus vastgestelde bestedingsnorm - Y + 0,1 x Y + 0,15 x (X – Y) - zou dalen, kan ervan worden uitgegaan dat die verplichtingen een dusdanig groot beslag op de bestedingsruimte van [geïntimeerden] legden, dat van een onaanvaardbaar zware financiële last kan worden gesproken. Indien toetsing aan de zojuist bedoelde norm uitwijst dat van dit laatste sprake was, had Levob - indien zij bekend was of geacht moet zijn bekend te zijn met de tezelfdertijd aangegane verplichtingen uit de hypothecaire lening bij Direktbank. - het aangaan van de overeenkomst aan [geïntimeerden] moeten ontraden.
4.16 Bij de toepassing van de hierboven beschreven bestedingsnorm moet ermee rekening worden gehouden dat de geïntimeerden sub 1 en sub 2 (hierna te noemen: [geïntimeerde sub 1] respectievelijk [geïntimeerde sub 2]) een gezamenlijke huishouding voerden. Dit betekent dat het netto-maandinkomen van [geïntimeerde sub 1] en het netto-maandinkomen van [geïntimeerde sub 2] bij de berekening van factor X bij elkaar moeten worden opgeteld, ongeacht de vermogensrechtelijke rechtsbetrekking die – in het bijzonder bij een huwelijk of een geregistreerd partnerschap – tussen hen beiden van toepassing was. Niet alleen is immers de hoogte van de Nibud-basisnorm mede afhankelijk van de samenstelling van het huishouden, ook werd de last die de financiële verplichtingen uit de Overeenkomsten op [geïntimeerden] legde - ongeacht het toepasselijke huwelijksvermogensregime – mede bepaald door het antwoord op de vraag of sprake was van een gezamenlijke huishouding, nu de bestedingsruimte van [geïntimeerden] hierdoor positief werd beïnvloed.
In een geval als het onderhavige moeten bovendien de financiële verplichting uit de (daadwerkelijk bestaande) rente- en aflossingsverplichtingen uit andersoortige eerdere kredietovereenkomsten, als factor C, worden meegewogen door deze op het besteedbare netto-maandinkomen in mindering te brengen, nu dergelijke verplichtingen de bestedingsruimte beperken. De vuistregel luidt dus: X – W – A – C < Y + 0,1 x Y + 0,15 x (X - Y).
Bij deze vuistregel worden financiële verplichtingen uit een hypothecaire geldlening voor de eigen woning – rekening houdend met belastingvoordeel – of uit huur van de tot hoofdverblijf dienende woning bij de berekening van factor W uitsluitend meegewogen, voor zover deze verplichtingen het in de Nibud-basisnorm ter zake van hypotheek begrepen bedrag overtreffen,. Voor zover zij in de Nibud-basisnorm zijn begrepen, is hiermee bij de bepaling van de bestedingsruimte volgens de gegeven regel immers al rekening gehouden.
4.17 Concrete toepassing van hetgeen hiervoor is overwogen, leidt – gelet op de door [geïntimeerden] aangevoerde financiële gegevens – tot het volgende.
Volgens [geïntimeerden] bedroeg het gezamenlijk netto-maandinkomen van [geïntimeerde sub 1] en [geïntimeerde sub 2] € 2.929,- maar indien het vakantiegeld wordt meegerekend: € 3.413,54 (factor X), beliepen de netto woonlasten € 757,- netto per maand en dus na vermindering met de in de Nibud-basisnorm opgenomen woonlast van € 162,- resulterend in een maandelijkse woonlast van € 595,- (factor W), en de uit de Overeenkomsten voortvloeiende lasten € 1.721,80 per maand (factor A), terwijl de Nibudnorm in dit geval € 1.051,86,- per maand (factor Y) bedroeg. Deze gegevens ingevuld in genoemde vuistregel X – W – A – B – C < Y + 0,1 x Y + 0,15 x (X - Y), zouden leiden tot de uitkomst dat € 1.096,74 < € 1.511,30.
Volgens Levob bedraagt factor X, omdat [geïntimeerden] verzuimd heeft een evenredig deel van vakantie- en eindejaarsuitkeringen mee te tellen, echter € 3.413,54, de netto-woonlast € 394,79 en factor Y € 1.051,86. Bij toepassing van de formule zou volgens Levob de uitkomst zijn: € 1.296,99 < € 1.511,30.
Ook wanneer de berekening van Levob wordt gevolgd, moet de slotsom zijn dat [geïntimeerden] heeft weten aan te tonen dat de verplichtingen uit de Overeenkomsten naar redelijke verwachting een dusdanig groot beslag op zijn bestedingsruimte legden, dat van een onaanvaardbaar zware financiële last kan worden gesproken. Levob had dan ook, indien zij de onderzoeksplicht naar behoren was nagekomen, [geïntimeerden] moeten ontraden de Overeenkomsten met haar aan te gaan, in welk geval – naar aangenomen moet worden – [geïntimeerden] daarvan had afgezien.
4.18 In het licht van het voormelde arrest van de Hoge Raad is er dus grond om in beginsel ook een deel van de renteschade voor vergoeding door Levob in aanmerking te laten komen.
Levob wil het nog daarheen leiden dat weliswaar niet 10 doch wel 8 “pakketten” van € 7.000,- elk volgens voormelde formule een aanvaardbare financiële last voor [geïntimeerden] zouden hebben opgeleverd, zodat er in zoverre geen conditio sine qua non-verband bestaat tussen de schending van de onderzoeksplicht en de door [geïntimeerde sub 1] geleden schade. Het hof zal haar daarin niet te volgen, nu in hoger beroep vaststaat dat uit de schending van de onderzoeksplicht door Levob voor een [geïntimeerden] schade is ontstaan, bestaande uit zowel betaalde rente ten bedrage van € 13.613,41 als uit een restschuld van € 27.936,24. Deze door de rechtbank vastgestelde omvang van de door de schending van de bijzondere zorgplicht veroorzaakte schade is door Levob niet bij memorie van grieven aangevochten. Er is geen grond om van het beginsel dat dit nadien niet meer mogelijk is, af te wijken.
4.19 Levob heeft voorts betoogd dat de rechtbank ten onrechte 70% van de schade die aan [geïntimeerden] door de schending van de bijzondere zorgplicht door Levob is veroorzaakt, voor rekening van Levob heeft gelaten. Dit zou niet meer dan 60% moeten zijn dan wel in ieder geval niet meer dan tweederde van die schade.
4.20 Bij de verdeling van de schade uit hoofde van artikel 6:101 BW Pro is de rechtbank ervan uitgegaan dat in beginsel van de schade die een deelnemer door schending van de zorgplicht lijdt een groter deel voor rekening van Levob, die haar zorgplicht heeft geschonden, moet komen dan voor rekening van de deelnemer die verzuimd heeft een van hem te vergen onderzoek naar de aard van het product in te stellen, zodat Levob in beginsel 60% van die schade dient te dragen. De rechtbank is daarvan ten gunste van [geïntimeerden] afgeweken op grond van enerzijds een aantal omstandigheden die [geïntimeerden] betreffen en anderzijds de late en daarmee gebrekkige wijze van schriftelijke informatieverschaffing over Het Levob Hefboom Effect door [X].
4.21 Levob heeft dit deel van haar grief onderbouwd met het betoog dat er van die door de Hoge Raad gehanteerde 60/40-verdeling alleen om klemmende redenen kan worden afgeweken, terwijl er in dit geval geen klemmende redenen waren om van de 60/40-verdeling af te wijken, aangezien [geïntimeerden] een gedegen opleiding hadden (afgestudeerd architect op universitair/HBO-niveau en afgestudeerde econome), tweeverdieners waren en in staat waren de relevante bedragen – kennelijk gezien de samenhang met het eerste deel van de grief: de rentetermijnen – uit hun inkomen te betalen.
4.20 Dit betoog van Levob treft geen doel.
Kennelijk heeft de rechtbank op grond van de door haar in rov. 4.33 vermelde feiten en omstandigheden geoordeeld dat de billijkheid een andere verdeling eist en dat daarom het voor rekening van [geïntimeerden] blijvende deel van de schade op 30% moet worden gesteld. De daartoe gehanteerde persoonlijke omstandigheden van [geïntimeerden], te weten herkomst, verblijfsduur in Nederland, leeftijd, opleiding, werkkring, financiële situatie, gezinssamenstelling en gebrek aan beleggingservaring zijn naar het oordeel van het hof in dit geval echter onvoldoende om ten gunste van [geïntimeerden] af te wijken van de verdeling op grond van de causaliteitsmaatstaf van artikel 6:101 BW Pro. Anders ligt het ten aanzien van de gebrekkige informatievoorziening door de overhandiging van de brochure betreffende “Het Levob Hefboom Effect” door een medewerker van [X], vele maanden na de eerste aanvrage, ’s avonds aan de deur bij [geïntimeerden] gelijk met de door die medewerker gevraagde en verkregen ondertekening van productie 3 bij inleidende dagvaarding waarbij [geïntimeerden] zich reeds verbond voor 10 overeenkomsten ad € 7.000,- elk van Het Levob Hefboom Effect. Reeds die gebrekkige informatievoorziening, die voor rekening van de aanbieder Levob komt, nu zij voor het verschaffen van de brochure kennelijk gebruik maakte van [X] zonder de aspirant-afnemers op andere wijze daarvan te voorzien, vergt dat Levob om billijkheidsredenen 70% van de door haar onrechtmatig handelen aan [geïntimeerden] veroorzaakte schade voor haar rekening neemt. Als aanbieder heeft zij immers aldus voor [geïntimeerden] de mogelijkheid beperkt om zich tijdig en in kalm beraad een oordeel te vormen over dit complexe, door Levob aangeboden financieel product.
Ook dit onderdeel van grief 2 faalt derhalve. Hetgeen [geïntimeerden] voorts nog hebben aangevoerd ter bestrijding van deze grief van Levob kan onbesproken blijven.
4.21 Grief 3 is terecht aangevoerd. Levob is eerst de wettelijke rente over het door haar te vergoeden deel van de schade verschuldigd vanaf het moment dat zij met de voldoening van deze schadevordering in verzuim is. Dat moment kan niet liggen vóór het ontstaan van de schade. Daar het ontstaan van de schade afhankelijk was van de koersontwikkeling van de aandelen waarop de Overeenkomsten betrekking hadden, kan het ontstaan van de schade niet eerder gesitueerd worden dan bij de (tussentijdse) beëindiging van de Overeenkomst in juni 2004. De wettelijke rente is derhalve eerst verschuldigd vanaf 24 juni 2004, zoals door Levob onweersproken is gesteld.
4.22 Aan het bewijsaanbod van partijen wordt voorbijgegaan, aangezien het door hen gestelde, indien bewezen, niet tot een ander oordeel kan leiden.
5. Slotsom
De grieven 1 en 2 falen en grief 3 is gegrond. Het bestreden vonnis zal worden bekrachtigd, behoudens de ingangsdatum van de verplichting tot betaling van de wettelijke rente over de betaalde rentetermijnen. Deze zal worden bepaald op 24 juni 2004.
Als de overwegend in het ongelijk gestelde partij zal Levob in de kosten van het hoger beroep worden veroordeeld.
6. De beslissing
Het hof, recht doende in hoger beroep:
bekrachtigt het vonnis van de rechtbank Utrecht van 18 februari 2009, behoudens voor zover onder 5.1 Levob is veroordeeld tot betaling van de wettelijke rente over 70% van de onderliggende betaalde rentetermijnen vanaf het moment van betaling daarvan;
in zoverre opnieuw rechtdoende:
veroordeelt Levob tot betaling van de wettelijke rente over 70% van de onderliggende betaalde rentetermijnen vanaf 24 juni 2004 tot de dag van voldoening;
veroordeelt Levob in de kosten van het hoger beroep, tot aan deze uitspraak aan de zijde van [geïntimeerden] begroot op € 2.895,- voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief, vermeerderd met het nasalaris ad € 131, en op € 905,- voor griffierecht;
Dit arrest is gewezen door mrs. C.J. Laurentius-Kooter, L.M. Croes en J.J. Makkink en is in tegenwoordigheid van de griffier uitgesproken ter openbare terechtzitting van 5 april 2011.