ECLI:NL:GHAMS:2011:BQ3565 - Gerechtshof Amsterdam - Veroordeling wegens niet-melding effectentransacties en m...

Uitspraak

parketnummer: 23-002086-09

datum uitspraak: 28 april 2011

TEGENSPRAAK

VERKORT ARREST VAN HET GERECHTSHOF AMSTERDAM

gewezen op het hoger beroep, ingesteld tegen het vonnis van de rechtbank Amsterdam van 3 april 2009 in de strafzaak onder parketnummer 13-845069-04 tegen

[Verdachte],

geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1952,

adres: [adres]

Onderzoek van de zaak

Dit arrest is gewezen naar aanleiding van het onderzoek op de terechtzittingen in eerste aanleg van 1 november 2007, 2, 3, 4, 5, 6 en 23 maart 2009 en op de terechtzittingen in hoger beroep van 11 april 2011 en 14 april 2011.

Het hof heeft kennisgenomen van de vordering van de advocaat-generaal en van hetgeen door de raadslieden naar voren is gebracht.

Opbouw arrest

De opbouw van dit arrest is hierna als volgt:

1. Ontvankelijkheid van het openbaar ministerie

2. De geldigheid van de dagvaarding

3. Tenlastelegging

4. Vonnis waarvan beroep

5. Vrijspraak feit 3

6. Deelvrijspraken feiten 1 en 2

7. Inleidende bewijsoverwegingen ten aanzien van de onder 1 en 2 ten laste gelegde feiten

8. Meldingsplicht ex artikel 46b Wte 1995 (het ten laste gelegde feit onder 1)

9. Gebruik van voorwetenschap (het ten laste gelegde feit onder 2)

10. Bewezen verklaarde

11. Strafbaarheid van het bewezen verklaarde

12. Strafbaarheid van de verdachte

13. Oplegging van straffen

14. Toepasselijke wettelijke voorschriften

15. Beslissing

1. Ontvankelijkheid van het openbaar ministerie

De raadslieden hebben betoogd dat het openbaar ministerie niet-ontvankelijk is in de vervolging van de verdachte.

De advocaat-generaal heeft zich op het standpunt gesteld dat het verweer in al zijn onderdelen dient te worden verworpen en dat het openbaar ministerie ontvankelijk is in de vervolging.

De verdediging heeft het verweer tot niet-ontvankelijkheid op drie gronden gestoeld.

Ten eerste hebben de raadslieden betoogd dat door persmededelingen van het openbaar ministerie de onschuldpresumptie is geschonden en dat door de rechtbank, bij de verwerping van dit verweer (op de terechtzitting van 1 november 2007), het verkeerde criterium is gebruikt.

Het hof overweegt hieromtrent als volgt. Het betreffende persbericht ziet op de positie van Staalbankiers NV. De verdachte wordt in het persbericht niet met naam genoemd, wel komt de rol van de bestuursvoorzitter van VHS aan de orde. Anders dan de raadsman is het hof van oordeel dat de rechtbank het juiste criterium heeft gebruikt ter verwerping van het verweer. Immers, het Zwolsman-criterium geldt niet alleen voor onherstelbare vormverzuimen in de zin van artikel 359a van het Wetboek van Strafvordering (hierna: Sv), doch ook voor ernstige inbreuken op beginselen van behoorlijke procesorde (zie HR 19 december 1995, NJ 1996, 249 en HR 18 januari 2011, NJ 2011, 141). Er dient aldus sprake te zijn van een ernstige inbreuk op de beginselen van een behoorlijke procesorde, waardoor doelbewust of met grove veronachtzaming van de belangen van de verdachte aan zijn recht op een eerlijke behandeling van de zaak is tekortgedaan. De rechtbank heeft terecht het verweer op deze gronden verworpen.

Als tweede grond is aan het verweer strekkende tot niet-ontvankelijkheid van het openbaar ministerie ten grondslag gelegd dat in strijd met het gelijkheidsbeginsel is gehandeld door wel de verdachte te dagvaarden, maar niet Staalbankiers en één of meer van zijn functionarissen.

Het hof overweegt hieromtrent als volgt. Het in artikel 167, tweede lid Sv neergelegde opportuniteitsbeginsel brengt met zich dat het openbaar ministerie – binnen de grenzen van verdragen en wetgeving – een eigen afweging van belangen mag maken met betrekking tot zijn beslissing omtrent de vervolging van verdachten. Slechts indien het openbaar ministerie in redelijkheid niet tot vervolging had kunnen overgaan of wanneer anderszins sprake is van schending van enig beginsel van een goede procesorde, zou het recht tot strafvervolging vervallen kunnen worden verklaard.

De door de raadslieden naar voren gebrachte omstandigheid dat met Staalbankiers en met voor Staalbankiers werkzame functionarissen een schikking is getroffen staat er niet aan in de weg dat – gelet op de rol van de verdachte in het onderhavige feitencomplex – in de zaak tegen de verdachte in redelijkheid geen strafvervolging had mogen worden ingesteld. Het verweer, wordt in zoverre verworpen.

Als derde grond voor het verweer strekkende tot niet-ontvankelijkheid van het openbaar ministerie hebben de raadslieden naar voren gebracht dat in strijd met een daartoe bestaande plicht getapte geheimhoudergesprekken niet zijn vernietigd en langdurig deel hebben uitgemaakt van het dossier. Het hof overweegt hieromtrent als volgt.

De gang van zaken met betrekking tot de door de raadslieden bedoelde geheimhoudergesprekken is uitvoerig aan de orde gekomen in het verhoor van FIOD-opsporingsambtenaar [opsporingsambtenaar] ten overstaan van de raadsheer-commissaris op 1 maart 2011. Uit deze verklaring komt het volgende naar voren. De procedure in 2005 met betrekking tot getapte geheimhoudergesprekken was als volgt. Indien een geheimhoudergesprek werd gedetecteerd werd dit gesprek niet opgenomen in het RBS; het registratiesysteem voor tapgesprekken. In het RBS werd slechts melding gemaakt van het feit dat een geheimhoudergesprek had plaatsgehad en werd verwezen naar een vastlegging in een Word-document. Deze Word-documenten werden verstrekt aan de officier van justitie die hierop beval deze geheimhoudergesprekken te vernietigen. Van deze vernietiging werd proces-verbaal opgemaakt. Wat resteerde waren de vermeldingen in het RBS. Deze vermeldingen bleven bestaan, maar behelsden uitdrukkelijk niet de getapte geheimhoudergesprekken zelf. Pas bij de zogenoemde ‘stofkamoperatie’ zijn in 2009 ook deze vermeldingen in het RBS vernietigd.

Anders dan de raadslieden het doen voorkomen is geen sprake dat de getapte geheimhoudergesprekken lange tijd onderdeel hebben uitgemaakt van het dossier. De gedetecteerde geheimhoudergesprekken werden niet uitgewerkt en de inhoud van die gesprekken heeft dan ook geen onderdeel uitgemaakt van het dossier. Dat in het RBS-systeem tot 2009 wel vermeldingen zijn blijven staan dat geheimhoudergesprekken hadden plaatsgevonden maakt dat niet anders. Nu gelet op het voorgaande geen sprake is geweest van niet tijdige vernietiging van geheimhoudergesprekken en ook niet aannemelijk is geworden dat de geheimhoudergesprekken ter sturing van het onderzoek zijn gebruikt, bestaat in zoverre geen grond voor niet-ontvankelijkheid van het openbaar ministerie.

Nu geen van de aangevoerde gronden tot niet-ontvankelijkheid van het openbaar ministerie (of enig ander rechtsgevolg) noopt wordt het daartoe strekkende verweer verworpen.

2. De geldigheid van de dagvaarding

De raadslieden hebben betoogd dat de dagvaarding ten aanzien van feit 1 nietig dient te worden verklaard, omdat de tenlastelegging – kort gezegd – niet voldoet aan de eisen die de wet in artikel 261 Sv Pro daaraan stelt.

Het hof overweegt hieromtrent als volgt.

Het ten laste gelegde behelst – kort gezegd – de volgende gedraging: het als bestuursvoorzitter niet melding maken van transacties in effecten VHS. Het niet melden van transacties, terwijl daartoe – volgens het openbaar ministerie – de plicht bestaat, betreft een afzonderlijk verwijt dat losstaat van de vraag of de bedoelde transacties al dan niet met gebruikmaking van voorwetenschap zijn verricht/bewerkstelligd. Het niet voldoen aan deze meldingsplicht is in de tenlastelegging naar het oordeel van het hof voldoende concreet, begrijpelijk en duidelijk omschreven.

Ten aanzien van feiten 1 en 2 is een aantal van de transacties expliciet in de tenlastelegging weergegeven. In feit 1 worden de verweten gedragingen voorafgegaan door de bewoordingen ‘onder andere’ en in feit 2 voorafgegaan door de bewoordingen ‘waaronder’. Uit het dossier blijkt dat het politiële en justitiële onderzoek betrekking heeft gehad op een groot aantal transacties. De steller van de tenlastelegging heeft er – niet onbegrijpelijk – voor gekozen een aantal van deze transacties expliciet te noemen en voor het overige te volstaan met algemene bewoordingen zoals ‘waaronder’, ‘onder andere’ en ‘vrijwel dagelijks’. Dat met deze bewoordingen wordt gedoeld op transacties die zijn onderzocht en in het dossier naar voren komen is naar het oordeel van het hof voldoende duidelijk.

Naar het oordeel van het hof moest de verdachte in staat worden geacht het ten laste gelegde feit te begrijpen en kon bij de verdachte bij kennisneming van het strafdossier redelijkerwijs geen twijfel ontstaan welke specifieke gedraging hem in zoverre wordt verweten. Uit de proceshouding van de verdachte ter terechtzitting in eerste aanleg en voorts van de raadslieden ter terechtzitting in hoger beroep is het tegendeel ook niet gebleken. Het hof is derhalve van oordeel dat het ten laste gelegde voldoet aan de vereisten van artikel 261 Sv Pro. Het verweer wordt verworpen.

3. Tenlastelegging

Gelet op de in eerste aanleg door de rechtbank toegelaten wijziging op 1 november 2007 en 6 maart 2009 is, voor zover aan het oordeel van het hof onderworpen, aan de verdachte ten laste gelegd dat:

Feit 1:

hij in de periode van 16 februari 2001 tot en met 1 oktober 2007 te Wassenaar en/of ’s-Gravenhage en/of Amsterdam en/of (elders) in Nederland (telkens) tezamen en in vereniging met een ander of anderen, althans alleen, (telkens) als bestuursvoorzitter van de Raad van Bestuur (van VHS Onroerend Goed Maatschappij N.V.), zijnde een persoon die het dagelijks beleid van deze instelling (mede) bepaalde (als bedoeld in artikel 46b lid 3 onder a Wet toezicht effectenverkeer 1995 (oud)), aan een rechtspersoon die ingevolge artikel 40 van Pro die Wet taken en bevoegdheden zijn overgedragen, te weten de Stichting Toezicht Effectenverkeer (thans geheten de Autoriteit Financiële Markten), in elk geval meermalen, althans eenmaal, (telkens) opzettelijk, niet onverwijld melding heeft gedaan van transacties in effecten VHS Onroerend Goed Maatschappij N.V. die hij, verdachte en/of zijn mededader(s) (telkens) anders dan ter bediening van derden (als bedoeld in artikel 46b, lid 1 WTE 1995 oud,) heeft/hebben verricht en/of hebben bewerkstelligd, welke effecten (telkens) waren genoteerd op een op grond van artikel 22 Wet Pro toezicht effectenverkeer 1995 (oud) erkende effectenbeurs, te weten Euronext Amsterdam NV, in ieder geval ter zake van effecten als bedoeld in artikel 46, lid 1 van die Wet (oud), immers heeft/hebben hij en/of zijn mededader(s) (telkens) in bovengenoemde periode (vrijwel dagelijks) onder andere

- in de periode van 5 november 2001 tot en met 7 november 2001, 1800 aandelen van voornoemde instelling aangekocht voor rekening van/op naam van mevrouw [betrokkene] en/of

- in de periode van 12 november 2001 tot en met 13 november 2001, 2200 aandelen van voornoemde instelling aangekocht voor rekening van/op naam van mevrouw [betrokkene] en/of

- op 1 februari 2002, 1071 aandelen van voornoemde instelling aangekocht op naam van [Medeverdachte] en/of

- op 10 april 2002, 1452 aandelen van voornoemde instelling aangekocht op naam van [BV medeverdachte] en/of

- op 26 juli 2002, 4790 aandelen van voornoemde instelling aangekocht op naam van [BV medeverdachte] en/of

- op 7 februari 2003, 7030 aandelen van voornoemde instelling aangekocht op naam van [BV medeverdachte],

in elk geval meermalen, althans eenmaal, (telkens) effectentransacties in het fonds VHS Onroerend Goed Maatschappij N.V. verricht/bewerkstelligd door orders strekkende tot het uitvoeren van deze effectentransacties door te geven aan medewerkers van Staalbankiers, waarbij hij, verdachte en/of zijn mededader(s) (telkens) die transacties in voornoemde periode niet onverwijld heeft/hebben gemeld aan bovengenoemde rechtspersoon;

Feit 2:

hij op een of meer tijdstip(pen) in de periode van 16 februari 2001 tot en met 21 augustus 2003,te Wassenaar en/of ’s-Gravenhage en/of Amsterdam en/of (elders) in Nederland, tezamen en in vereniging met een ander of anderen, althans alleen, beschikkende over voorwetenschap als bedoeld in artikel 46, tweede lid van de Wet toezicht effectenverkeer 1995 (oud), (telkens) (een groot aantal), althans een of meer transacties(s) heeft verricht en/of bewerkstelligd in hieronder te noemen effecten, die toen waren genoteerd aan een op grond van artikel 22 van Pro de Wet toezicht effectenverkeer 1995 (oud) erkende en in Nederland gevestigde effectenbeurs, te weten Euronext Amsterdam N.V., immers heeft/hebben hij, verdachte en/of zijn mededader(s), toen en daar (telkens) een (groot) aantal, althans een of meerdere aanko(o)p(en) en/of verko(o)p(en) in aandelen VHS Onroerend Goed Maatschappij N.V. (hierna de instelling genoemd) via en/of door tussenkomst van Staalbankiers met voornoemde effectenbeurs verricht/bewerkstelligd, waaronder:

- een kooporder op 5 november 2001, die werd uitgevoerd in de periode van 5 november 2001 t/m 7 november 2001, waarbij 1800 aandelen van voornoemde instelling werden aangekocht op naam van mevrouw [betrokkene] en/of

- een kooporder op 8 november 2001, die werd uitgevoerd in de periode van 12 november 2001 t/m 13 november 2001, waarbij 2200 aandelen van voornoemde instelling werden aangekocht op naam van mevrouw [betrokkene] en/of

- op 16 januari 2002 werden 538 aandelen van voornoemde instelling aangekocht op naam van [Medeverdachte]/[BV medeverdachte] en/of

- op 1 februari 2002 werden 1071 aandelen van voornoemde instelling aangekocht op naam van [Medeverdachte] en/of

- op 10 april 2002 werden 1452 aandelen van voornoemde instelling aangekocht op naam van [BV medeverdachte] en/of

- op 19 juni 2002 werden 500 aandelen van voornoemde instelling aangekocht op naam van [BV medeverdachte] en/of

- op 26 juli 2002 werden 4790 aandelen van voornoemde instelling aangekocht op naam van [BV medeverdachte] en/of

- op 14 oktober 2002 werden 1248 aandelen van voornoemde instelling aangekocht op naam van [BV medeverdachte] en/of

- 14 november 2002 werden 90 aandelen van voornoemde instelling verkocht op naam van Staalbank NV aan [BV 2 verdachte]en/of

- op 7 februari 2003 werden 7030 aandelen van voornoemde instelling aangekocht op naam van [BV medeverdachte] en/of

zulks terwijl hij, verdachte en/of een of meer van zijn mededader(s) (telkens) bekend was/waren met een of meer bijzonderhe(i)d(en) omtrent voornoemde rechtspersoon en/of vennootschap en/of instelling en/of omtrent de handel in effecten van voornoemde instelling, die bestond(en) uit:

een – voor betrokkenen bij de markt van aandelen VHS – (zeer) onvolledig beeld van

- de wijze waarop deze markt functioneerde op het gebied van vraag en/of aanbod en/of koersvorming en/of

- de mate van betrokkenheid van verdachte – bestuursvoorzitter en/of grootaandeelhouder van die instelling – bij deze markt en/of

- de geringe betrokkenheid van derden bij deze markt,

welke bovenstaande bijzonderhe(i)d(en) volgt/volgen uit (onder meer) de hierna genoemde omstandigheden:

a. het (als bestuursvoorzitter van voornoemde instelling) niet melden van door hem, verdachte, op naam van een of meer derde(n) (te weten [betrokkene]/[BV betrokkene] en/of [Medeverdachte]/[BV medeverdachte] en/of [BV 2 verdachte] en/of Staalbank NV) verrichtte / bewerkstelligde transacties in effecten van voornoemde instelling (conform artikel 46b WTE 1995 (oud)) (waardoor de markt geen zicht had op het feit dat [verdachte], als bestuursvoorzitter van voornoemde instelling zelf handelde in effecten van voornoemde instelling) en/of

b. het omzeilen/misbruiken/gebruiken van de regels van de Wet Melding zeggenschap 1996 (WMZ) door/om een of meer derde(n) (te weten [betrokkene]/[BV betrokkene] en/of [Medeverdachte]/[BV medeverdachte] en/of [BV 2 verdachte] en/of Staalbank NV) een of meer belang(en) in voornoemde instelling over te laten nemen/op te laten bouwen, terwijl hij, verdachte, daar (voor een belangrijk deel) het economisch/koers/financieel risico van bleef houden en/of door (vervolgens) (een) kleine transactie(s) te verrichtten/te bewerkstelligen waardoor een belang van die derde(n) gemeld moest worden en/of (vervolgens) (een) grote transactie(s) te verrichten/te bewerkstelligen (op naam van die een of meer derde(n)) die (net) niet gemeld hoefde(n) te worden (waardoor te markt geen juist zicht had op de werkelijke eigendomsverhoudingen van de aandelen die door (een) derde(n) werden gehouden) en/of

c. het in stand houden van een zogenoemde geringe free float van de effecten van voornoemde instelling door op naam van (een) derde(n) (te weten van [betrokkene] / [BV betrokkene] en/of [Medeverdachte]/[BV medeverdachte] en/of [BV 2 verdachte] en/of Staalbank NV) (een) transactie(s) te verrichten/te bewerkstelligen en/of (een) belang(en) op te bouwen in effecten van voornoemde instelling, terwijl voor de markt niet bekend was dat hij, verdachte deze transacties zelf verrichtte/bewerkstelligde en/of liet verrichten/bewerkstelligen en/of dat hij, verdachte, (voor een belangrijk deel) het economisch/koers/financieel risico bleef houden van deze transactie(s) en/of

d. het op een kunstmatig (gewenst) niveau neerzetten van de beurskoers van voornoemde instelling door het op naam van een of meer derde(n) (te weten van [betrokkene] / [BV betrokkene] en/of [Medeverdachte] en/of [BV medeverdachte] en/of [BV 2 verdachte] en/of Staalbank NV) inleggen van orders in effecten van voornoemde instelling op strategische niveaus vanuit zowel de vraag- als aanbodkant (op de effectenbeurs), (waardoor het mogelijk werd om bepaalde (gewenste) transacties in effecten van voornoemde instelling binnen beurs en/of buiten beurs te verrichten/te bewerkstelligen op naam van een of meer derde(n) (tegen een gewenst(e)/afgesproken koers/bedrag)) (welke orders in overwegende mate bepalend waren voor het (koers)verloop van deze aandelen) en/of

e. het maken van afspraken met betrekking tot aangekochte en/of gehouden effecten/belang(en) in effecten van voornoemde instelling (te weten onder meer lock-up afspraken en/of koersgaranties en/of afspraken mbt de omvang van het op te bouwen belang en/of prijsafspraken),

(ten aanzien van de transactie van 16 januari 2002, waarbij 538 aandelen VHS werden aangekocht op naam/voor rekening van [Medeverdachte]/[BV medeverdachte] en/of de transactie van 7 februari 2003, waarbij 7030 aandelen VHS werden aangekocht op naam/voor rekening van [BV medeverdachte])

de – voor betrokkenen bij de markt van aandelen VHS – onbekende informatie die

betrekking had op de “eigen wetenschap” van VHS Onroerend Goed Maatschappij N.V.

welke bovenstaande bijzonderhe(i)d(en) volgt/volgen uit (onder meer) de hierna genoemde omstandigheden:

f. het op naam van een of meer derde(n) ( te weten van [Medeverdachte]/[BV medeverdachte] en/of [BV 2 verdachte] en/of Staalbank NV) verrichten/bewerkstellingen van (een) transactie(s) gedurende de zogenoemde gesloten periodes voorafgaand aan het publiceren van de jaarrekeningen van 2001 en 2002 met betrekking tot voornoemde instelling terwijl hij, verdachte, (op dat moment)

• zicht had op het resultaat en/of de ontwikkeling van voornoemde instelling en/of

• zelf de interne eindejaarstaxatie(s) verrichtte van het onroerend goed binnen voornoemde instelling en/of

• zelf de externe eindejaarstaxatie(s) liet verrichten van het onroerend goed binnen voornoemde instelling en/of de uitkomst(en) van deze externe taxatie(s) voorgelegd kreeg en/of

uit welke (voorgaande) informatie de herwaardering van het onroerend goed van voornoemde instelling bepaald werd en/of daarmee (ook) het resultaat van voornoemde instelling,

terwijl die bijzonderhe(i)d(en) (telkens) niet openbaar was/waren gemaakt en openbaarmaking van (dit samenstel van) die bijzonderhe(i)d(en), althans de essentie van een of meer van voornoemde bijzonderhe(i)d(en), naar redelijkerwijs te verwachten viel, invloed zou kunnen hebben op de koers van de effecten (in het fonds) VHS Onroerend Goed Maatschappij N.V., ongeacht de richting van de koers;

Feit 3 primair:

hij in of omstreeks de periode van 1 maart 2001 tot en met 31 december 2001, te Wassenaar en/of ’s-Gravenhage en/of Amsterdam en/of (elders) in Nederland, tezamen en in vereniging met een ander of anderen, althans alleen, beschikkende over voorwetenschap als bedoeld in artikel 46, tweede lid van de Wet toezicht effectenverkeer 1995 (oud), twee, althans een buiten beurs transactie(s) heeft verricht en/of bewerkstelligd in hieronder te noemen effecten, die toen waren genoteerd aan een op grond van artikel 22 van Pro de Wet toezicht effectenverkeer 1995 (oud) erkende en in Nederland gevestigde effectenbeurs, te weten Euronext Amsterdam N.V., immers heeft/hebben hij, verdachte en/of zijn mededader(s), toen en daar buiten voornoemde beurs om aankoop en/of een buiten voornoemde beurs om verkoop van/in effecten VHS Onroerend Goed Maatschappij N.V. (hierna de instelling genoemd) verricht/bewerkstelligd, te weten:

- een aankoop van 100.000 aandelen van voornoemde instelling op 13 maart 2001 op naam van mevrouw [betrokkene] (gekocht van Staalbank N.V.) (AH-121) en/of - een verkoop van 250.000 aandelen van voornoemde instelling op 3 en/of 4 december 2001 op naam van mevrouw [betrokkene] (verkocht aan [BV 2 verdachte], al dan niet met tussenkomst van Staalbank N.V.) (AH-121),

een – voor betrokkenen bij de markt van aandelen VHS – (zeer) onvolledig beeld van

- de wijze waarop deze markt functioneerde op het gebied van vraag en/of aanbod en/of koersvorming en/of

- de mate van betrokkenheid van verdachte – bestuursvoorzitter en/of grootaandeelhouder van die instelling – bij deze markt en/of

- de geringe betrokkenheid van derden bij deze markt,

welke bijzonderhe(i)d(en) volgt/volgen uit (onder meer) de hierna genoemde omstandigheden:

a. het (als bestuursvoorzitter van voornoemde instelling) niet melden van door hem, verdachte, op naam van een of meer derde(n) (te weten [betrokkene]/[BV betrokkene] en/of [BV 2 verdachte] en/of Staalbank NV) verrichtte/bewerkstelligde transacties in effecten van voornoemde instelling (conform artikel 46b WTE 1995 (oud)) (waardoor de markt geen zicht had op het feit dat [verdachte], als bestuursvoorzitter van voornoemde instelling zelf handelde in effecten van voornoemde instelling) en/of

b. het omzeilen/misbruiken/gebruiken van de regels van de Wet melding zeggenschap 1996 (WMZ) door/om een of meer derde(n) (te weten [betrokkene] en/of [BV betrokkene] en/of [Medeverdachte] en/of [BV medeverdachte] en/of [BV 2 verdachte] en/of Staalbank NV) een of meer belang(en) in voornoemde instelling over te laten nemen/op te laten bouwen, terwijl hij, verdachte, daar (voor een belangrijk deel) het economisch/koers/financieel risico van bleef houden en/of

c. het in stand houden van een zogenoemde geringe free float van de effecten van voornoemde instelling door op naam van (een) derde(n) (te weten van [betrokkene]/[BV betrokkene] en/of [BV 2 verdachte] en/of Staalbank NV) (een) transactie(s) te verrichten/te bewerkstelligen en/of (een) belang(en) op te bouwen in effecten van voornoemde instelling, terwijl voor de markt niet bekend was dat hij, verdachte deze transacties zelf verrichtte/bewerkstelligde en/of liet verrichten/bewerkstelligen en/of dat hij, verdachte, (voor een belangrijk deel) het economisch/koers/financieel risico bleef houden van deze transactie(s) en/of

d. (voorafgaand aan die twee, althans een buiten beurs transactie(s)) het op een (gewenst) niveau neerzetten van de beurskoers van voornoemde instelling door het op naam van een of meer derde(n) (te weten van [betrokkene]/[BV betrokkene] en/of [BV 2 verdachte] en/of Staalbank NV) inleggen van orders in effecten van voornoemde instelling op strategische niveaus vanuit zowel de vraag- als aanbodkant (op de effectenbeurs), waardoor het mogelijk werd om die twee, althans een buiten beurs transactie(s) in effecten van voornoemde instelling te (laten) verrichten/te (laten) bewerkstelligen op naam van een of meer derde(n) tegen een gewenst(e)/afgesproken koers/bedrag,

Feit 3 subsidiair:

hij in of omstreeks de periode van 1 maart 2001 tot en met 31 december 2001, te Wassenaar en/of ’s-Gravenhage en/of Amsterdam en/of (elders) in Nederland tezamen en in vereniging met een ander of anderen, althans alleen, meermalen, althans eenmaal, (telkens) met het oogmerk om zich en/of (een) ander(en) wederrechtelijk te bevoordelen door het aannemen van een valse naam en/of van een valse hoedanigheid en/of door een (of meer) listige kunstgre(e)p(en) en/of door een samenweefsel van verdichtsels, (telkens) een of meer (tot op heden onbekend gebleven) perso(o)n(en) die meermalen, althans eenmaal, (telkens) handelden in aandelen van VHS Onroerend Goed Maatschappij N.V. (hierna de instelling genoemd) die (telkens) waren genoteerd op een effectenbeurs, te weten Euronext Amsterdam NV, (telkens) heeft bewogen tot de afgifte van geld en/of aandelen, in elk geval van enig goed,

immers heeft/hebben hij, verdachte en/of zijn mededader(s) (voornoemde (onbekend gebleven) perso(o)n(en) (telkens) bewogen tot het verrichten/bewerkstelligen van een of meer transactie(s) in aandelen van voornoemde instelling tegen een niet juiste, althans gemanipuleerde, in elk geval door verdachte en/of zijn mededader(s) beïnvloedde (beurs)koers,

hebbende verdachte en/of zijn mededader(s) met vorenomschreven oogmerk – zakelijk weergegeven – (telkens) opzettelijk valselijk en/of listiglijk en/of bedrieglijk en/of in strijd met de waarheid – zakelijk weergegeven – :

- voorgewend dat 100.000 aandelen van VHS Onroerend Goed Maatschappij N.V. werden gekocht (op 13 maart 2001) (AH-121) en/of 250.000 aandelen voornoemde instelling werden verkocht (op 3 en/of 4 december 2001) (AH-121) door een derde, te weten mevrouw [betrokkene] (die niet gelieerd was aan VHS Onroerend Goed Maatschappij N.V.), terwijl in werkelijkheid hij, verdachte ( de bestuursvoorzitter van VHS Onroerend Goed Maatschappij N.V.) de opdracht heeft gegeven tot die aankoop en/of die verkoop en/of (voor een belangrijk deel) het economisch/koers/financieel risico bleef houden van die aandelen en/of

- door meermalen, althans eenmaal, (telkens) op naam van een of meer derde(n) (te weten [betrokkene] en/of [BV betrokkene] en/of Staalbank N.V. en/of [BV 2 verdachte]) (een) opdracht(en) te geven tot het verko(o)p(en) en/of aanko(o)p(en) van een (groot) aantal aandelen VHS Onroerend Goed Maatschappij N.V., voorgewend dat er een vrije handel in aandelen VHS Onroerend Goed Maatschappij N.V. mogelijk was, terwijl die vrije handel er in werkelijkheid niet of nauwelijks was (omdat een (over)groot deel van die aandelen in handen was/waren van verdachte en/of zijn mededader(s)) en/of

- voorgewend dat er door een of meer derde(n) (die niet gelieerd was/waren aan VHS Onroerend Goed Maatschappij N.V.) werd gehandeld in aandelen VHS Onroerend Goed Maatschappij N.V. door meermalen, althans eenmaal, (telkens) op naam van een of meer derde(n) (te weten op naam van mevrouw [betrokkene] en/of [BV betrokkene] en/of Staalbank N.V. en/of [BV 2 verdachte]) een of meer transactie(s) in die aandelen te verrichten, terwijl in werkelijkheid die transactie(s) werd(en) verricht/bewerkstelligd door verdachte en/of zijn mededader(s) en/of

- meermalen, althans eenmaal, (telkens) op naam van een of meer derde(n) op strategische niveaus (aan zowel de vraag- als aanbodkant) orders ingezet op die effectenbeurs, waardoor de (beurs)koers van de aandelen van VHS Onroerend Goed Maatschappij N.V. werd opgedreven, althans gemanipuleerd, in elk geval bewogen naar een door verdachte en/of zijn mededader(s) gewenste/afgesproken koers/geldbedrag,

waardoor die perso(o)n(en) die handelden in aandelen (van VHS Onroerend Goed Maatschappij N.V.) op die effectenbeurs (telkens) werd(en) bewogen tot bovenomschreven afgifte;

Feit 3 meer subsidiair:

hij in of omstreeks de periode van 1 maart 2001 tot en met 31 december 2001 te Wassenaar en/of ’s-Gravenhage en/of Amsterdam en/of (elders) in Nederland tezamen en in vereniging met een ander of anderen, althans alleen, meermalen, althans eenmaal, (telkens) ter uitvoering van het door verdachte en/of zijn mededader(s) voorgenomen misdrijf om met het oogmerk om zich en/of (een) ander(en) wederrechtelijk te bevoordelen door het aannemen van een valse naam en/of van een valse hoedanigheid en/of door een (of meer) listige kunstgre(e)p(en) en/of door een samenweefsel van verdichtsels, (telkens) een of meer perso(o)n(en) die handelden in aandelen van VHS Onroerend Goed Maatschappij N.V. (hierna de instelling genoemd) die (telkens) waren genoteerd op een effectenbeurs, te weten Euronext Amsterdam NV, te bewegen tot de afgifte van geld en/of aandelen en/of tot het verrichten/bewerkstelligen van een of meer transactie(s) in aandelen van voornoemd fonds/voornoemde rechtspersoon tegen een niet juiste, althans gemanipuleerde, in elk geval door hem, verdachte en/of zijn mededader(s) beïnvloedde (beurs)koers, in elk geval van enig goed, met vorenomschreven oogmerk - zakelijk weergegeven - (telkens) opzettelijk valselijk en/of listiglijk en/of bedrieglijk en/of in strijd met de waarheid - heeft voorgewend dat 100.000 aandelen van VHS Onroerend Goed Maatschappij N.V. werden gekocht (op 13 maart 2001) (AH-121) en/of 250.000 aandelen van voornoemde instelling werden verkocht (op 3 en/of 4 december 2001) (AH-121) door een derde, te weten mevrouw [betrokkene] (die niet gelieerd was aan VHS Onroerend Goed Maatschappij N.V.), terwijl in werkelijkheid hij, verdachte (de bestuursvoorzitter van VHS Onroerend Goed Maatschappij N.V.) de opdracht heeft gegeven tot die aankoop en/of die verkoop en/of het economisch risico bleef houden van die aandelen en/of

- door meermalen, althans eenmaal, (telkens) op naam van een of meer derde(n) (te weten [betrokkene] en/of [BV betrokkene] en/of Staalbank N.V. en/of [BV 2 verdachte]) (een) opdracht(en) te geven tot het verko(o)p(en) en/of aanko(o)(en) van een (groot) aantal aandelen VHS Onroerend Goed Maatschappij N.V., heeft voorgewend dat er een vrije handel in aandelen VHS Onroerend Goed Maatschappij N.V. mogelijk was, terwijl die vrije handel er in werkelijkheid niet of nauwelijks was (omdat een (over)groot deel van die aandelen in handen was/waren van verdachte en/of zijn mededader(s)) en/of

- heeft voorgewend dat er door een of meer derde(n) (die niet gelieerd was/waren aan VHS Onroerend Goed Maatschappij N.V.) werd gehandeld in aandelen VHS Onroerend Goed Maatschappij N.V. door meermalen, althans eenmaal, (telkens) op naam van een of meer derde(n) (te weten op naam van mevrouw [betrokkene] en/of [BV betrokkene] en/of Staalbank N.V. en/of [BV 2 verdachte]) een of meer transactie(s) in die aandelen te verrichten, terwijl in werkelijkheid die transactie(s) werd(en) verricht/bewerkstelligd door verdachte en/of zijn mededader(s) en/of

- meermalen, althans eenmaal, (telkens) op naam van een of meer derde(n) (te weten op naam van mevrouw [betrokkene] en/of [BV betrokkene] en/of Staalbank N.V. en/of [BV 2 verdachte]) op strategische niveaus (aan zowel de vraag- als aanbodkant) orders heeft ingezet op die effectenbeurs, waardoor de (beurs)koers van de aandelen van VHS Onroerend Goed Maatschappij N.V. werd opgedreven, althans gemanipuleerd, in elk geval bewogen naar een door verdachte en/of zijn mededader(s) gewenste/afgesproken koers/geldbedrag, terwijl de uitvoering van dat voorgenomen misdrijf niet is voltooid.

4. Vonnis waarvan beroep

Het vonnis waarvan beroep - voor zover aan het oordeel van het hof onderworpen - kan niet in stand blijven, omdat het hof tot andere bewijsbeslissingen en een andere strafoplegging komt.

5. Vrijspraak feit 3

Naar het oordeel van het hof is niet wettig en overtuigend bewezen hetgeen de verdachte onder feit 3 primair, subsidiair en meer subsidiair is ten laste gelegd, zodat de verdachte hiervan moet worden vrijgesproken. Het hof overweegt hieromtrent dat het dossier onvoldoende aanknopingspunten biedt om tot een bewezenverklaring te komen.

6. Deelvrijspraken feiten 1 en 2

Het hof spreekt de verdachte vrij van de onder 1 en 2 ten laste gelegde feiten, voor zover zij betrekking hebben op transacties op naam van [betrokkene] en [BV betrokkene]. Het hof overweegt hieromtrent dat het dossier onvoldoende aanknopingspunten biedt om tot een bewezenverklaring te komen.

7. Inleidende bewijsoverwegingen ten aanzien van de onder 1 en 2 ten laste gelegde feiten

7.1. Rol van de verdachte

Voor de beoordeling van de zaak is allereerst van belang de verschillende hoedanigheden te onderscheiden waarin de verdachte betrokken is geweest bij effectentransacties aangaande aandelen van het beursgenoteerde fonds VHS Onroerend Goed Maatschappij NV (hierna: VHS). Zo spreken de bij Staalbankiers werkende beleggingsadviseurs en accountmanagers over de verdachte als cliënt, zonder daarbij te vermelden in welke hoedanigheid de verdachte sprak. Uit de verklaringen van de medewerkers volgt dat daarnaar ook nooit werd gevraagd in de telefonische contacten die er met de verdachte waren. De getuige [Getuige 1] heeft bijvoorbeeld verklaard dat de verdachte, in zijn telefonische contacten, zelf aangaf op welk depotnummer een effectenorder moest worden geplaatst (G04-01, p. 4). De verdachte zelf is hier ook niet duidelijk in. Wellicht omdat hij daarin zelf geen enkel onderscheid zag en zichzelf ook geheel identificeerde met de aan hem gelieerde ondernemingen.

Niettemin is het voor de beoordeling van de ten laste gelegde feiten in deze zaak relevant een dergelijk onderscheid wel te maken. Voor de beantwoording van de vraag of (ten aanzien van feit 2) sprake is geweest van gebruik van voorwetenschap of eigen wetenschap is het van belang vast te stellen of de verdachte handelde in privé of dat hij, bijvoorbeeld, handelde in zijn hoedanigheid als bestuurder van één van de aan de verdachte gelieerde ondernemingen en als zodanig verantwoordelijk was voor de uitvoering van door besturen van onderscheiden rechtspersonen genomen bestuursbesluit(en).

7.2. De relatie van de verdachte met de betrokken rechtspersonen

De verdachte was bestuursvoorzitter van VHS (uittreksel KvK, bijlage D-107). [BV 1 verdachte] (hierna: [BV 1 verdachte]) had een belang in VHS en in de [BV 2 verdachte] (hierna: [BV 2 verdachte]). Enig aandeelhouder van [BV 1 verdachte] was de Stichting [naam stichting] (hierna: [naam stichting]).

De verdachte was enig bestuurder van [BV 1 verdachte] (uittreksel KvK, bijlage D-109) en enig bestuurder van het [naam stichting] (uittreksel KvK, D- 108). Ten slotte was de verdachte bestuurder van [BV 2 verdachte], dat een belang had in VHS (uittreksel KvK, bijlage D-110). Zowel de verdachte in privé, als de aan de verdachte gelieerde ondernemingen (VHS, [BV 1 verdachte] en [BV 2 verdachte]) hadden hun beleggingsportefeuille en financieringsaangelegenheden in handen van Staalbankiers gegeven (getuige [Getuige 6], V4-01, p. 2).

7.3. Plaatsingsovereenkomst met Staalbankiers

Ten aanzien van VHS heeft de verdachte het volgende verklaard (V01-01, p. 4 en 5). In 1992 heeft de verdachte (naar het hof begrijpt [BV 1 verdachte]), met assistentie van Staalbankiers, VHS overgenomen. Door de overname kreeg [BV 1 verdachte] een groot belang in VHS. Het toenmalige beursbestuur had daar moeite mee, omdat voor de beurshandel in een beursgenoteerd fonds een vrij verhandelbaar kapitaal aanwezig moet zijn. [BV 1 verdachte] had 80 % en dat voldeed volgens het beursbestuur niet aan het vereiste van het vrij verhandelbare kapitaal. De free float was te klein, aldus de verdachte. Er is toen een gentlemen’s agreement gesloten tussen het beursbestuur en de verdachte dat [BV 1 verdachte] op termijn de free float zou gaan vergroten. Dat [BV 1 verdachte] niet onmiddellijk overging tot verkoop had te maken met een compensabel verlies in VHS dat de verdachte eerste wilde realiseren. In het jaar 2000 wilde de verdachte gevolg gaan geven aan de gentlemen’s agreement. Besloten is om 1,25 miljoen aandelen te verkopen, zijnde 12,5 % van het uitstaande kapitaal. Het uitstaande kapitaal van VHS bedroeg, blijkens het jaarverslag 2000 van VHS (bijlage D-205), 9.999.900 gewone aandelen en 100 prioriteitsaandelen. Het belang van [BV 1 verdachte] in VHS zou door de verkoop terug worden gebracht tot 67,5 % van het kapitaal, zodat de verdachte nog kon beschikken over een twee/derde meerderheid die onder andere nodig is voor een statutenwijziging. Daarmee kun je alles doen wat je wilt, aldus de verdachte. Het hof wijst in dit verband op de jaarverslagen van VHS van 2001 en 2002 waaruit volgt dat [BV 1 verdachte] in die jaren inderdaad 67,5 % aandelen is gaan houden (bijlagen D-204, p. 26 en D-205, p. 28).

In eerste instantie is in overleg met Staalbankiers gekozen voor een direct verkoop van de aandelen, en nog niet – zoals later zou gebeuren – door middel van een plaatsing bij Staalbankiers. Dit had wel tot gevolg dat elke effectentransactie gemeld moest worden bij de Stichting Toezicht Effectenverkeer (hierna: STE). De STE zette iedere melding op het internet en dat werd een hele lijst, aldus de verdachte. De verdachte heeft hierover verder verklaard dat daarmee een slecht signaal werd afgegeven aan de buitenwereld: dat was slecht voor de koers en het aanzien van het fonds. Bovendien nam een financieel dagblad contact op met de vraag of de verdachte aandelen aan het dumpen was. Zie hierover ook de verklaring van de getuige [Getuige 2], werkzaam als beleggingsadviseur bij Staalbankiers, die de lezing van de verdachte hierin bevestigt (V09-01, p. 3).

Teneinde niet meer te hoeven melden aan de STE en toch te voldoen aan het free float-vereiste is vervolgens een plaatsingsovereenkomst tussen [BV 1 verdachte] en Staalbankiers gesloten (overeenkomst van 29 december 2000, bijlage D-176). De overeenkomst hield onder meer in dat Staalbankiers in twee tranches de te verkopen aandelen van VHS zou overnemen (1e tranche: 391.350 aandelen en 2e tranche; 475.000 aandelen). Deze overeenkomst en de aanleiding daartoe is ook aan de orde gekomen in het gesprek dat heeft plaatsgevonden op 8 oktober 2002 tussen de getuigen [Getuige 3], [Getuige 4], [Getuige 11] en de verdachte (gespreksverslag, bijlage D-13 en AH-02-008, 1). De getuige [Getuige 2] heeft over deze overeenkomst verklaard dat Staalbankiers is verzocht om te bezien of een institutionele belegger een 10 % belang wilde overnemen (V09-01, p. 3). De verdachte zelf is samen met Staalbankiers nog bij een institutionele belegger op bezoek geweest voor een overname (V01-01, p. 6). De getuige [Getuige 2] heeft verklaard dat het Staalbankiers niet lukte om een institutionele belegger te vinden en dat de verdachte uiteindelijk toen zelf een partij is gaan zoeken. Vervolgens is de medeverdachte [Medeverdachte] in beeld gekomen (V09-01).

7.4. Afspraken met medeverdachte [Medeverdachte]

De getuige [Getuige 2] heeft verklaard dat [BV medeverdachte] is opgericht, dat [BV medeverdachte] de aandelen zou gaan overnemen en dat medeverdachte [Medeverdachte] hiervoor een krediet zou verkrijgen van Staalbankiers (V09-01, p. 4 en p. 5). De getuige [Getuige 5] heeft verklaard dat ook de aandelen VHS die medeverdachte [Medeverdachte] in persoon hield, uit fiscale overwegingen zouden worden overgenomen door [BV medeverdachte] (G09-01, p. 3). De besloten vennootschap [BV medeverdachte] is op 20 maart 2002 opgericht (akte van oprichting, D-21).

Op 1 maart 2002 heeft een telefoongesprek plaatsgevonden tussen de getuige [Getuige 2] en de verdachte, waarbij de verdachte uitvoerig is ingegaan op de tussen hem en de medeverdachte [Medeverdachte] gemaakte afspraken (bijlage D-373). Zo volgt uit het telefoongesprek dat:

- om fiscale redenen [BV medeverdachte] werd opgericht en ook de aandelen VHS, die medeverdachte [Medeverdachte] dan nog in privé houdt, daarom zouden worden overgenomen door [BV medeverdachte] (p. 5 en 11);

- de medeverdachte [Medeverdachte] tot 1 miljoen aandelen (is 9,99 % van het aandelenkapitaal) zou gaan bijkopen voor een koers van tussen € 18,00 en € 18,50;

- de verdachte het krediet voor [BV medeverdachte] heeft geregeld (p. 5);

- de medeverdachte [Medeverdachte] de aandelen zou houden tot 2005 (p. 8 en 11);

- de verdachte daarvoor een inkoopgarantie had gegeven van € 20,00 in 2005 (p. 2);

- de medeverdachte [Medeverdachte] deze aandelen in 2005 dan niet aan de verdachte hoefde te verkopen voor € 20,00 als ze hoger zouden staan, maar de verdachte dan wel 25 % van de meerwaarde zou ontvangen (p. 2 en 3).

7.5. Transactieverloop en effectenbezit VHS

Uit onderzoek van de Internal Audit Services (hierna: IAS) van Achmea Bank (rapporten van 26 augustus 2002 en 14 oktober 2003, bijlagen D-19, D-9 en AH-02-004, 1) volgt dat per 7 mei 2002 een beperkt aantal beleggers 87,5 % aandelen VHS hield. [BV 1 verdachte] hield 67,5 %, medeverdachte [Medeverdachte] hield 7,5 % en [BV 2 verdachte] hield 10 %. Via de beurs was op dat moment 12,5 % verhandelbaar (IAS-rapport d.d. 26 augustus 2002, p. 8 en 9).

Verder is op grond van telefoongesprekken en orderbonnen vastgesteld dat van juni 2002 tot juli 2003 ongeveer 300 aankooporders op het depotnummer van [BV medeverdachte] hebben plaatsgevonden waarbij de verdachte is betrokken geweest (IAS-rapport d.d. 14 oktober 2003, p. 5 en 6). Het gemiddelde handelsvolume in die periode bedroeg 1716 stuks per dag (IAS-rapport d.d. 14 oktober 2003, p. 16). Per 1 oktober 2003 waren er 28 depots bij Staalbankiers die VHS hebben bevat. Het overgrote deel daarvan was in handen van [BV 1 verdachte], [BV 2 verdachte] en [BV medeverdachte], namelijk 99,8 %. De omzet in transacties voor [BV medeverdachte] was 86 % en voor overige klanten 14 % (IAS-rapport d.d. 14 oktober 2003, p. 16).

Op basis van deze gegevens is de IAS tot de conclusie gekomen dat [BV medeverdachte] fungeerde als liquidity provider en vraag en aanbod inzake effecten VHS heeft gestuurd (IAS-rapport d.d. 14 oktober 2003, p. 6 en 17). In een gesprek tussen de getuige [Getuige 6] en de verdachte, dat heeft plaatsgevonden op 15 november 2002, spreekt de verdachte over VHS als een collector’s item en de koers mooi op stand kon worden gehouden (bijlage AH-02-004-21). Zoals de getuige [Getuige 1] verklaarde wilde de verdachte het fonds VHS stabiel en liquide houden (G04-01, p. 6). De getuige [Getuige 7] heeft verklaard dat de verdachte meerdere malen per dag belde. Meestal vroeg de verdachte in de ochtend hoe het ermee stond en of er al omzet was in VHS. De verdachte gaf dan opdracht tot een transactie om een koersnotering te krijgen (G10-01, p. 4 en 6).

7.6. De verdachte als opdrachtgever van de transacties

De raadslieden van de verdachte hebben aangevoerd (pleitnota 14 april 2011, p. 38-46) dat de verdachte in zijn verhouding tot Staalbankiers met betrekking tot het ‘doorgeven’ van de orders geen opdrachtgever van deze verweten strafbare gedragingen is geweest doch slechts adviseur. De bank besliste uiteindelijk zelf wat hij deed met de ‘opdrachten’ van de verdachte. De bank bepaalde of er al dan niet een transactie werd aangegaan, zodat de verdachte hooguit een ondersteunende, informatieve en faciliterende in plaats van sturende rol toekwam. De werkelijkheid was dat Staalbankiers geheel zelfstandig, zij het vaak op advies van de verdachte, bepaalde wat er moest gebeuren.

Het hof verwerpt dit verweer en overweegt hiertoe het volgende.

De getuige [Getuige 1] heeft, zoals eerder vermeld, verklaard dat de verdachte, in zijn telefonische contacten, zelf aangaf op welk depotnummer een effectenorder moest worden geplaatst (G04-01, p. 4). De getuige [Getuige 1], senior beleggingsadviseur bij Staalbankiers sinds 2000, heeft verder verklaard (G04-01, p. 4) dat hij dacht dat [BV medeverdachte] een vennootschap van de verdachte was. Hij heeft opdrachten van de verdachte uitgevoerd tot en met eind augustus 2003, toen [Getuige 4], directeur Staalbankiers, een mailtje had rondgestuurd waarin het medewerkers van Staalbankiers voortaan werd verboden orders van [verdachte] uit voeren. Als hij orders van [verdachte] kreeg, voerde hij die uit. Hij kende [Medeverdachte] niet.

Ook de getuige [Getuige 8], eveneens senior beleggingsadviseur bij Staalbankiers, heeft verklaard (G05-01, p. 3) dat de verdachte orders voor [BV medeverdachte] gaf, die hij uitvoerde. Ook deze getuige ging er van uit dat [BV medeverdachte] een onderneming van de verdachte was, omdat het om hem heen usance was dat de verdachte orders voor [BV medeverdachte] gaf.

De getuige [Getuige 3] heeft verklaard dat hem bij de dossieroverdracht van [BV medeverdachte] werd verteld dat de verdachte orders gaf voor [BV medeverdachte] (V05-02, p. 5). De getuige heeft nooit orders aangenomen van medeverdachte [Medeverdachte] of de getuige [Getuige 9]. Hij heeft deze personen ook nooit gesproken (V05-02, p. 6). De getuige [Getuige 3] heeft verder, bij de rechter-commissaris, verklaard, dat alle beleggingsadviseurs niet beter wisten dan dat de verdachte zich mocht bemoeien met de opbouw van het belang van [BV medeverdachte], in VHS (D-303, p. 66, processtuk van [Getuige 3] tegen Staalbankiers).

Hetzelfde geldt voor de getuige [Getuige 7], senior beleggingsadviseur bij Staalbankiers, die heeft verklaard (G10-01, p. 3), dat hij met de verdachte contact heeft gehad, omdat deze orders gaf die de getuige vervolgens uitvoerde. De contacten gingen alleen over orders in effecten VHS voor rekening van [BV medeverdachte] en over de koers van VHS (G10-01, p. 4).

De getuige [Getuige 10] heeft verklaard dat de verdachte gewoon orders gaf ten aanzien van [BV medeverdachte] (V06-04, p. 2 en p. 7).

De getuige [Getuige 2], senior beleggingsadviseur bij Staalbankiers, heeft bij de rechter-commissaris (op 27 april 2007) verklaard, dat hij vanaf augustus 2001 tot het moment dat de relatie met de verdachte en de aan hem gelieerde ondernemingen werd verbroken, relatiebeheerder van de verdachte is geweest bij Staalbankiers. Hij heeft orders van de verdachte aangenomen. Gevraagd naar het verschil tussen opdrachtgever dan wel adviseur heeft deze getuige verklaard dat daar ‘eigenlijk geen verschil in zit’. Voorts verklaarde hij dat de verdachte opdrachtgever was (p. 4).

Anders dan de rechtbank is het hof bovendien van oordeel dat de verdachte, naast transacties op naam van [BV medeverdachte] ook transacties op naam van medeverdachte [Medeverdachte] heeft bewerkstelligd. Het hof wijst in dit verband op de verklaring van medewerker van Staalbankiers [Getuige 10] (V06-04), waarin deze verklaart dat de verdachte orders gaf ten aanzien van [Medeverdachte] en [BV medeverdachte]. Voorts wijst het hof op de omstandigheid dat medeverdachte [Medeverdachte] zich in een telefoongesprek op 25 februari 2002 met [Getuige 10] kwaad maakt over het feit dat voor zijn rekening sinds begin december 2001 (mede in de bewezen verklaarde periode en ten aanzien van de transactie op 1 februari 2002) effecten VHS zijn gekocht (D-281, p. 5-8).

7.7. Conclusie rol van de verdachte

De door de verdachte geformuleerde plannen met betrekking tot aankoop van aandelen VHS, die hij in het telefoongesprek van 1 maart 2002 besprak met de getuige [Getuige 2] van Staalbankiers, waarin hij tevens verwijst naar een reeds eerder gemaakte afspraak met de medeverdachte [Medeverdachte], tezamen met de verklaringen van de beleggingsadviseurs die feitelijk contact hadden met de verdachte, in onderling verband en samenhang bezien, brengen het hof tot de volgende conclusie. De verdachte is degene geweest die opdrachten heeft gegeven die ook als zodanig werden opgevat en ook al zodanig konden worden ervaren door de beleggingsadviseurs van Staalbankiers, mede gelet op de positie die de verdachte als één van de belangrijkste, grootste cliënten van Staalbankiers innam. Kortom, de verdachte voerde de regie, zoals de getuige [Getuige 2] heeft verklaard, niet als adviseur, maar als opdrachtgever van orders, die pasten in het plan van de verdachte.

8. Meldingsplicht ex artikel 46b Wte 1995 (het ten laste gelegde feit onder 1)

8.1. Anders dan ter bediening van derden en het opzet

De raadslieden hebben betoogd dat de verdachte de transacties niet voor eigen rekening heeft verricht, maar ter bediening van [BV medeverdachte] en dat de verdachte daarom moet worden vrijgesproken.

Het hof volgt dit betoog niet en overweegt daartoe het volgende.

Uit de verklaringen van de medewerkers van Staalbankiers en de transcripten volgt, zoals eerder overwogen, niet in welke hoedanigheid (privé, bestuursvoorzitter VHS, bestuurder [BV 1 verdachte]) de verdachte optrad in zijn telefonische contacten met de medewerkers van Staalbankiers. Verder verklaren vrijwel alle medewerkers van Staalbankiers over orders die werden geplaatst ‘voor rekening van’ [BV medeverdachte]. Ook volgt uit, onder andere, de verklaring van de getuige [Getuige 1] en de orderbonnen (bijlage 5, IAS rapport d.d. 14 oktober 2003) dat de verdachte de aankooporders inzake effecten VHS lieten plaatsen op het depotnummer van [BV medeverdachte].

Het hof is van oordeel dat de verdachte ten aanzien van de aankooporders in effecten VHS telkens als privépersoon heeft gehandeld. Het hof is van oordeel dat de verdachte op geen enkel moment heeft gehandeld in opdracht en voor rekening van [BV medeverdachte]. Het enkel laten plaatsen van effectenorders op het depotnummer van [BV medeverdachte] maakt niet dat daarmee ook is gehandeld in opdracht en voor rekening van [BV medeverdachte]. Het gaat immers bij de depotvermelding alleen om een administratieve afwikkeling van de effectenorders.

Naar het oordeel van het hof volgt bovendien uit de bewijsmiddelen dat sprake is geweest van een door de verdachte vooraf opgezette constructie die blijkbaar de markt het zicht moest ontnemen wie achter de aankooporders VHS zat. Het hof acht het in dit verband treffend dat ook de getuige [Getuige 9] (de financiële man bij [BV medeverdachte]) en de getuige [Getuige 11] (medewerker van Staalbankiers) zich bewust waren van de omstandigheid dat niet kenbaar moest worden dat de verdachte in effecten VHS aan het handelen was. In een gesprek tussen hen (van 14 juni 2002, opgenomen in het dossier in D-5, p. 23-25, D-9, p. 60-61 en D-192, p. 21-23) wordt namelijk besproken dat in het depot van [BV medeverdachte] in opdracht van de verdachte transacties zijn verricht, maar dat dit nergens op papier staat. Hieraan wordt door de getuige [Getuige 9] toegevoegd: “so far, so good” en voorts verklaart hij: “als dit zo doorgaat zijn alle partijen tevreden, behalve de AFM.”

Deze constructie is, naar het oordeel van het hof, in het licht van de doelstelling van artikel 46b Wte 1995 ontoelaatbaar. De meldingsplicht van artikel 46b Wte 1995 had juist een preventieve werking ten aanzien van het handelen met voorwetenschap ten doel. Dat de verdachte een mondelinge volmacht zou hebben verkregen (zoals hij zelf heeft verklaard) van de medeverdachte [Medeverdachte] maakt het oordeel niet anders, nu dit een onderdeel was van de vooraf opgezette constructie. Het opzet op het niet melden van de transacties is hiermee ook gegeven.

Omdat de verdachte als bestuursvoorzitter het dagelijks beleid van VHS bepaalde was hij verplicht eigen transacties in VHS aan de STE te melden, hetgeen hij, naar het oordeel van het hof, opzettelijk heeft nagelaten.

9. Gebruik van voorwetenschap (het ten laste gelegde feit onder 2)

9.1. De toepasselijke wetgeving

Bij de beoordeling van het onder 2 ten laste gelegde feit stelt het hof voorop dat artikel 46 Wte Pro 1995 in volle omvang van toepassing is. Weliswaar is op een later tijdstip deze wetgeving gewijzigd (zie de huidige artikelen 5:53 en 5:56 Wft), maar deze wijziging geeft geen blijk van een gewijzigd inzicht van de wetgever omtrent de strafwaardigheid van de gedraging. Het hof wijst in dit verband op haar overweging in paragraaf 3 van het arrest van 13 juni 2008, LJN BD8149 (VPV). Van een situatie als bedoeld in artikel 1, tweede lid, van het Wetboek van Strafrecht (hierna: Sr) is naar het oordeel van het hof dan ook geen sprake.

9.2. Informatie

In het voorgaande is overwogen dat uit de bewijsmiddelen volgt dat de verdachte in privé en dus niet als uitvoerder van door VHS of [BV 1 verdachte] genomen bestuursbesluiten, op de depotnummers van medeverdachte [Medeverdachte] en [BV medeverdachte] grote aantallen aankooporders in effecten VHS heeft bewerkstelligd, blijkbaar om de koers te stabiliseren en daarmee te manipuleren.

De verdachte heeft deze transacties verricht, terwijl hij uit hoofde van zijn functie beschikte over kennis ter zake de gentlemen’s agreement met het beursbestuur inzake vergroting van de free float, de plaatsingsovereenkomst met Staalbankiers en ter zake de afspraken met de medeverdachte [Medeverdachte] en over (half)jaarcijfers van VHS. Voor de beantwoording van de vraag of deze informatie kan worden aangemerkt als voorwetenschap overweegt het hof als volgt.

9.3.1. In stand houden geringe free float (bijzonderheid c)

Teneinde niet meer te hoeven melden aan de STE en toch te voldoen aan het free float-vereiste is een plaatsingsovereenkomst tussen [BV 1 verdachte] en Staalbankiers gesloten (overeenkomst van 29 december 2000, bijlage D-176). De overeenkomst hield onder meer in dat Staalbankiers in twee tranches de aandelen van VHS zou overnemen (1e tranche: 391.350 aandelen en 2e tranche; 475.000 aandelen). Deze overeenkomst en de aanleiding daartoe is ook aan de orde gekomen in het gesprek dat heeft plaatsgevonden op 8 oktober 2002 tussen de getuigen [Getuige 3], [Getuige 4], [Getuige 11] en de verdachte (gespreksverslag, bijlage D-13 en AH-02-008, 1). De getuige [Getuige 2] heeft over deze overeenkomst verklaard dat Staalbankiers verzocht is om te bezien of een institutionele belegger een 10 % belang wilde overnemen (V09-01, p. 3). Deze informatie was voor de markt niet kenbaar, maar naar het oordeel van het hof, wel koersgevoelig. De markt wist immers niet in welke mate de free float beperkt was. De bekendheid van de verdachte met de waarde van de informatie wordt treffend geïllustreerd door zijn eigen verklaring (V01-01, p. 2): “De free float van het aandeel VHS is nogal klein dus de markt is dan snel verstoord.”

9.3.2. ‘Lockup-regeling’, koersgaranties, afspraken over het op te bouwen belang en prijsafspraken (bijzonderheid e)

Bewezen verklaard kan worden, ook al betwisten de verdachte en zijn medeverdachte dit, dat de verdachte en medeverdachte [Medeverdachte] onderling hebben afgesproken wanneer en tegen welke prijs de verdachte de door de medeverdachte [Medeverdachte], via [BV medeverdachte], gehouden effecten zou terugkopen (en in die zin dus ‘koersgaranties’ heeft afgegeven). Dit volgt uit de telefoongesprekken van 1 maart 2002 en 19 april 2002 (respectievelijk D-373, p. 1-15 en D-416). Het hof acht in dit verband verder bewezen dat de verdachte met de medeverdachte [Medeverdachte] een afspraak heeft gemaakt die inhield dat de medeverdachte [Medeverdachte] tot eind 2005 de aangeworven aandelen VHS zou behouden. Dit volgt niet alleen uit de verklaring van de getuige [Getuige 5] (G09-01, p. 3 en 4), maar ook uit het telefoongesprek van 1 maart 2002 tussen de verdachte en de getuige [Getuige 2] (bijlage D-373, p. 2, 3, 5, 7, 8, 9 en 11).

Door de verdachte zijn deze afspraken in het eerstgenoemde telefoongesprek wel omschreven als een deal en een lock up-regeling. Het is overigens de verdachte zelf die in het telefoongesprek, tussen hem zelf en de getuige [Getuige 2], deze afspraak een lock-up afspraak noemt (bijlage D-373, p. 7, 8, 9 en 11). Het hof is er zich van bewust dat met deze term in dit verband niet wordt gedoeld op de gangbare lock-up regelingen die worden opgenomen in een subscription agreement tussen een uitgevende instelling en een underwriter of die worden opgelegd door NYSE Euronext inzake een beursnotering. Dit doet aan de koersgevoeligheid van de informatie niet af.

Daarnaast, zo acht het hof bewezen, hebben de verdachte en de medeverdachte [Medeverdachte] afgesproken dat de verdachte de bedoelde effecten (mits gekocht op een koers tussen de € 18,00 en € 18,50) zou terugkopen voor minimaal € 20,00 per aandeel. Of zoals de verdachte dat formuleert (D-373, p. 2): “Ik zeg maar ik heb jou een inkoopgarantie gegeven van 20. Mits jij de koers boven de 18 houdt en stukken koopt tussen de 18 en 18.50”.

Alsdan is – in weerwil van de betwisting door de verdachte – bewezen dat de verdachte en de medeverdachte [Medeverdachte] onderling afspraken hebben gemaakt over de periode gedurende welke VHS-effecten zouden worden vastgehouden (zgn. lock-up afspraken), de omvang van het door [Medeverdachte] en [BV medeverdachte] te nemen belang, en de door de verdachte gegeven terugkoopgarantie. Het hof acht deze voor derden niet bekende informatie koersgevoelig. De besproken afspraken zijn immers naar hun aard koersgevoelig.

9.3.3. Handel in gesloten periodes (bijzonderheid f)

Ten slotte is van belang dat het door de verdachte bewerkstelligen van transacties in effecten VHS deels heeft plaatsgevonden in de zogeheten ‘gesloten periodes’ die voorafgaan aan het publiceren van de jaarrekeningen van 2001 en 2002 en halfjaarcijfers over beide jaren. Het hof wijst in dit verband op de aangifte van de AFM (AH-02-001, p. 11, noot 19). In deze periodes is het de verdachte, als bestuursvoorzitter van VHS, niet toegestaan om te handelen in effecten VHS. De achtergrond van deze bepaling uit het interne Reglement van VHS (zoals omschreven in de aangifte van de AFM, AH-02-001, p. 11 en 12) is dat de verdachte gedurende deze periodes kon beschikken over informatie, zoals de conceptjaarstukken en/of halfjaarcijfers, die nog niet algemeen beschikbaar was. Het hof acht in dit verband relevant dat bedoelde informatie uit de (concept)(half)jaarstukken op zichzelf koersgevoelig was. Zo komt uit de (half)jaarcijfers onder andere informatie naar voren over de (getaxeerde) waarde van de door VHS gehouden beleggingsobjecten en het doteren aan dan wel deels vrijvallen van voorzieningen op deze objecten, en daarmee over de vermogenspositie van VHS en de (te verwachten) (half)jaarwinsten. Naar het oordeel van het hof kan het dan ook niet anders zijn geweest dan dat de verdachte vanuit zijn functie als bestuursvoorzitter ook daadwerkelijk beschikte over de (concept)cijfers en stukken, vanwege de contacten met de externe accountants en de bespreking van de (concept)stukken en cijfers op bestuursniveau. Een en ander te meer daar de verdachte heeft verklaard (V01-02, p. 5) dat hij zelf verantwoordelijk was voor de financiële gegevens, de afdeling die over de financiële gegevens gaat uit twee man bestond en VHS voor het overige geen werknemers had.

Door desondanks in de gesloten periodes transacties te bewerkstelligen zijn deze transacties tot stand gekomen op momenten dat de verdachte beschikte over niet-openbare, koersgevoelige informatie.

9.3.4. Conclusie

Bovengenoemde omstandigheden zijn zeker tezamen en in hun onderling verband en samenhang bezien aan te merken als koersgevoelige informatie en daarmee als voorwetenschap omtrent VHS en/of de handel in effecten VHS. De verdachte heeft, bekend zijnde met bedoelde voorwetenschap, transacties in effecten VHS bewerkstelligd.

9.4. Gebruik van voorwetenschap of eigen voorwetenschap

Anders dan door de raadslieden betoogd, is bovengenoemde voorwetenschap niet aan te merken als ‘wetenschap omtrent zijn eigen voorgenomen effectentransacties’ als bedoeld in (paragrafen 5.5.1. en 5.5.2. van) het Cardio Control-arrest (HR 6 februari 2007, LJN AY6713).

In de casus die ten grondslag lag aan deze beslissing inzake Cardio Control was sprake van een situatie waarbij met zelf gecreëerde berichten en diverse transacties werd getracht de koers van een aandeel te beïnvloeden. Omdat deze bijzonderheden door de desbetreffende de verdachte zelf waren geschapen en alleen aan hem zelf bekend waren, is zijn wetenschap over deze zelf gecreëerde bijzonderheden aangemerkt als eigen wetenschap (gelijk een voornemen dat een bonafide belegger heeft, om bepaalde effecten te kopen of te verkopen).

In de onderhavige zaak gaat het echter om bijzonderheden die niet (alleen) door de verdachte zijn geschapen, zoals de niet-openbare koersgevoelige informatie waarover de verdachte in de gesloten periodes kon beschikken, het bewerkstelligen van transacties op naam van anderen maar waarvan de verdachte het financieel risico bleef dragen, alsmede de toezegging van de medeverdachte [Medeverdachte] (op basis van hun onderlinge afspraak) effecten VHS gedurende een langere periode niet te verkopen. Weliswaar heeft de verdachte in dezen het initiatief genomen, maar hij had daarvoor de actieve medewerking van anderen nodig, onder wie medeverdachte [Medeverdachte] en Staalbankiers. Daarnaast betreft het bijzonderheden die niet alleen aan de verdachte kenbaar waren, maar (uit de aard der zaak) evenzeer aan anderen die daarmee hun eigen belangen dienden. Met dit alles wijkt de onderhavige zaak op cruciale punten af van de situatie zoals bij die ten grondslag zich hebben voorgedaan in de casus in het Cardio Control-arrest en treft de verwijzing naar de uitspraak van de Hoge Raad in dit Cardio Control-arrest geen doel.

De verwijzing door de verdediging naar de uitspraak van het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen (HvJ EG) in het arrest van 10 mei 2007, NJ 2007, 418 (hierna: het Georgakis- arrest) treft evenmin doel. In de casus die ten grondslag lag aan de beslissing inzake het Georgakis-arrest was sprake van onderlinge aan- en verkopen door leden van de Georgakis-groep (zijnde Georgakis en enkele leden van zijn familie, die ieder voor zich aandelen hielden en bestuursfuncties vervulden in een Griekse beursvennootschap) op basis van onderling gemaakte afspraken. De leden beschikten over dezelfde informatie en voor hen was die informatie om die reden niet langer voorwetenschap. (Zie de overweging in paragraaf 39 van het Georgakis-arrest.)

In de onderhavige zaak gaat het, anders dan in de Georgakis-zaak, mede om transacties via de beurs, buiten de verdachte en medeverdachte [Medeverdachte] om. Bovendien beschikten de verdachte en medeverdachte [Medeverdachte] niet over dezelfde informatie, maar was het juist de verdachte die in vergelijking tot medeverdachte [Medeverdachte] over extra informatie beschikte zoals de concept (half)jaarcijfers in de gesloten periodes en de plaatsingsovereenkomst met Staalbankiers. Medeverdachte [Medeverdachte] overzag slechts een deel van de door de verdachte bewerkstelligde transacties, de verdachte daarentegen overzag het gehele veld. Alsdan treft ook de verwijzing naar het Georgakis-arrest geen doel.

9.5. Conclusie

Gelet op het voorgaande is geen sprake van eigen voorwetenschap zodat het verweer moet worden verworpen. Het hof acht aldus wettig en overtuigend bewezen dat de verdachte effectentransacties heeft bewerkstelligd in effecten VHS, terwijl de verdachte beschikte over voorwetenschap omtrent VHS en/of de handel in effecten VHS. Het hof overweegt hierbij dat uit de bewijsmiddelen niet behoeft te volgen dat er een causaal verband was tussen de aanwezige voorwetenschap en het verrichten van de effectentransacties.

10. Bewezen verklaarde

Het hof acht wettig en overtuigend bewezen dat de verdachte het onder feit 1 en 2 ten laste gelegde heeft begaan, met dien verstande dat:

hij in de periode van 1 februari 2002 tot en met 1 oktober 2007 te Amsterdam, telkens als bestuursvoorzitter van de Raad van Bestuur van VHS Onroerend Goed Maatschappij N.V., zijnde een persoon die het dagelijks beleid van deze instelling bepaalde, aan de Stichting Toezicht Effectenverkeer, opzettelijk, niet onverwijld melding heeft gedaan van transacties in effecten VHS Onroerend Goed Maatschappij N.V. die hij, verdachte anders dan ter bediening van derden heeft bewerkstelligd, welke effecten waren genoteerd op een erkende effectenbeurs, te weten Euronext Amsterdam NV, immers heeft hij in bovengenoemde periode onder andere

- op 1 februari 2002, 1071 aandelen van voornoemde instelling aangekocht op naam van [Medeverdachte] en

- op 10 april 2002, 1452 aandelen van voornoemde instelling aangekocht op naam van [BV medeverdachte] en

- op 26 juli 2002, 4790 aandelen van voornoemde instelling aangekocht op naam van [BV medeverdachte] en

- op 7 februari 2003, 7030 aandelen van voornoemde instelling aangekocht op naam van [BV medeverdachte],

effectentransacties in het fonds VHS Onroerend Goed Maatschappij N.V. bewerkstelligd door orders strekkende tot het uitvoeren van deze effectentransacties door te geven aan medewerkers van Staalbankiers;

Feit 2:

hij in de periode van 16 januari 2002 tot en met 7 februari 2003, te ’s-Gravenhage, tezamen en in vereniging met anderen, beschikkende over voorwetenschap als bedoeld in artikel 46, tweede lid van de Wet toezicht effectenverkeer 1995 (oud), telkens transacties heeft bewerkstelligd in hieronder te noemen effecten, die toen waren genoteerd aan een op grond van artikel 22 van Pro de Wet toezicht effectenverkeer 1995 (oud) erkende en in Nederland gevestigde effectenbeurs, te weten Euronext Amsterdam N.V., immers heeft hij, verdachte, een aantal transacties in aandelen VHS Onroerend Goed Maatschappij N.V. (hierna de instelling genoemd) door tussenkomst van Staalbankiers bewerkstelligd, waaronder:

- op 16 januari 2002 werden 538 aandelen van voornoemde instelling aangekocht op naam van [Medeverdachte]/[BV medeverdachte] en

- op 1 februari 2002 werden 1071 aandelen van voornoemde instelling aangekocht op naam van [Medeverdachte] en

- op 10 april 2002 werden 1452 aandelen van voornoemde instelling aangekocht op naam van [BV medeverdachte] en

- op 19 juni 2002 werden 500 aandelen van voornoemde instelling aangekocht op naam van [BV medeverdachte] en

- op 26 juli 2002 werden 4790 aandelen van voornoemde instelling aangekocht op naam van [BV medeverdachte] en

- op 14 oktober 2002 werden 1248 aandelen van voornoemde instelling aangekocht op naam van [BV medeverdachte] en

- op 7 februari 2003 werden 7030 aandelen van voornoemde instelling aangekocht op naam van [BV medeverdachte],

zulks terwijl hij, verdachte en/of zijn mededaders bekend was/waren met een of meer bijzonderheden omtrent voornoemde instelling en omtrent de handel in effecten van voornoemde instelling, die bestonden uit:

c. het in stand houden van een zogenoemde geringe free float van de effecten van voornoemde instelling door op naam van [Medeverdachte]/[BV medeverdachte] transacties te bewerkstelligen en een belang op te bouwen in effecten van voornoemde instelling, terwijl voor de markt niet bekend was dat hij, verdachte deze transacties zelf bewerkstelligde en dat hij, verdachte, voor een belangrijk deel het financieel risico bleef houden, en

e. het maken van afspraken met betrekking tot aangekochte en/of gehouden effecten van voornoemde instelling (te weten lock-up afspraken en koersgaranties en afspraken mbt de omvang van het op te bouwen belang en prijsafspraken),

f. het op naam van een of meer derde(n) ( te weten van [Medeverdachte]/[BV medeverdachte] en/of [BV 2 verdachte] en/of Staalbank NV) bewerkstellingen van transacties gedurende de gesloten periodes voorafgaand aan het publiceren van de jaarrekeningen van 2001 en 2002,

terwijl die bijzonderheden niet openbaar waren gemaakt en openbaarmaking van dit samenstel van die bijzonderheden, naar redelijkerwijs te verwachten viel, invloed zou kunnen hebben op de koers van de effecten VHS Onroerend Goed Maatschappij N.V., ongeacht de richting van de koers.

Hetgeen onder feit 1 en 2 meer of anders is ten laste gelegd, is niet bewezen. De verdachte moet hiervan worden vrijgesproken.

Het hof grondt zijn overtuiging dat de verdachte het bewezen verklaarde heeft begaan op de feiten en omstandigheden die in de bewijsmiddelen zijn vervat.

11. Strafbaarheid van het bewezen verklaarde

Zoals hierboven reeds weergegeven is het hof van oordeel dat de uitzonderingssituatie “ter bediening van derden” zich niet voordoet. De wijziging van de wetgeving op dit punt (het huidige artikel 5:60 Wft Pro spreekt over een meldingsplicht bij “voor eigen rekening verrichte of bewerkstelligde transacties”) heeft hierin geen verandering gebracht. Van een gewijzigd inzicht van de wetgever is geen sprake, zodat artikel 46 Wte Pro 1995, zoals geldend ten tijde van de feiten, ook in zoverre van toepassing is.

Het bewezen verklaarde levert op:

ten aanzien van het onder feit 1 bewezen verklaarde

medeplegen van overtreding van een voorschrift, gesteld bij artikel 46b van de Wet toezicht effectenverkeer 1995, opzettelijk begaan, meermalen gepleegd.

ten aanzien van het onder feit 2 bewezen verklaarde

medeplegen van overtreding van een voorschrift, gesteld bij artikel 46 van Pro de Wet toezicht effectenverkeer 1995, opzettelijk begaan, meermalen gepleegd.

12. Strafbaarheid van de verdachte

Beroep op afwezigheid van alle schuld

De raadslieden hebben aangevoerd dat de verdachte een beroep toekomt op dwaling nu de verdachte in de veronderstelling verkeerde dat zijn gedragingen waren geoorloofd. Hij was afgegaan op het advies van Staalbankiers en aan de bank, Staalbankiers, valt een zodanig gezag toe te kennen dat de verdachte met betrekking tot transacties in VHS in redelijkheid op de deugdelijkheid van het advies mocht vertrouwen.

Vooropgesteld moet worden dat voor het slagen van een beroep op afwezigheid van alle schuld wegens dwaling ten aanzien van de wederrechtelijkheid van het bewezen verklaarde feit, vereist is dat aannemelijk is dat een verdachte heeft gehandeld in een verontschuldigbare onbewustheid ten aanzien van de ongeoorloofdheid van de hem verweten gedraging. Daarvan kan sprake zijn indien de verdachte is afgegaan op het advies van een persoon of instantie aan wie of waaraan zodanig gezag valt toe te kennen dat de verdachte in redelijkheid op de deugdelijkheid van het advies mocht vertrouwen. Bij de beoordeling van een daartoe strekkend verweer kunnen verschillende aspecten van belang zijn, waaronder:

- de positie van de verdachte binnen het bedrijf;

- de onafhankelijkheid en de onpartijdigheid van de adviseur;

- de specifieke deskundigheid van de adviseur;

- de complexiteit van de materie waarover advies wordt ingewonnen en

- de manier waarop en de omstandigheden waaronder het advies is ingewonnen en gegeven.

Naar het oordeel van het hof kan moeilijk worden gesproken van een onafhankelijk en onpartijdig advies ten aanzien van medewerkers van een bank, bij welke bank de verdachte klant is wat meebrengt dat die bank een financieel belang heeft bij de handelingen van de verdachte. De effectentransacties leveren immers provisie-inkomsten op. Het verweer wordt daarom dan ook verworpen.

Voorts is het hof van oordeel dat de verdachte niet heeft gehandeld in een verontschuldigbare onbewustheid ten aanzien van de ongeoorloofdheid van de hem verweten gedraging. De verdachte diende, als bestuursvoorzitter van een (destijds) beursgenoteerd fonds en als ‘centrale functionaris’ (zie de verklaring van de verdachte, V01.02, p. 7), als bedoeld in de Regeling melding en reglementering transacties in effecten (Regeling van 29 juni 1999, Stcrt. 1999, 122), op de hoogte te zijn van de betreffende voorwetenschapregelgeving en had zich daar in ieder geval van op de hoogte moeten stellen. Bovendien volgt, naar het oordeel van het hof, uit diverse bewijsmiddelen dat de verdachte ook op de hoogte was van de betreffende wet- en regelgeving. Het hof wijst in dit verband, onder meer, op de verklaring van de verdachte zelf waarin hij spreekt over de dagelijkse meldingen (naar het hof begrijpt op basis van art. 46b Wte 1995) aan de STE waar hij vanaf wilde (V01.01, p. 5). Het verweer wordt daarom verworpen.

13. Oplegging van straffen

De rechtbank Amsterdam heeft de verdachte voor het onder feit 1 ten laste gelegde veroordeeld tot een geldboete van € 75.000, subsidiair 365 dagen hechtenis.

Tegen voormeld vonnis is door de verdachte en het openbaar ministerie hoger beroep ingesteld.

De advocaat-generaal heeft gevorderd dat de verdachte voor het onder feit 1, feit 2 en feit 3 primair ten laste gelegde zal worden veroordeeld tot een werkstraf voor de duur van 200 uur, subsidiair 100 dagen hechtenis en een geldboete van € 200.000, subsidiair 365 dagen hechtenis.

Het hof heeft in hoger beroep de op te leggen straffen bepaald op grond van de ernst van de feiten en de omstandigheden waaronder deze zijn begaan en gelet op de persoon en de draagkracht van de verdachte.

Het hof heeft daarbij in het bijzonder het volgende in beschouwing genomen.

De verdachte heeft als bestuursvoorzitter van VHS en derhalve als normadressaat in de zin van artikel 46b van de Wte 1995 niet voldaan aan de op hem rustende meldingsplicht terzake van door hem bewerkstelligde transacties en voorts samen met de medeverdachte [Medeverdachte], en met gebruikmaking van diens vennootschap [BV medeverdachte], in strijd met het verbod op handel met voorwetenschap gehandeld. Voor beide feiten geldt dat deze zich hebben over een lange periode hebben uitgestrekt.

De verdachte heeft door op deze wijze te handelen een inbreuk gemaakt op de (werking van de) fair and orderly market die de relevante wetgeving juist beoogt te beschermen. Nu de koersgevoelige informatie niet openbaar was gemaakt kon zij in dit geval de verdachte, die erover beschikte, een voordeel verschaffen vergeleken met alle andere marktdeelnemers die daarvan niet op de hoogte waren. Het wezenlijke kenmerk van handel met voorwetenschap bestaat er immers in dat ongerechtvaardigd voordeel uit informatie wordt gehaald ten nadele van derden die daarvan niet op de hoogte zijn, en dat er dus afbreuk wordt gedaan aan de integriteit van de financiële markten en aan het vertrouwen van de beleggers.

De ernst van de feiten rechtvaardigen naar het oordeel van het hof een hogere strafmaat dan door de advocaat-generaal is gevorderd. Voor een dergelijke vorm van beursfraude is naar het oordeel van het hof, in beginsel, geen andere straf dan een (deels) (on)voorwaardelijke gevangenisstraf op zijn plaats. Een geheel voorwaardelijke gevangenisstraf, of een werkstraf of een geldboete zou, naar het oordeel van het hof een onvoldoende vergeldend karakter bezitten, maar zou ook een onvoldoende waarschuwend effect jegens potentiële beursfraudeurs inhouden. Men zal ervan doordrongen moeten zijn, dat ernstige schendingen van financiële toezichtwetgeving zeer wel kunnen leiden tot oplegging van een (on)voorwaardelijke gevangenisstraf.

Bovendien zou het onbillijk zijn en in strijd met de beginselen van rechtsgelijkheid als voor een dergelijke fraude waarmee aanzienlijke bedragen zijn gemoeid geen (on)voorwaardelijke gevangenisstraf zou worden opgelegd, terwijl dat voor sociale verzekeringsfraude wel het geval zou zijn. Wie daarvoor vervolgd wordt, zal ter zitting, als het gaat om benadeling voor meer dan € 50.000, doorgaans met een eis tot oplegging van een gevangenisstraf geconfronteerd worden. In zaken van gebruik van voorwetenschap gaat het om aanzienlijke bedragen en in onderhavige zaak moet dat niet anders zijn geweest, gelet op alleen al de hoeveelheid bewerkstelligde effectentransacties VHS en de omvang van het krediet dat door Staalbankiers aan [BV medeverdachte] is verstrekt voor de aankoop van de effecten.

Anders dan door de raadslieden betoogd ziet het hof nu geen aanleiding met betrekking tot de strafmaat rekening te houden met de reputatieschade die de verdachte zou hebben geleden als gevolg van en in samenhang met deze strafzaak.

Ten voordele van de verdachte houdt het hof rekening met de omstandigheid dat hij blijkens een hem betreffend Uittreksel Justitiële Documentatie van 7 april 2011 niet eerder strafrechtelijk is veroordeeld.

Ook zal het hof ten voordele van de verdachte rekening houden met de omstandigheid dat de behandeling van de zaak niet heeft plaatsgehad binnen een redelijke termijn als bedoeld in artikel 6, eerste lid EVRM. Het hof overweegt in dit verband als volgt.

Op 27 januari 2005 heeft een doorzoeking plaatsgevonden in de woningen en de kantoren van de verdachte. Uit deze omstandigheid kon de verdachte in redelijkheid de verwachting ontlenen dat het openbaar ministerie een strafvervolging tegen hem zou instellen. Bij vonnis van 3 april 2009 is de verdachte door de rechtbank te Amsterdam veroordeeld tegen welk vonnis de verdachte op 17 april 2009 hoger beroep heeft doen instellen. Het dossier is op 4 november 2009 ter griffie van het hof ingekomen en heden, op 28 april 2011, zal het hof arrest wijzen. Een beperkt deel van dit tijdsverloop kan worden verklaard door de omvang van het uitgevoerde onderzoek. Desalniettemin is het hof van oordeel dat, gelet op de hierboven beschreven gang van zaken, de berechting in eerste aanleg (ruim 4 jaar) en in haar geheel (ruim 6 jaar) niet heeft plaatsgevonden binnen een redelijke termijn als bedoeld in artikel 6 lid 1 van Pro het EVRM. Bijzondere omstandigheden die tot een ander oordeel zouden moeten leiden zijn gesteld noch gebleken.

Het hof zou, alle hiervoor genoemde omstandigheden in aanmer¬king nemende, naast een voorwaardelijke gevangenisstraf van na te melden duur een on¬voor¬waar¬delijke geldboete van € 150.000 hebben opgelegd. Gelet echter op het feit dat sprake is geweest van de hiervoor vastgestelde overschrij¬ding van de redelijke termijn als bedoeld in artikel 6, eerste lid van het EVRM, acht het hof een geldboete van € 135.000 passend en geboden.

14. Toepasselijke wettelijke voorschriften

De op te leggen straffen zijn gegrond op de artikelen 14a, 14b, 14c, 23, 24c, 47 en 57 van het Wetboek van Strafrecht, de artikelen 46 en 46b van de Wet toezicht effectenverkeer 1995 en de artikelen 1, 2 en 6 van de Wet op de economische delicten.

Deze wettelijke voorschriften worden toegepast zoals geldend ten tijde van het bewezen verklaarde.

15. Beslissing

Het hof:

Vernietigt het vonnis waarvan beroep, voor zover aan het oordeel van het hof onderworpen, en doet in zoverre opnieuw recht.

Verklaart niet wettig en overtuigend bewezen dat de verdachte het onder feit 3 primair, subsidiair en meer subsidiair ten laste gelegde heeft begaan en spreekt hem daarvan vrij.

Verklaart wettig en overtuigend bewezen dat de verdachte het onder feit 1 en 2 ten laste gelegde heeft begaan zoals hierboven in de rubriek bewezen verklaarde omschreven.

Verklaart niet wettig en overtuigend bewezen hetgeen de verdachte onder feit 1 en 2 meer of anders is ten laste gelegd en spreekt hem daarvan vrij.

Verklaart dat het bewezen verklaarde de hierboven vermelde strafbare feiten oplevert.

Verklaart het bewezen verklaarde strafbaar en ook de verdachte daarvoor strafbaar.

Veroordeelt verdachte tot een gevangenisstraf voor de duur van 6 (zes) maanden.

Bepaalt dat de gevangenisstraf niet ten uitvoer zal worden gelegd, tenzij de rechter later anders mocht gelasten omdat de veroordeelde zich vóór het einde van de proeftijd aan een strafbaar feit heeft schuldig gemaakt.

Stelt de proeftijd vast op 2 (twee) jaren.

Veroordeelt de verdachte tot een geldboete van € 135.000,00 (honderdvijfendertigduizend euro), bij gebreke van betaling en verhaal te vervangen door hechtenis voor de duur van 365 (driehonderdvijfenzestig) dagen.

Dit arrest is gewezen door de vierde meervoudige, tevens economische, strafkamer van het gerechtshof Amsterdam, waarin zitting hadden mr. M. Jurgens, mr. R.C.P. Haentjens en mr. A. van Amsterdam, in tegenwoordigheid van mr. M. Bijleveld, griffier, en is uitgesproken op de openbare terechtzitting van dit gerechtshof van 28 april 2011.

Mr. Van Amsterdam is buiten staat dit arrest mede te ondertekenen.

Veroordeling wegens niet-melding effectentransacties en misbruik van voorwetenschap bij VHS

Uitspraak