Uitspraak
2 juli 2013
Strafkamer
nr. 11/02699
Hoge Raad der Nederlanden
Arrest
op het beroep in cassatie tegen een arrest van het Gerechtshof te Amsterdam van 28 april 2011, nummer 23/002086-09, in de strafzaak tegen:
[verdachte], geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1952.
1.Geding in cassatie
Het beroep is ingesteld door de verdachte. Namens deze heeft mr. D.R. Doorenbos, advocaat te Amsterdam, bij schriftuur middelen van cassatie voorgesteld. De schriftuur is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.
De Advocaat-Generaal G. Knigge heeft geconcludeerd tot vernietiging van de bestreden uitspraak en tot zodanige op art. 440 Sv Pro gebaseerde beslissing als de Hoge Raad gepast zal voorkomen.
2.Bewezenverklaring en bewijsvoering
2.1.
Ten laste van de verdachte heeft het Hof bewezenverklaard dat:
"hij in de periode van 1 februari 2002 tot en met 1 oktober 2007 te Amsterdam, telkens als bestuursvoorzitter van de Raad van Bestuur van [A] N.V., zijnde een persoon die het dagelijks beleid van deze instelling bepaalde, aan de Stichting Toezicht Effectenverkeer, opzettelijk, niet onverwijld melding heeft gedaan van transacties in effecten [A] N.V. die hij, verdachte anders dan ter bediening van derden heeft bewerkstelligd, welke effecten waren genoteerd op een erkende effectenbeurs, te weten Euronext Amsterdam NV, immers heeft hij in bovengenoemde periode onder andere
- op 1 februari 2002, 1071 aandelen van voornoemde instelling aangekocht op naam van [medeverdachte] en
- op 10 april 2002, 1452 aandelen van voornoemde instelling aangekocht op naam van [B] BV en
- op 26 juli 2002, 4790 aandelen van voornoemde instelling aangekocht op naam van [B] BV en
- op 7 februari 2003, 7030 aandelen van voornoemde instelling aangekocht op naam van [B] BV,
effectentransacties in het fonds [A] N.V. bewerkstelligd door orders strekkende tot het uitvoeren van deze effectentransacties door te geven aan medewerkers van [de bank];
Feit 2:
hij in de periode van 16 januari 2002 tot en met 7 februari 2003, te 's-Gravenhage, tezamen en in vereniging met anderen, beschikkende over voorwetenschap als bedoeld in artikel 46, tweede lid van de Wet toezicht effectenverkeer 1995 (oud), telkens transacties heeft bewerkstelligd in hieronder te noemen effecten, die toen waren genoteerd aan een op grond van artikel 22 van Pro de Wet toezicht effectenverkeer 1995 (oud) erkende en in Nederland gevestigde effectenbeurs, te weten Euronext Amsterdam N.V., immers heeft hij, verdachte, een aantal transacties in aandelen [A] N.V. (hierna de instelling genoemd) door tussenkomst van [de bank] bewerkstelligd, waaronder:
- op 16 januari 2002 werden 538 aandelen van voornoemde instelling aangekocht op naam van [medeverdachte]/[B] BV en
- op 1 februari 2002 werden 1071 aandelen van voornoemde instelling aangekocht op naam van [medeverdachte] en
- op 10 april 2002 werden 1452 aandelen van voornoemde instelling aangekocht op naam van [B] BV en
- op 19 juni 2002 werden 500 aandelen van voornoemde instelling aangekocht op naam van [B] BV en
- op 26 juli 2002 werden 4790 aandelen van voornoemde instelling aangekocht op naam van [B] BV en
- op 14 oktober 2002 werden 1248 aandelen van voornoemde instelling aangekocht op naam van [B] BV en
- op 7 februari 2003 werden 7030 aandelen van voornoemde instelling aangekocht op naam van [B], BV,
zulks terwijl hij, verdachte en/of zijn mededaders bekend was/waren met een of meer bijzonderheden omtrent voornoemde instelling en omtrent de handel in effecten van voornoemde instelling, die bestonden uit:
c. het in stand houden van een zogenoemde geringe free float van de effecten van voornoemde instelling door op naam van [medeverdachte]/[B] BV transacties te bewerkstelligen en een belang op te bouwen in effecten van voornoemde instelling, terwijl voor de markt niet bekend was dat hij, verdachte deze transacties zelf bewerkstelligde en dat hij, verdachte, voor een belangrijk deel het financieel risico bleef houden, en
e. het maken van afspraken met betrekking tot aangekochte en/of gehouden effecten van voornoemde instelling (te weten lock-up afspraken en koersgaranties en afspraken mbt de omvang van het op te bouwen belang en prijsafspraken),
f. het op naam van een of meer derde(n) ( te weten van [medeverdachte]/[B] BV en/of [D] BV en/of [de bank]) bewerkstellingen van transacties gedurende de gesloten periodes voorafgaand aan het publiceren van de jaarrekeningen van 2001 en 2002,
terwijl die bijzonderheden niet openbaar waren gemaakt en openbaarmaking van dit samenstel van die bijzonderheden, naar redelijkerwijs te verwachten viel, invloed zou kunnen hebben op de koers van de effecten [A] N.V., ongeacht de richting van de koers."
2.2.
Ten aanzien van deze bewezenverklaring heeft het Hof in zijn als verkort arrest aangeduide uitspraak overwogen:
"7. Inleidende bewijsoverwegingen ten aanzien van de onder 1 en 2 ten laste gelegde feiten
7.1.
Rol van de verdachte
Voor de beoordeling van de zaak is allereerst van belang de verschillende hoedanigheden te onderscheiden waarin de verdachte betrokken is geweest bij effectentransacties aangaande aandelen van het beursgenoteerde fonds [A] NV (hierna: [A]). Zo spreken de bij [de bank] werkende beleggingsadviseurs en accountmanagers over de verdachte als cliënt, zonder daarbij te vermelden in welke hoedanigheid de verdachte sprak. Uit de verklaringen van de medewerkers volgt dat daarnaar ook nooit werd gevraagd in de telefonische contacten die er met de verdachte waren. De getuige [getuige 1] heeft bijvoorbeeld verklaard dat de verdachte, in zijn telefonische contacten, zelf aangaf op welk depotnummer een effectenorder moest worden geplaatst (G04-01, p. 4). De verdachte zelf is hier ook niet duidelijk in. Wellicht omdat hij daarin zelf geen enkel onderscheid zag en zichzelf ook geheel identificeerde met de aan hem gelieerde ondernemingen.
Niettemin is het voor de beoordeling van de ten laste gelegde feiten in deze zaak relevant een dergelijk onderscheid wel te maken. Voor de beantwoording van de vraag of (ten aanzien van feit 2) sprake is geweest van gebruik van voorwetenschap of eigen wetenschap is het van belang vast te stellen of de verdachte handelde in privé of dat hij, bijvoorbeeld, handelde in zijn hoedanigheid als bestuurder van één van de aan de verdachte gelieerde ondernemingen en als zodanig verantwoordelijk was voor de uitvoering van door besturen van onderscheiden rechtspersonen genomen bestuursbesluit(en).
7.2.
De relatie van de verdachte met de betrokken rechtspersonen
De verdachte was bestuursvoorzitter van [A] (uittreksel KvK, bijlage D-107). [C] BV (hierna: [C] BV) had een belang in [A] en in [D] (hierna: [D]). Enig aandeelhouder van [C] BV was de Stichting [E] (hierna: [E]).
De verdachte was enig bestuurder van [C] BV (uittreksel KvK, bijlage D-109) en enig bestuurder van het [E] (uittreksel KvK, D- 108). Ten slotte was de verdachte bestuurder van [D], dat een belang had in [A] (uittreksel KvK, bijlage D-110). Zowel de verdachte in privé, als de aan de verdachte gelieerde ondernemingen ([A], [C] BV en [D]) hadden hun beleggingsportefeuille en financieringsaangelegenheden in handen van [de bank] gegeven (getuige [getuige 2], V4-01, p. 2).
7.3.
Plaatsingsovereenkomst met [de bank]
Ten aanzien van [A] heeft de verdachte het volgende verklaard (V01-01, p. 4 en 5). In 1992 heeft de verdachte (naar het hof begrijpt [C] BV), met assistentie van [de bank], [A] overgenomen. Door de overname kreeg [C] BV een groot belang in [A]. Het toenmalige beursbestuur had daar moeite mee, omdat voor de beurshandel in een beursgenoteerd fonds een vrij verhandelbaar kapitaal aanwezig moet zijn. [C] BV had 80 % en dat voldeed volgens het beursbestuur niet aan het vereiste van het vrij verhandelbare kapitaal. De free float was te klein, aldus de verdachte. Er is toen een gentlemen's agreement gesloten tussen het beursbestuur en de verdachte dat [C] BV op termijn de free float zou gaan vergroten. Dat [C] BV niet onmiddellijk overging tot verkoop had te maken met een compensabel verlies in [A] dat de verdachte eerst wilde realiseren. In het jaar 2000 wilde de verdachte gevolg gaan geven aan de gentlemen's agreement. Besloten is om 1,25 miljoen aandelen te verkopen, zijnde 12,5 % van het uitstaande kapitaal. Het uitstaande kapitaal van [A] bedroeg, blijkens het jaarverslag 2000 van [A] (bijlage D-205), 9.999.900 gewone aandelen en 100 prioriteitsaandelen. Het belang van [C] BV in [A] zou door de verkoop terug worden gebracht tot 67,5 % van het kapitaal, zodat de verdachte nog kon beschikken over een twee/derde meerderheid die onder andere nodig is voor een statutenwijziging. Daarmee kun je alles doen wat je wilt, aldus de verdachte. Het hof wijst in dit verband op de jaarverslagen van [A] van 2001 en 2002 waaruit volgt dat [C] BV in die jaren inderdaad 67,5 % aandelen is gaan houden (bijlagen D-204, p. 26 en D-205, p. 28).
In eerste instantie is in overleg met [de bank] gekozen voor een direct verkoop van de aandelen, en nog niet – zoals later zou gebeuren – door middel van een plaatsing bij [de bank]. Dit had wel tot gevolg dat elke effectentransactie gemeld moest worden bij de Stichting Toezicht Effectenverkeer (hierna: STE). De STE zette iedere melding op het internet en dat werd een hele lijst, aldus de verdachte. De verdachte heeft hierover verder verklaard dat daarmee een slecht signaal werd afgegeven aan de buitenwereld: dat was slecht voor de koers en het aanzien van het fonds. Bovendien nam een financieel dagblad contact op met de vraag of de verdachte aandelen aan het dumpen was. Zie hierover ook de verklaring van de getuige [getuige 3], werkzaam als beleggingsadviseur bij [de bank], die de lezing van de verdachte hierin bevestigt (V09-01, p. 3).
Teneinde niet meer te hoeven melden aan de STE en toch te voldoen aan het free float-vereiste is vervolgens een plaatsingsovereenkomst tussen [C] BV en [de bank] gesloten (overeenkomst van 29 december 2000, bijlage D-176). De overeenkomst hield onder meer in dat [de bank] in twee tranches de te verkopen aandelen van [A] zou overnemen (1e tranche: 391.350 aandelen en 2e tranche; 475.000 aandelen). Deze overeenkomst en de aanleiding daartoe is ook aan de orde gekomen in het gesprek dat heeft plaatsgevonden op 8 oktober 2002 tussen de getuigen [getuige 4], [getuige 5], [getuige 6] en de verdachte (gespreksverslag, bijlage D-13 en AH-02-008, 1). De getuige [getuige 3] heeft over deze overeenkomst verklaard dat [de bank] is verzocht om te bezien of een institutionele belegger een 10 % belang wilde overnemen (V09-01, p. 3). De verdachte zelf is samen met [de bank] nog bij een institutionele belegger op bezoek geweest voor een overname (V01-01, p. 6). De getuige [getuige 3] heeft verklaard dat het [de bank] niet lukte om een institutionele belegger te vinden en dat de verdachte uiteindelijk toen zelf een partij is gaan zoeken. Vervolgens is de medeverdachte [medeverdachte] in beeld gekomen (V09-01).
7.4.
Afspraken met medeverdachte [medeverdachte]
De getuige [getuige 3] heeft verklaard dat [B] BV is opgericht, dat [B] BV de aandelen zou gaan overnemen en dat medeverdachte [medeverdachte] hiervoor een krediet zou verkrijgen van [de bank] (V09-01, p. 4 en p. 5). De getuige [getuige 7] heeft verklaard dat ook de aandelen [A] die medeverdachte [medeverdachte] in persoon hield, uit fiscale overwegingen zouden worden overgenomen door [B] BV (G09-01, p. 3). De besloten vennootschap [B] BV is op 20 maart 2002 opgericht (akte van oprichting, D-21).
Op 1 maart 2002 heeft een telefoongesprek plaatsgevonden tussen de getuige [getuige 3] en de verdachte, waarbij de verdachte uitvoerig is ingegaan op de tussen hem en de medeverdachte [medeverdachte] gemaakte afspraken (bijlage D-373). Zo volgt uit het telefoongesprek dat:
- om fiscale redenen [B] BV werd opgericht en ook de aandelen [A], die medeverdachte [medeverdachte] dan nog in privé houdt, daarom zouden worden overgenomen door [B] BV (p. 5 en 11);
- de medeverdachte [medeverdachte] tot 1 miljoen aandelen (is 9,99 % van het aandelenkapitaal) zou gaan bijkopen voor een koers van tussen € 18,00 en € 18,50;
- de verdachte het krediet voor [B] BV heeft geregeld (p. 5);
- de medeverdachte [medeverdachte] de aandelen zou houden tot 2005 (p. 8 en 11);
- de verdachte daarvoor een inkoopgarantie had gegeven van € 20,00 in 2005 (p. 2);
- de medeverdachte [medeverdachte] deze aandelen in 2005 dan niet aan de verdachte hoefde te verkopen voor € 20,00 als ze hoger zouden staan, maar de verdachte dan wel 25 % van de meerwaarde zou ontvangen (p. 2 en 3).
7.5.
Transactieverloop en effectenbezit [A]
Uit onderzoek van de Internal Audit Services (hierna: IAS) van Achmea Bank (rapporten van 26 augustus 2002 en 14 oktober 2003, bijlagen D-19, D-9 en AH-02-004, 1) volgt dat per 7 mei 2002 een beperkt aantal beleggers 87,5 % aandelen [A] hield. [C] BV hield 67,5 %, medeverdachte [medeverdachte] hield 7,5 % en [D] hield 10 %. Via de beurs was op dat moment 12,5 % verhandelbaar (IAS-rapport d.d. 26 augustus 2002, p. 8 en 9).
Verder is op grond van telefoongesprekken en orderbonnen vastgesteld dat van juni 2002 tot juli 2003 ongeveer 300 aankooporders op het depotnummer van [B] BV hebben plaatsgevonden waarbij de verdachte is betrokken geweest (IAS-rapport d.d. 14 oktober 2003, p. 5 en 6). Het gemiddelde handelsvolume in die periode bedroeg 1716 stuks per dag (IAS-rapport d.d. 14 oktober 2003, p. 16). Per 1 oktober 2003 waren er 28 depots bij [de bank] die [A] hebben bevat. Het overgrote deel daarvan was in handen van [C] BV, [D] en [B] BV, namelijk 99.8 %. De omzet in transacties voor [B] BV was 86 % en voor overige klanten 14 % (IAS-rapport d.d. 14 oktober 2003, p. 16).
Op basis van deze gegevens is de IAS tot de conclusie gekomen dat [B] BV fungeerde als liquidity provider en vraag en aanbod inzake effecten [A] heeft gestuurd (IAS-rapport d.d. 14 oktober 2003, p. 6 en 17). In een gesprek tussen de getuige [getuige 2] en de verdachte, dat heeft plaatsgevonden op 15 november 2002, spreekt de verdachte over [A] als een collector's item en de koers mooi op stand kon worden gehouden (bijlage AH-02-004-21). Zoals de getuige [getuige 1] verklaarde wilde de verdachte het fonds [A] stabiel en liquide houden (G04-01, p. 6). De getuige [getuige 8] heeft verklaard dat de verdachte meerdere malen per dag belde. Meestal vroeg de verdachte in de ochtend hoe het ermee stond en of er al omzet was in [A]. De verdachte gaf dan opdracht tot een transactie om een koersnotering te krijgen (G10-01, p. 4 en 6).
7.6.
De verdachte als opdrachtgever van de transacties
De raadslieden van de verdachte hebben aangevoerd (pleitnota 14 april 2011, p. 38-46) dat de verdachte in zijn verhouding tot [de bank] met betrekking tot het 'doorgeven' van de orders geen opdrachtgever van deze verweten strafbare gedragingen is geweest doch slechts adviseur. De bank besliste uiteindelijk zelf wat hij deed met de 'opdrachten' van de verdachte. De bank bepaalde of er al dan niet een transactie werd aangegaan, zodat de verdachte hooguit een ondersteunende, informatieve en faciliterende in plaats van sturende rol toekwam. De werkelijkheid was dat [de bank] geheel zelfstandig, zij het vaak op advies van de verdachte, bepaalde wat er moest gebeuren.
Het hof verwerpt dit verweer en overweegt hiertoe het volgende.
De getuige [getuige 1] heeft, zoals eerder vermeld, verklaard dat de verdachte, in zijn telefonische contacten, zelf aangaf op welk depotnummer een effectenorder moest worden geplaatst (G04-01, p. 4). De getuige [getuige 1], senior beleggingsadviseur bij [de bank] sinds 2000, heeft verder verklaard (G04-01, p. 4) dat hij dacht dat [B] BV een vennootschap van de verdachte was. Hij heeft opdrachten van de verdachte uitgevoerd tot en met eind augustus 2003, toen [getuige 5], directeur [de bank], een mailtje had rondgestuurd waarin het medewerkers van [de bank] voortaan werd verboden orders van [verdachte] uit voeren. Als hij orders van [verdachte] kreeg, voerde hij die uit. Hij kende [medeverdachte] niet.
Ook de getuige [getuige 9], eveneens senior beleggingsadviseur bij [de bank], heeft verklaard (G05-01, p. 3) dat de verdachte orders voor [B] BV gaf, die hij uitvoerde. Ook deze getuige ging er van uit dat [B] BV een onderneming van de verdachte was, omdat het om hem heen usance was dat de verdachte orders voor [B] BV gaf.
De getuige [getuige 4] heeft verklaard dat hem bij de dossieroverdracht van [B] BV werd verteld dat de verdachte orders gaf voor [B] BV (V05-02, p. 5). De getuige heeft nooit orders aangenomen van medeverdachte [medeverdachte] of de getuige [getuige 10]. Hij heeft deze personen ook nooit gesproken (V05-02, p. 6). De getuige [getuige 4] heeft verder, bij de rechter-commissaris, verklaard, dat alle beleggingsadviseurs niet beter wisten dan dat de verdachte zich mocht bemoeien met de opbouw van het belang van [B] BV, in [A] (D-303, p. 66, processtuk van [getuige 4] tegen [de bank]).
Hetzelfde geldt voor de getuige [getuige 8], senior beleggingsadviseur bij [de bank], die heeft verklaard (G10-01, p. 3), dat hij met de verdachte contact heeft gehad, omdat deze orders gaf die de getuige vervolgens uitvoerde. De contacten gingen alleen over orders in effecten [A] voor rekening van [B] BV en over de koers van [A] (G10-01, p. 4).
De getuige [getuige 11] heeft verklaard dat de verdachte gewoon orders gaf ten aanzien van [B] BV (V06-04, p. 2 en p. 7).
De getuige [getuige 3], senior beleggingsadviseur bij [de bank], heeft bij de rechter-commissaris (op 27 april 2007) verklaard, dat hij vanaf augustus 2001 tot het moment dat de relatie met de verdachte en de aan hem gelieerde ondernemingen werd verbroken, relatiebeheerder van de verdachte is geweest bij [de bank]. Hij heeft orders van de verdachte aangenomen. Gevraagd naar het verschil tussen opdrachtgever dan wel adviseur heeft deze getuige verklaard dat daar 'eigenlijk geen verschil in zit'. Voorts verklaarde hij dat de verdachte opdrachtgever was (p. 4).
Anders dan de rechtbank is het hof bovendien van oordeel dat de verdachte, naast transacties op naam van [B] BV ook transacties op naam van medeverdachte [medeverdachte] heeft bewerkstelligd. Het hof wijst in dit verband op de verklaring van medewerker van [de bank] [getuige 11] (V06-04), waarin deze verklaart dat de verdachte orders gaf ten aanzien van [medeverdachte] en [B] BV. Voorts wijst het hof op de omstandigheid dat medeverdachte [medeverdachte] zich in een telefoongesprek op 25 februari 2002 met [getuige 11] kwaad maakt over het feit dat voor zijn rekening sinds begin december 2001 (mede in de bewezen verklaarde periode en ten aanzien van de transactie op 1 februari 2002) effecten [A] zijn gekocht (D-281, p. 5-8).
7.7.
Conclusie rol van de verdachte
De door de verdachte geformuleerde plannen met betrekking tot aankoop van aandelen [A], die hij in het telefoongesprek van 1 maart 2002 besprak met de getuige [getuige 3] van [de bank], waarin hij tevens verwijst naar een reeds eerder gemaakte afspraak met de medeverdachte [medeverdachte], tezamen met de verklaringen van de beleggingsadviseurs die feitelijk contact hadden met de verdachte, in onderling verband en samenhang bezien, brengen het hof tot de volgende conclusie. De verdachte is degene geweest die opdrachten heeft gegeven die ook als zodanig werden opgevat en ook al zodanig konden worden ervaren door de beleggingsadviseurs van [de bank], mede gelet op de positie die de verdachte als één van de belangrijkste, grootste cliënten van [de bank] innam. Kortom, de verdachte voerde de regie, zoals de getuige [getuige 3] heeft verklaard, niet als adviseur, maar als opdrachtgever van orders, die pasten in het plan van de verdachte.
8. Meldingsplicht ex artikel 46b Wte 1995 (het ten laste gelegde feit onder 1)
8.1.
Anders dan ter bediening van derden en het opzet
De raadslieden hebben betoogd dat de verdachte de transacties niet voor eigen rekening heeft verricht, maar ter bediening van [B] BV en dat de verdachte daarom moet worden vrijgesproken.
Het hof volgt dit betoog niet en overweegt daartoe het volgende.
Uit de verklaringen van de medewerkers van [de bank] en de transcripten volgt, zoals eerder overwogen, niet in welke hoedanigheid (privé, bestuursvoorzitter [A], bestuurder [C] BV) de verdachte optrad in zijn telefonische contacten met de medewerkers van [de bank]. Verder verklaren vrijwel alle medewerkers van [de bank] over orders die werden geplaatst 'voor rekening van' [B] BV. Ook volgt uit, onder andere, de verklaring van de getuige [getuige 1] en de orderbonnen (bijlage 5, IAS rapport d.d. 14 oktober 2003) dat de verdachte de aankooporders inzake effecten [A] lieten plaatsen op het depotnummer van [B] BV.
Het hof is van oordeel dat de verdachte ten aanzien van de aankooporders in effecten [A] telkens als privépersoon heeft gehandeld. Het hof is van oordeel dat de verdachte op geen enkel moment heeft gehandeld in opdracht en voor rekening van [B] BV. Het enkel laten plaatsen van effectenorders op het depotnummer van [B] BV maakt niet dat daarmee ook is gehandeld in opdracht en voor rekening van [B] BV. Het gaat immers bij de depotvermelding alleen om een administratieve afwikkeling van de effectenorders.
Naar het oordeel van het hof volgt bovendien uit de bewijsmiddelen dat sprake is geweest van een door de verdachte vooraf opgezette constructie die blijkbaar de markt het zicht moest ontnemen wie achter de aankooporders [A] zat. Het hof acht het in dit verband treffend dat ook de getuige [getuige 10] (de financiële man bij [B] BV) en de getuige [getuige 6] (medewerker van [de bank]) zich bewust waren van de omstandigheid dat niet kenbaar moest worden dat de verdachte in effecten [A] aan het handelen was. In een gesprek tussen hen (van 14 juni 2002, opgenomen in het dossier in D-5, p. 23-25, D-9, p. 60-61 en D-192, p. 21-23) wordt namelijk besproken dat in het depot van [B] BV in opdracht van de verdachte transacties zijn verricht, maar dat dit nergens op papier staat. Hieraan wordt door de getuige [getuige 10] toegevoegd: "so far, so good" en voorts verklaart hij: "als dit zo doorgaat zijn alle partijen tevreden, behalve de AFM."
Deze constructie is, naar het oordeel van het hof, in het licht van de doelstelling van artikel 46b Wte 1995 ontoelaatbaar. De meldingsplicht van artikel 46b Wte 1995 had juist een preventieve werking ten aanzien van het handelen met voorwetenschap ten doel. Dat de verdachte een mondelinge volmacht zou hebben verkregen (zoals hij zelf heeft verklaard) van de medeverdachte [medeverdachte] maakt het oordeel niet anders, nu dit een onderdeel was van de vooraf opgezette constructie. Het opzet op het niet melden van de transacties is hiermee ook gegeven.
Omdat de verdachte als bestuursvoorzitter het dagelijks beleid van [A] bepaalde was hij verplicht eigen transacties in [A] aan de STE te melden, hetgeen hij, naar het oordeel van het hof, opzettelijk heeft nagelaten.
9. Gebruik van voorwetenschap (het ten laste gelegde feit onder 2)
9.1.
De toepasselijke wetgeving
Bij de beoordeling van het onder 2 ten laste gelegde feit stelt het hof voorop dat artikel 46 Wte Pro 1995 in volle omvang van toepassing is. Weliswaar is op een later tijdstip deze wetgeving gewijzigd (zie de huidige artikelen 5:53 en 5:56 Wft), maar deze wijziging geeft geen blijk van een gewijzigd inzicht van de wetgever omtrent de strafwaardigheid van de gedraging. Het hof wijst in dit verband op zijn overweging in paragraaf 3 van het arrest van 13 juni 2008, LJN BD8149 (VPV). Van een situatie als bedoeld in artikel 1, tweede lid, van het Wetboek van Strafrecht (hierna: Sr) is naar het oordeel van het hof dan ook geen sprake.
9.2.
Informatie
In het voorgaande is overwogen dat uit de bewijsmiddelen volgt dat de verdachte in privé en dus niet als uitvoerder van door [A] of [C] BV genomen bestuursbesluiten, op de depotnummers van medeverdachte [medeverdachte] en [B] BV grote aantallen aankooporders in effecten [A] heeft bewerkstelligd, blijkbaar om de koers te stabiliseren en daarmee te manipuleren.
De verdachte heeft deze transacties verricht, terwijl hij uit hoofde van zijn functie beschikte over kennis ter zake de gentlemen's agreement met het beursbestuur inzake vergroting van de free float, de plaatsingsovereenkomst met [de bank] en ter zake de afspraken met de medeverdachte [medeverdachte] en over (half)jaarcijfers van [A]. Voor de beantwoording van de vraag of deze informatie kan worden aangemerkt als voorwetenschap overweegt het hof als volgt.
9.3.1.
In stand houden geringe free float (bijzonderheid c)
Teneinde niet meer te hoeven melden aan de STE en toch te voldoen aan het free float-vereiste is een plaatsingsovereenkomst tussen [C] BV en [de bank] gesloten (overeenkomst van 29 december 2000, bijlage D-176). De overeenkomst hield onder meer in dat [de bank] in twee tranches de aandelen van [A] zou overnemen (1e tranche: 391.350 aandelen en 2e tranche; 475.000 aandelen). Deze overeenkomst en de aanleiding daartoe is ook aan de orde gekomen in het gesprek dat heeft plaatsgevonden op 8 oktober 2002 tussen de getuigen [getuige 4], [getuige 5], [getuige 6] en de verdachte (gespreksverslag, bijlage D-13 en AH-02-008, 1). De getuige [getuige 3] heeft over deze overeenkomst verklaard dat [de bank] verzocht is om te bezien of een institutionele belegger een 10 % belang wilde overnemen (V09-01, p. 3). Deze informatie was voor de markt niet kenbaar, maar naar het oordeel van het hof, wel koersgevoelig. De markt wist immers niet in welke mate de free float beperkt was. De bekendheid van de verdachte met de waarde van de informatie wordt treffend geïllustreerd door zijn eigen verklaring (V01-01, p. 2): "De free float van het aandeel [A] is nogal klein dus de markt is dan snel verstoord."
9.3.2. '
Lockup-regeling', koersgaranties, afspraken over het op te bouwen belang en prijsafspraken (bijzonderheid e)
Bewezen verklaard kan worden, ook al betwisten de verdachte en zijn medeverdachte dit, dat de verdachte en medeverdachte [medeverdachte] onderling hebben afgesproken wanneer en tegen welke prijs de verdachte de door de medeverdachte [medeverdachte], via [B] BV, gehouden effecten zou terugkopen (en in die zin dus 'koersgaranties' heeft afgegeven). Dit volgt uit de telefoongesprekken van 1 maart 2002 en 19 april 2002 (respectievelijk D-373, p. 1-15 en D-416).
Het hof acht in dit verband verder bewezen dat de verdachte met de medeverdachte [medeverdachte] een afspraak heeft gemaakt die inhield dat de medeverdachte [medeverdachte] tot eind 2005 de aangeworven aandelen [A] zou behouden. Dit volgt niet alleen uit de verklaring van de getuige [getuige 7] (G09-01, p. 3 en 4), maar ook uit het telefoongesprek van 1 maart 2002 tussen de verdachte en de getuige [getuige 3] (bijlage D-373, p. 2, 3, 5, 7, 8, 9 en 11).
Door de verdachte zijn deze afspraken in het eerstgenoemde telefoongesprek wel omschreven als een deal en een lock up-regeling. Het is overigens de verdachte zelf die in het telefoongesprek, tussen hem zelf en de getuige [getuige 3], deze afspraak een lock-up afspraak noemt (bijlage D-373, p. 7, 8, 9 en 11). Het hof is er zich van bewust dat met deze term in dit verband niet wordt gedoeld op de gangbare lock-up regelingen die worden opgenomen in een subscription agreement tussen een uitgevende instelling en een underwriter of die worden opgelegd door NYSE Euronext inzake een beursnotering. Dit doet aan de koersgevoeligheid van de informatie niet af.
Daarnaast, zo acht het hof bewezen, hebben de verdachte en de medeverdachte [medeverdachte] afgesproken dat de verdachte de bedoelde effecten (mits gekocht op een koers tussen de € 18,00 en € 18,50) zou terugkopen voor minimaal € 20,00 per aandeel. Of zoals de verdachte dat formuleert (D-373, p. 2): "Ik zeg maar ik heb jou een inkoopgarantie gegeven van 20. Mits jij de koers boven de 18 houdt en stukken koopt tussen de 18 en 18.50".
Alsdan is – in weerwil van de betwisting door de verdachte – bewezen dat de verdachte en de medeverdachte [medeverdachte] onderling afspraken hebben gemaakt over de periode gedurende welke [A]-effecten zouden worden vastgehouden (zgn. lock-up afspraken), de omvang van het door [medeverdachte] en [B] BV te nemen belang, en de door de verdachte gegeven terugkoopgarantie. Het hof acht deze voor derden niet bekende informatie koersgevoelig. De besproken afspraken zijn immers naar hun aard koersgevoelig.
9.3.3.
Handel in gesloten periodes (bijzonderheid f)
Ten slotte is van belang dat het door de verdachte bewerkstelligen van transacties in effecten [A] deels heeft plaatsgevonden in de zogeheten 'gesloten periodes' die voorafgaan aan het publiceren van de jaarrekeningen van 2001 en 2002 en halfjaarcijfers over beide jaren. Het hof wijst in dit verband op de aangifte van de AFM (AH-02-001, p. 11, noot 19). In deze periodes is het de verdachte, als bestuursvoorzitter van [A], niet toegestaan om te handelen in effecten [A]. De achtergrond van deze bepaling uit het interne Reglement van [A] (zoals omschreven in de aangifte van de AFM, AH-02-001, p. 11 en 12) is dat de verdachte gedurende deze periodes kon beschikken over informatie, zoals de conceptjaarstukken en/of halfjaarcijfers, die nog niet algemeen beschikbaar was. Het hof acht in dit verband relevant dat bedoelde informatie uit de (concept) (half)jaarstukken op zichzelf koersgevoelig was. Zo komt uit de (half)jaarcijfers onder andere informatie naar voren over de (getaxeerde) waarde van de door [A] gehouden beleggingsobjecten en het doteren aan dan wel deels vrijvallen van voorzieningen op deze objecten, en daarmee over de vermogenspositie van [A] en de (te verwachten) (half)jaarwinsten. Naar het oordeel van het hof kan het dan ook niet anders zijn geweest dan dat de verdachte vanuit zijn functie als bestuursvoorzitter ook daadwerkelijk beschikte over de (concept)cijfers en stukken, vanwege de contacten met de externe accountants en de bespreking van de (concept)stukken en cijfers op bestuursniveau. Een en ander te meer daar de verdachte heeft verklaard (V01-02, p. 5) dat hij zelf verantwoordelijk was voor de financiële gegevens, de afdeling die over de financiële gegevens gaat uit twee man bestond en [A] voor het overige geen werknemers had.
Door desondanks in de gesloten periodes transacties te bewerkstelligen zijn deze transacties tot stand gekomen op momenten dat de verdachte beschikte over niet-openbare, koersgevoelige informatie.
9.3.4.
Conclusie
Bovengenoemde omstandigheden zijn zeker tezamen en in hun onderling verband en samenhang bezien aan te merken als koersgevoelige informatie en daarmee als voorwetenschap omtrent [A] en/of de handel in effecten [A]. De verdachte heeft, bekend zijnde met bedoelde voorwetenschap, transacties in effecten [A] bewerkstelligd.
9.4.
Gebruik van voorwetenschap of eigen voorwetenschap
Anders dan door de raadslieden betoogd, is bovengenoemde voorwetenschap niet aan te merken als 'wetenschap omtrent zijn eigen voorgenomen effectentransacties' als bedoeld in (paragraven 5.5.1. en 5.5.2. van) het Cardio Control-arrest (HR 6 februari 2007, LJN AY6713).
In de casus die ten grondslag lag aan deze beslissing inzake Cardio Control was sprake van een situatie waarbij met zelf gecreëerde berichten en diverse transacties werd getracht de koers van een aandeel te beïnvloeden. Omdat deze bijzonderheden door de desbetreffende verdachte zelf waren geschapen en alleen aan hem zelf bekend waren, is zijn wetenschap over deze zelf gecreëerde bijzonderheden aangemerkt als eigen wetenschap (gelijk een voornemen dat een bonafide belegger heeft, om bepaalde effecten te kopen of te verkopen).
In de onderhavige zaak gaat het echter om bijzonderheden die niet (alleen) door de verdachte zijn geschapen, zoals de niet-openbare koersgevoelige informatie waarover de verdachte in de gesloten periodes kon beschikken, het bewerkstelligen van transacties op naam van anderen maar waarvan de verdachte het financieel risico bleef dragen, alsmede de toezegging van de medeverdachte [medeverdachte] (op basis van hun onderlinge afspraak) effecten [A] gedurende een langere periode niet te verkopen. Weliswaar heeft de verdachte in dezen het initiatief genomen, maar hij had daarvoor de actieve medewerking van anderen nodig, onder wie medeverdachte [medeverdachte] en [de bank]. Daarnaast betreft het bijzonderheden die niet alleen aan de verdachte kenbaar waren, maar (uit de aard der zaak) evenzeer aan anderen die daarmee hun eigen belangen dienden. Met dit alles wijkt de onderhavige zaak op cruciale punten af van de situatie zoals bij die ten grondslag zich hebben voorgedaan in de casus in het Cardio Control-arrest en treft de verwijzing naar de uitspraak van de Hoge Raad in dit Cardio Control-arrest geen doel.
De verwijzing door de verdediging naar de uitspraak van het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen (HvJ EG) in het arrest van 10 mei 2007, NJ 2007, 418 (hierna: het Georgakis-arrest) treft evenmin doel. In de casus die ten grondslag lag aan de beslissing inzake het Georgakis-arrest was sprake van onderlinge aan- en verkopen door leden van de Georgakisgroep (zijnde Georgakis en enkele leden van zijn familie, die ieder voor zich aandelen hielden en bestuursfuncties vervulden in een Griekse beursvennootschap) op basis van onderling gemaakte afspraken. De leden beschikten over dezelfde informatie en voor hen was die informatie om die
reden niet langer voorwetenschap. (Zie de overweging in paragraaf 39 van het Georgakis-arrest.)
In de onderhavige zaak gaat het, anders dan in de Georgakis-zaak, mede om transacties via de beurs, buiten de verdachte en medeverdachte [medeverdachte] om. Bovendien beschikten de verdachte en medeverdachte [medeverdachte] niet over dezelfde informatie, maar was het juist de verdachte die in vergelijking tot medeverdachte [medeverdachte] over extra informatie beschikte zoals de concept (half)jaarcijfers in de gesloten periodes en de plaatsingsovereenkomst met [de bank]. Medeverdachte [medeverdachte] overzag slechts een deel van de door de verdachte bewerkstelligde transacties, de verdachte daarentegen overzag het gehele veld. Alsdan treft ook de verwijzing naar het Georgakis-arrest geen doel.
9.5.
Conclusie
Gelet op het voorgaande is geen sprake van eigen voorwetenschap zodat het verweer moet worden verworpen. Het hof acht aldus wettig en overtuigend bewezen dat de verdachte effectentransacties heeft bewerkstelligd in effecten [A], terwijl de verdachte beschikte over voorwetenschap omtrent [A] en/of de handel in effecten [A]. Het hof overweegt hierbij dat uit de bewijsmiddelen niet behoeft te volgen dat er een causaal verband was tussen de aanwezige voorwetenschap en het verrichten van de effectentransacties."
2.3.
Bij de aan de Hoge Raad toegezonden stukken bevindt zich voorts een stuk met opschrift "Aanvulling verkort arrest", waarvan de inhoud luidt:
"De bewijsmiddelen ten aanzien van feit 1 en feit 2:
1. Een schriftelijk bescheid, zijnde een transactieoverzicht inzake [A] (D34). Dit schriftelijk bescheid houdt in, voor zover van belang en zakelijk weergegeven:
Adviseur
Cliëntnaam
Depot
Fondsnaam
Aantal
Transactiedatum
[betrokkene 1]
[medeverdachte]
[...]
[A]
370
16012002
[betrokkene 1]
[medeverdachte]
[...]
[A]
168
16012002
[betrokkene 1]
[medeverdachte]
[...]
[A]
390
1022002
[betrokkene 1]
[medeverdachte]
[...]
[A]
50
1022002
[betrokkene 1]
[medeverdachte]
[...]
[A]
631
1022002
[betrokkene 2]
[B]
[...]
[A]
1452
10042002
[betrokkene 2]
[B]
[...]
[A]
500
19062002
[betrokkene 2]
[B]
[...]
[A]
4790
26072002
[betrokkene 2]
[B]
[...]
[A]
1248
14102002
[betrokkene 2]
[B]
[...]
[A]
7030
7022003
2. Een proces-verbaal van 9 september 2005, in de wettelijke vorm opgemaakt door de daartoe bevoegde bijzonder opsporingsambtenaren [verbalisant 1] en [verbalisant 2], inhoudende de verklaring van [medeverdachte](V02-01). Deze verklaring houdt in, voor zover van belang en zakelijk weergegeven:
(p. 4) (Vraag: Heeft [verdachte] met u afspraken gemaakt over de prijs van het aandeel [A] bij een eventuele verkoop in de toekomst dan wel zijn er afspraken gemaakt over een vergoeding voor uw loyale opstelling?)
Ik zou met hem meedoen voor de prijs die hij wilde hebben bij een eventuele verkoop. Hij wist dat allemaal precies. [verdachte] wist geloof ik tot 2050 hoe de koers van [A] zich zou gaan ontwikkelen.
(Vraag: Volgens onze gegevens bent u eind november 2001 begonnen met vrijwel dagelijks in aandelen [A] te handelen. Had u toen het voornemen om tot 1 miljoen aandelen [A] uit te breiden en heeft u dat toen ook met [verdachte] besproken?)
Dat voornemen zal ik toen wel hebben gehad want daarom ben ik met die aankopen begonnen
(p.5) (Vraag: U moet op een gegeven moment ook met [verdachte] iets hebben afgesproken over de doen van de aankopen, want [dat] is toch de reden dat wij hier zitten?)
U kunt waarschijnlijk zelf zien wanneer [verdachte] zich ging bezig houden met de aankopen [A] voor mijn rekening.
Zelf denk ik "het is gestoord", nu ik al die gesprekken van [verdachte] met de bank heb gelezen. Ik heb er nu geen herinnering aan, maar ik heb het destijds ook goed gevonden dat die aankopen zijn gedaan. Dat wel.
(p. 5) (Vraag: Wij tonen u een transcript van een gesprek dat door u is gevoerd met [getuige 11] op 25 februari 2002 om 16:08 uur (AH-Ol-008 blad 1 en 2).
U stelt in dit gesprek dat u boos bent. Waarom was u boos?)
U stelt in dit gesprek dat u boos bent. Waarom was u boos?)
Ik was boos omdat men niet als kooplui met mijn centjes was omgegaan. Ik had gezegd "gedoseerd" maar men is als een wilde te keer gegaan. Ik ben volgens dat gesprek boos op [verdachte] en daaruit blijkt dat hij die aankopen heeft begeleid. Deze aankopen vonden nog in privé plaats omdat de vennootschap er nog niet was. Ook het krediet van de bank was nog niet geregeld.
(Vraag: U wilde uw aandelen [A] overhevelen van privé naar een BV. Naar welke BV wilde u de aandelen [A] overhevelen en tegen welke condities wilde u dit doen?)
Ik wilde de aandelen overhevelen naar een nieuw op te richten BV. Dat werd [B] BV.
(p. 9) (Vraag: Wanneer heeft u voor het eerst een gesprek gevoerd met [de bank] over de lening van [B] BV?)
Ik denk dat dat eind 2001 geweest moet zijn. Ik kan mij wel voorstellen dat ik daar [verdachte] voor ingeschakeld heb. [verdachte] is ook bij een of twee gesprekken met de bank geweest. Het duurde vrij lang voor het krediet geregeld werd. [verdachte] heeft daarbij geholpen. Er is toen weer een gesprek met de bank geweest. [verdachte] heeft onder meer toen een borg bij het krediet gesteld van 4 miljoen. Dat was volgens mij op verzoek van de bank. Dat gesprek was bij mij op kantoor. Bij dat gesprek was [verdachte] aanwezig, voor 99% zeker ook [getuige 10] en van de bank [getuige 5]. Er waren een of meer bankmensen bij maar daar weet ik geen namen van.
[verdachte] was op de hoogte van het feit dat ik de aandelen tot medio 2006 in positie zou houden en dat als ik ze zou verkopen met [verdachte] in overleg zou treden. (...) Dat was een gentlemen's agreement. Dat staat niet op papier, maar is een koopmanswoord en dat kan harder dan papier zijn.
3. Een proces-verbaal van 16 maart 2005, in de wettelijke vorm opgemaakt door de daartoe bevoegde bijzonder opsporingsambtenaren [verbalisant 3] en [verbalisant 1], inhoudende de verklaring van [verdachte] (V01-01). Deze verklaring houdt in, voor zover van belang en zakelijk weergegeven:
Er is een constructie tot stand gekomen dat ik zelf rechtstreeks de aandelen via [de bank] op de markt zou brengen. Een en ander impliceerde dat dagelijks iedere transactie door mij zou moeten worden gemeld. Die melding mocht in overleg met STE (Stichting Toezicht Effectenverkeer) door [de bank] namens mij uitgevoerd worden. Dat is een tijdje zo gegaan en dat ging goed totdat wij door een financieel dagblad zijn gebeld met de vraag of [verdachte] zijn aandelen aan het dumpen was. In de tussentijd was er ook al met [de bank] en de STE afgesproken dat er nog maar een keer in de week gemeld zou worden.
De STE zette ieder melding van mij integraal op het internet bleek mij achteraf. Dus dat werd een hele lijst. Daarmee geef je een slecht signaal af aan de buitenwereld; wat slecht is voor de koers en het aanzien van het fonds. Er is toen overleg gevoerd door [betrokkene 3] met [de bank] en de STE dat het restant van de aandelen door mij aan [de bank] zou worden overgedragen en dat [de bank] ze dan op de markt zou brengen. Daarmee hoefde [de bank] niet steeds te melden. Er zijn toen eind 2000 twee tranches verkocht. Dat had weer te maken met het 5% belang. Er is een eerste tranche van
391.350 aandelen aan [de bank] overgedragen voor 20 euro. Daar is door [de bank] een deel van verkocht. Nadien is er een tweede tranche naar [de bank] gegaan van 475.000 aandelen voor 18 euro.
(Vraag: U bent ook eigenaar van [D] dus met de verwerving van [D] van circa 15% aandelen [A] heeft u de free float niet vergroot?)
Nee, dat klopt. Ik ben er niets mee opgeschoten. Ik had nog steeds circa 75%. Dat kwam omdat [de bank] niet in staat was om gegadigden voor 5% te vinden. Omdat ook [medeverdachte] een flink belang had was er van dat hele plan om de free float te vergroten niets terecht gekomen.
4. Een proces-verbaal van 17 augustus 2005, in de wettelijke vorm opgemaakt door de daartoe bevoegde bijzonder opsporingsambtenaren [verbalisant 1] en [verbalisant 3], inhoudende de verklaring van [getuige 3] (V09-01). Deze verklaring houdt in, voor zover van belang en zakelijk weergegeven:
Omdat [verdachte] in aandelen van zijn eigen fonds handelde heb ik hem op een gegeven moment gewezen op het feit dat hij niet mocht handelen in gesloten periodes. Hij reageerde daarop dat hem dat bekend was.
5. Een schriftelijk bescheid, zijnde een getapt telefoongesprekken tussen [getuige 3] ([de bank]) en [verdachte] van 1 maart 2002 (D373). Dit schriftelijk bescheid houdt in, voor zover van belang en zakelijk weergegeven:
[getuige 3] met [verdachte] – 01-03-2002
[verdachte] Dus ik zeg heel simpel, ik weet exact wat jij [[medeverdachte]] voor die aandelen betaald hebt. Vanaf het moment in december tot en met vandaag en dat zijn iets van 125.000 stuks. Ik weet precies wat je ervoor betaald hebt.
[getuige 3] Ja
[verdachte] Tot op de cent nauwkeurig. Dat is geen 18.20 gemiddeld, maar dat kun jij zo berekenen denk ik.
[verdachte] Ik heb hem (het hof begrijpt: [medeverdachte]) een koers gegarandeerd tot ultimo 2005 mits hij zijn aankopen tussen de 18 en de 18.50, dat staat zwart op wit trouwens en heb ik ehm een koers gegarandeerd van 20.
[getuige 3] Ja precies. [de bank] zit op 499.427.
[verdachte] 499.427 ja he.
[getuige 3] voor [de bank].
[getuige 3] [verdachte] (het hof begrijpt: [medeverdachte]) heeft er 239.460.
[verdachte] Ja dat weet ik allemaal wel. En zijn vrouw heeft er een zooi staan en op naam van zijn kinderen en weet ik het allemaal.
[verdachte] Ja maar ik wil het helemaal oplossen, in één klap. Ik denk met [D] heb ik zo'n perfecte deal. [medeverdachte] helemaal op nul joh en ik heb geen enkele partij ook maar iets mee te schaften. [D] is in mijn kantoor gevestigd, ik ben 50% aandeelhouder, ik ben A directeur in die tent. Dus ik heb het als enige voor het zeggen en [...] is B directeur die heeft het alleen voor het zeggen samen met vriend [verdachte]. Dus [D] heb ik nooit geen geouwehoer. [A] heb ik al geen geouwehoer. En [medeverdachte] daar teut ik het dinsdag mee af en die zegt maar Ja of Ja. Anders dan, nou eh dan zoek je het maar uit.
6. Een schriftelijk bescheid, zijnde een rapport getiteld 'Management in het effectenbedrijf van [de bank]' van 1 december 2003 (D334). Dit schriftelijk bescheid houdt in, voor zover van belang en zakelijk weergegeven:
Relatiecomplex '[verdachte]' is sedert jaren cliënt van [de bank], werd op kantoor Den Haag bediend en is medio 2002 overgedragen aan kantoor [F], waarvan [getuige 5] directeur is (tot zijn vertrek buiten de bank op 31 oktober 2003).
De belangrijkste onderdelen van het relatiecomplex [verdachte] zijn:
- [C] B.V. (100 % in eigendom van [verdachte])
- [D] B.V. (49,9 % in eigendom van [verdachte])
- [A] N.V., (67,5 % in eigendom van [C] B.V. en 14,9 % in eigendom van [D])
7. Een schriftelijk bescheid, zijnde de aangifte van de AFM (D6). Dit schriftelijk
bescheid houdt in, voor zover van belang en zakelijk weergegeven:
De AFM heeft geconstateerd dat [verdachte] opdrachten geeft tot het verrichten van transacties in aandelen [A] voor rekening van [B] B.V. in gesloten perioden (kort voorafgaand aan de publicatie van informatie omtrent [A] ((half-)jaarcijfers))(p.2)
Het Reglement van [A] volgt de beleidslijn van de AFM., Dit betekent dat [A] de volgende gesloten perioden hanteerde:
- 20 juni 2002 tot en met 11 juli 2002 (halfjaarcijfers op 11 juli 2002);
- 17 december 2002 tot en met 17 februari 2003 (jaarcijfers over 2002 op 17 februari 2003);
- 19 juni 2003 tot en met l0 juli 2003 (halfjaarcijfers l0 juli 2003) (p. 11).
8. Een schriftelijk bescheid, zijnde een Overeenkomst van effectenbemiddeling (D30). Dit schriftelijk bescheid houdt in, voor zover van belang en zakelijk weergegeven:
Artikel 1:(...)
Bank: [de bank], statutair gevestigd te Den Haag, handelend onder de naam [de bank] (...) is een kredietinstelling welke is omschreven in het register van de Nederlandsche Bank N.V., (...), alsmede een effecteninstelling geregistreerd bij de Autoriteit Financiële Markten te Amsterdam en ingeschreven in het register zoals bedoeld in artikel 21 Wet Pro toezicht effectenverkeer 1995.
9. Een schriftelijk bescheid, zijnde een Noteringsovereenkomst (D208). Dit schriftelijk bescheid houdt in, voor zover van belang en zakelijk weergegeven:
Ondergetekenden: [A] N.V., gevestigd te Den Haag, hierna te noemen de "uitgevende Instelling", ten deze rechtsgeldig vertegenwoordigd door [verdachte], voorzitter en [betrokkene 4], directeur, en de Vereniging voor de Effectenhandel, gevestigd, gevestigd te Amsterdam,
Overwegende dat de gewone aandelen der uitgevende instelling zijn toegelaten tot de Officiële Parallelmarkt (hierna te noemen "parallelmarkt"), hierna te noemen "het fonds", dat partijen de voorwaarden voor toelating nader wensen vast te leggen in een overeenkomst, als bedoeld in het Fondsenreglement, hierna te noemen 'het reglement'; Komen hierbij overeen dat in verband met de toelating van het fonds tot de parallelmarkt de hiernavolgende bepalingen van toepassing zijn:
1. de Uitgevende Instelling en de Vereniging verplichten zich gedurende de periode
waarin het fonds tot de notering aan de parallelmarkt is toegelaten:
a, de bepalingen van het reglement, zoals dit luidt ten tijde van het tekenen dezer overeenkomst, te zullen naleven
(...).
Den Haag/ Amsterdam 15 juli 1993.
Een voorts ten aanzien van feit 1:
10. Een schriftelijk bescheid, zijnde de aangifte van de AFM (D6). Dit schriftelijk bescheid houdt in, voor zover van belang en zakelijk weergegeven:
De door [verdachte] verrichte c.q. bewerkstelligde transacties in aandelen [A] zijn tot op heden niet gemeld aan de AFM.
Nadere bewijsoverwegingen ten aanzien van de feiten 1 en 2:
Het hof overweegt dat het een feit van algemene bekendheid is dat Euronext Amsterdam N.V. een erkende in Nederland, te weten te Amsterdam, gevestigde effectenbeurs is als bedoeld in artikel 22 van Pro de Wet toezicht effectenverkeer 1995 (oud).
De hiervoor vermelde bewijsmiddelen gelden in aanvulling op de in het verkorte arrest reeds genoemde bewijsmiddelen.
De hiervoor vermelde bewijsmiddelen zijn – ook in hun onderdelen – telkens gebezigd tot het bewijs van het feit of de feiten, waarop zij blijkens hun inhoud betrekking hebben en, voor zover het een geschrift als bedoeld in artikel 344, eerste lid, aanhef, onder 5º van het Wetboek van Strafvordering betreft, telkens slechts gebezigd in verband met de inhoud van de andere bewijsmiddelen."
3.Beoordeling van het eerste middel
3.1.
Het middel klaagt erover dat het Hof, nu het in het verkorte arrest reeds bewijsmiddelen heeft opgenomen, geen aanvulling als bedoeld in art. 365a, tweede lid, Sv had mogen opstellen.
3.2.
Bij beoordeling van het middel moet worden vooropgesteld dat een klacht die uitsluitend inhoudt dat ten onrechte een aanvulling met bewijsmiddelen als bedoeld in art. 365a Sv is opgesteld en bij de gedingstukken is gevoegd, niet tot cassatie kan leiden omdat de verdachte bij die klacht onvoldoende in rechte te respecteren belang heeft (vgl. HR 6 november 2012, LJN BX0863, NJ 2013/144).
Klaarblijkelijk heeft het Hof de bewezenverklaring doen steunen op de inhoud van de in de aanvulling op de als 'verkort arrest' aangeduide uitspraak daartoe gebezigde bewijsmiddelen in samenhang met de in dat verkorte arrest voldoende nauwkeurig aangeduide bewijsmiddelen, en heeft het zijn bewijsvoering voorts verantwoord door de in dat verkorte arrest en in die aanvulling opgenomen bewijsoverwegingen, een en ander als hiervoor in 2.2 en 2.3 weergegeven. Mede met het oog op hetgeen is vooropgesteld heeft de verdachte in dit geval geen belang bij de klacht over deze door het Hof gevolgde werkwijze. Daarop stuit het middel af.
4.Beoordeling van het negende middel
4.1.
Het middel beoogt kennelijk erover te klagen dat de in de bewezenverklaring van feit 2 bedoelde bekendheid met de onder c, e en f vermelde bijzonderheden niet opleveren 'voorwetenschap' in de zin van art. 46 Wte Pro 1995 (oud).
4.2.
Het Hof heeft in zijn in 2.2 weergegeven overwegingen op grond van het voorhanden bewijsmateriaal vastgesteld dat de verdachte met het kennelijk oogmerk "om de koers te stabiliseren en daarmee te manipuleren" door tussenkomst van [de bank] transacties in aandelen [A] heeft bewerkstelligd met medeverdachte [medeverdachte] en/of [B] BV terwijl hij bekend was met bijzonderheden omtrent de instelling [A] en omtrent de handel in effecten [A], welke hieruit bestaan, kort gezegd, dat de verdachte:
- door zelf bewerkstelligde aankooptransacties een geringe free float van de effecten [A] in stand hield (bijzonderheid c),
- afspraken heeft gemaakt met de medeverdachte wanneer en tegen welke prijs hij aangekochte en/of gehouden effecten [A] zou terugkopen (bijzonderheid e), alsmede
- aankooptransacties heeft bewerkstelligd gedurende gesloten periodes (bijzonderheid f).
4.3.
Naast de omstandigheid dat het aldus bewezenverklaarde handelen volgens het Hof tot doel had de koers van de effecten te manipuleren, kenmerkt dit geval zich erdoor dat een als marktmanipulatie aan te merken handelen als zodanig nog niet strafbaar was gesteld ten tijde van het bewezenverklaarde handelen (zie voor de huidige strafbaarstelling art. 5:58, eerste lid, Wet op het financieel toezicht).
4.4.
Met betrekking tot de vraag of de bewezenverklaarde bekendheid met de hiervoor in 4.2 genoemde bijzonderheden als 'voorwetenschap' in de zin van art. 46 Wte Pro 1995 (oud) is aan te merken, moet worden vooropgesteld dat de wetgever blijkens de wetsgeschiedenis uitdrukkelijk heeft beoogd het verbod dat ten tijde van het bewezenverklaarde handelen was opgenomen in art. 46, eerste lid, Wte 1995 (oud), niet te doen uitstrekken tot de effectentransacties die worden verricht of bewerkstelligd met wetenschap die slechts de eigen voorgenomen effectentransacties betreft. Indien sprake is van bijzonderheden die door de verdachte zelf zijn geschapen, moet zijn wetenschap daaromtrent worden aangemerkt als wetenschap omtrent zijn eigen voorgenomen effectentransacties (vgl. HR 6 februari 2007, LJN AY6713, NJ 2008/467).
4.5.
Het Hof heeft ten aanzien van de onder c en e vermelde bijzonderheden vastgesteld dat het bij de desbetreffende aankooptransacties gaat om wetenschap van de verdachte en de medeverdachte omtrent de eigen (voorgenomen) handel in de effecten [A], welke (gezamenlijke) wetenschap inhield dat door manipulatie de koers van die aandelen hoog werd gehouden. Aldus heeft de verdachte, samen met onder anderen de medeverdachte, deze bijzonderheden zelf geschapen. Dat brengt mee dat de bij de verdachte en de medeverdachte bestaande wetenschap van de onder c en e vermelde bijzonderheden kennis betreft omtrent het uitvoeren van het eigen voornemen bepaalde aankooptransacties te verrichten, en dat deze wetenschap dus niet kan worden aangemerkt als voorwetenschap in de zin van art. 46 Wte Pro 1995 (oud). De omstandigheid dat de verdachte en de medeverdachte transacties verrichtten met het doel de koers te manipuleren, maakt dat niet anders. Ook de omstandigheid dat, zoals het Hof overweegt, het in dit geval gaat om bijzonderheden die niet door de verdachte alleen zijn geschapen, aangezien hij daarvoor "de actieve medewerking van anderen", onder wie de medeverdachte en [de bank], nodig had, vormt geen wezenlijk verschil met het geval dat de Hoge Raad had te beoordelen in het zojuist genoemde arrest waarin voormelde opvatting omtrent de reikwijdte van het begrip 'voorwetenschap' in art. 46 Wte Pro 1995 (oud) is verwoord.
4.6.
Het middel is in zoverre terecht voorgesteld. De bestreden uitspraak kan niet in stand blijven. Op grond van het voorgaande en het zich bij de stukken bevindende bewijsmateriaal staat voorts vast dat het Hof waarnaar de zaak zou moeten worden teruggewezen tot geen andere conclusie kan komen dan dat het onder 2 tenlastegelegde wat betreft de bijzonderheden c en e niet bewezen kan worden verklaard.
4.7.
De onder f vermelde bijzonderheid betreft een bijzonderheid omtrent de vennootschap [A] en houdt blijkens de bewezenverklaring in dat de verdachte ermee bekend was dat hij aankooptransacties heeft bewerkstelligd gedurende de zogenoemde gesloten periodes voorafgaande aan de publicatie van de jaarrekeningen van 2001 en 2002. Op grond van het zich bij de stukken bevindende bewijsmateriaal staat vast dat het bij de onder f aangeduide bijzonderheid uitsluitend gaat om de aankooptransactie van 7 februari 2003 in de gesloten periode voor de publicatie van de jaarrekening over 2002 op 17 februari 2003. Voor zover, zoals het Hof heeft bewezenverklaard, ervan moet worden uitgegaan dat de verdachte aldus wetenschap had van de enkele bijzonderheid dat hij die transactie heeft verricht in de gesloten periode, geldt dat sprake is van wetenschap omtrent het eigen (voorgenomen) handelen, welke wetenschap op grond van het voorgaande niet als 'voorwetenschap' in de zin van art. 46 Wte Pro 1995 (oud) is aan te merken. Ook indien de tenlastelegging aldus moet worden opgevat dat de wetenschap van de verdachte daaruit bestaat dat hij kon beschikken over informatie uit de nog niet gepubliceerde jaarrekening over 2002, biedt het voorhanden bewijsmateriaal geen aanknopingspunt om, in weerwil van het daarop gerichte verweer van de verdachte in feitelijke aanleg, aannemelijk te doen zijn dat van enkel deze bijzonderheid redelijkerwijs te verwachten viel dat openbaarmaking van die informatie (significante) invloed zou kunnen hebben op de koers van de aandelen [A], mede gelet op de vaststaande omstandigheden dat de free float gering was en de koers door de verdachte werd gestabiliseerd. Aldus moet ook ten aanzien van de bijzonderheid onder f worden geoordeeld dat het Hof waarnaar de zaak zou moeten worden teruggewezen tot geen andere conclusie kan komen dan dat het onder 2 tenlastegelegde wat betreft deze bijzonderheid niet bewezen kan worden verklaard.
4.8.
Het voorgaande in aanmerking genomen, brengt een doelmatige rechtspleging mee dat de Hoge Raad de zaak in zoverre zelf afdoet. De Hoge Raad zal de verdachte vrijspreken van het hem onder 2 tenlastegelegde feit.
5. Beoordeling van het tweede, het derde, het vierde, het vijfde, het achtste en het tiende middel
De middelen kunnen niet tot cassatie leiden. Dit behoeft, gezien art. 81, eerste lid, RO, geen nadere motivering nu de middelen niet nopen tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling.
6.Slotsom
Hetgeen hiervoor is overwogen brengt mee dat de bestreden uitspraak niet in stand kan blijven, het zesde, het zevende, het elfde en het twaalfde middel geen bespreking behoeven en als volgt moet worden beslist. Het Hof waarnaar de zaak zal worden teruggewezen zal aldus opnieuw straf dienen te bepalen ter zake van uitsluitend het onder 1 bewezenverklaarde.
7.Beslissing
De Hoge Raad:
vernietigt de bestreden uitspraak maar uitsluitend wat betreft de beslissingen ter zake van het onder 2 tenlastegelegde en de strafoplegging;
spreekt de verdachte vrij van het hem onder 2 tenlastegelegde;
wijst de zaak terug naar het Gerechtshof Amsterdam, ten einde ter zake van het onder 1 bewezenverklaarde opnieuw de straf te bepalen,
verwerpt het beroep voor het overige.
Dit arrest is gewezen door de vice-president W.A.M. van Schendel als voorzitter, en de raadsheren Y. Buruma, J. Wortel, N. Jörg en V. van den Brink in bijzijn van de griffier S.P. Bakker, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van
2 juli 2013.
2 juli 2013.