Uitspraak
zaaknummer 200.082.590/01
31 mei 2011 (bij vervroeging)
GERECHTSHOF TE AMSTERDAM
EERSTE MEERVOUDIGE BURGERLIJKE KAMER
ARREST
in de zaak van:
1. mr. A. VAN HEES,
2. mr. C.M. HARMSEN, opvolger van H.P. De Haan RA,
beiden kantoor houdend te Amsterdam en beiden handelend in hun hoedanigheid van curator in het faillissement van de naamloze vennootschap N.V. DE INDONESISCHE OVERZEESE BANK (THE INDONESIA OVERSEAS BANK), gevestigd te Amsterdam,
APPELLANTEN, VERWEERDERS in het incident,
advocaat: mr. A.A.J. Smelt te Amsterdam,
t e g e n
1. de naamloze vennootschap CREDIT EUROPE BANK N.V.,
gevestigd te Amsterdam,
GEÏNTIMEERDE, EISERES in het incident,
advocaat: mr. J.P.H. Visser te Amsterdam,
2. de rechtspersoon naar het recht van de Republiek Indonesië BANK INDONESIA,
gevestigd te Jakarta, Republiek Indonesië,
GEÏNTIMEERDE, VERWEERSTER in het incident,
advocaat: mr. R.C. de Mol te ’s-Gravenhage.
Partijen worden hierna respectievelijk de curatoren, CEB en BI genoemd. De gefailleerde vennootschap zal als Indover worden aangeduid.
1. Het verloop van het geding in hoger beroep
De curatoren zijn bij exploten van 15 november 2010 in hoger beroep gekomen van het vonnis van de rechtbank Amsterdam van
6 oktober 2010, onder zaaknummer/rolnummer 432220/HA ZA 09-2158 gewezen tussen hen als eisers in na te melden incident en CEB en BI als verweersters in dat incident.
Bij incidentele memorie, met producties, heeft CEB op de dienende dag op de voet van artikel 234 van Pro het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv) gevorderd dat het hof bij uitvoerbaar bij voorraad verklaard arrest het bestreden vonnis uitvoerbaar bij voorraad zal verklaren
“voor het geheel van de beslissing onder 5. van het Vonnis, althans voor het gedeelte van de beslissing onder 5.1 en 5.4 van het Vonnis, althans voor een zodanig gedeelte van het Vonnis als het gerechtshof in goede justitie zal vermenen te behoren, met veroordeling van de Curatoren in de kosten van het onderhavige incident”.
BI heeft bij memorie van antwoord in het incident onder overlegging van producties geconcludeerd dat het hof de incidentele vordering van CEB zal toewijzen en de curatoren in de kosten van het incident zal verwijzen.
De curatoren hebben bij memorie van antwoord in het incident onder overlegging van producties geconcludeerd dat het hof CEB niet-ontvankelijk zal verklaren in haar incidentele vordering, althans die vordering zal afwijzen, met veroordeling van CEB in de kosten van het incident, uitvoerbaar bij voorraad.
Ten slotte hebben partijen arrest in het incident gevraagd.
2. De beoordeling in het incident
2.1. De onderhavige zaak betreft het hoger beroep van een von-nis dat is gewezen in een door de curatoren als eisers tegen CEB en BI als verweersters ingesteld incident tot tussenkomst in en tot schorsing of aanhouding van een tussen CEB als eiseres en BI als gedaagde bij de rechtbank lopende procedure.
2.2. In de hoofdzaak van dat geding vordert CEB een verklaring voor recht dat BI, die enig aandeelhoudster van Indover is, onrechtmatig jegens haar heeft gehandeld. Tevens vordert CEB de veroordeling van BI tot vergoeding van de door CEB als gevolg van die onrechtmatige daad geleden schade, op te maken bij staat. Het gaat om schade die CEB stelt te hebben geleden doordat een door haar aan Indover verstrekt deposito van € 5 miljoen als gevolg van het op Indover toepasselijk worden van de noodregeling op grond van de Wet op het financieel toezicht en – aansluitend – het faillissement van Indover niet is terugbetaald. De door CEB aan deze vorderingen ten grondslag gelegde onrechtmatige daad bestaat, zeer kort gezegd, hierin dat BI als haar enig aandeelhoudster in weerwil van het door haar (in het bijzonder door de afgifte van “support letters”) bij CEB gewekte vertrouwen heeft nagelaten Indover tijdig van de nodige funding te voorzien dan wel Indover op andere wijze adequaat te ondersteunen. CEB heeft haar vordering op Indover uit hoofde van genoemd deposito in het faillissement van Indover ter verificatie aangemeld. De curatoren hebben die vordering voorlopig erkend en daarop al ten minste een uitkering gedaan van € 2,6 miljoen.
2.3. Daarnaast is tussen BI als eiseres en de curatoren als verweerders bij de rechtbank een renvooiprocedure aanhangig. In die procedure hebben de curatoren een reconventionele vordering tot vergoeding van schade ingesteld, primair op grond van schending door BI van haar verbintenisrechtelijke verplichting om Indover de financiële middelen te verstrekken die zij nodig had om aan haar verplichtingen te kunnen voldoen, subsidiair op de grond dat BI onrechtmatig jegens Indover en de gezamenlijke schuldeisers van Indover heeft gehandeld door te weigeren Indover van die financiële middelen te voorzien. De door hen gevorderde schade omvat het gehele boedeltekort in het faillissement, alsmede het bedrag dat no-dig is voor de voldoening van alle rente- en andere vorderin-gen op Indover die niet voor verificatie in aanmerking komen. In die procedure heeft BI een bevoegdheidsincident opgeworpen.
2.4. In de onder 2.2 bedoelde procedure hebben de curatoren bij incidentele conclusie gevorderd te mogen tussenkomen. Tevens hebben zij gevorderd de hoofdzaak te schorsen of aan te houden totdat in de onder 2.3 bedoelde procedure een in kracht van gewijsde gegaan eindvonnis is gewezen dan wel die procedure op andere wijze definitief is geëindigd. Zij hebben aan deze vorderingen, kort gezegd, ten grondslag gelegd dat de schade die CEB in die procedure (op individuele basis) op BI tracht te verhalen valt onder de schade waarvan zij in de onder 2.3 genoemde procedure van BI de vergoeding vragen en op dezelfde feitelijke en juridische gronden wordt gevorderd. Zij stellen dat het, gezien de samenloop van beide vorderingen, in het belang van de boedel en van de gezamenlijke schuldeisers van Indover is dat het geding tussen CEB en BI wordt geschorst of aangehouden totdat in de reconventie van de renvooiproce-dure onherroepelijk is beslist. Bovendien is die schorsing of aanhouding volgens hen om proceseconomische redenen gewenst teneinde tegenstrijdige uitspraken te voorkomen.
2.5. Bij het bestreden vonnis, dat niet uitvoerbaar bij voorraad is verklaard, heeft de rechtbank de incidentele vorderingen van de curatoren afgewezen, de curatoren in de proceskosten van CEB en BI in het incident verwezen en de hoofdzaak naar de rol verwezen voor dupliek. Zij heeft daartoe, in het midden latend of de curatoren ontvankelijk zijn in hun incidentele vordering, kort gezegd, overwogen dat het door de curatoren gestelde belang tegenstrijdige uitspra-ken te voorkomen onvoldoende zwaarwegend is, afgezet tegen de belangen van CEB zelf haar standpunten in rechte te formuleren en te verdedigen en haar vordering binnen een redelijke termijn behandeld te zien. Voorts heeft de rechtbank overwogen dat CEB aannemelijk heeft gemaakt dat zij haar vordering tegen BI (mede) baseert op uitsluitend haarzelf betreffende feiten en omstandigheden in relatie tot Indover waarop de overige crediteuren van Indover c.q. de curatoren tegenover BI geen beroep kunnen doen, alsmede ten slotte, dat de primaire grondslag van de vordering van de curatoren in de procedure tegen BI in het onderhavige geding niet aan de orde is.
2.6. De curatoren zijn, als gezegd, van dat vonnis, dat te hunnen aanzien als een eindvonnis moet worden aangemerkt en daarom (reeds nu) appellabel is, in hoger beroep gekomen. Volgens de appeldagvaarding – er is nog niet van grieven gediend - wensen zij dat hun incidentele vorderingen alsnog worden toegewezen. Als gevolg van dit hoger beroep is de hoofdzaak tussen CEB en BI van rechtswege geschorst.
2.7. CEB vordert in het onderhavige incident dat het hof het bestreden vonnis (geheel of gedeeltelijk) uitvoerbaar bij voorraad verklaart, kort gezegd op de grond dat CEB, zoals de rechtbank in het bestreden vonnis uitdrukkelijk heeft erkend, een zwaarwegend belang heeft om in de hoofdzaak, die zich reeds in een vergevorderd stadium bevindt, voortvarend te kunnen doorprocederen. CEB voert in dat verband aan dat de curatoren (anders) als gevolg van het door hen ingestelde hoger beroep in feite alsnog de door hen gewenste langdurige schorsing van de hoofdzaak verkrijgen. De onderhavige beroeps-procedure zal immers niet vóór het eind van 2011 zijn afgerond en de curatoren zullen alle middelen aanwenden om deze procedure te vertragen.
2.8. BI ondersteunt, als gezegd, de incidentele vordering van CEB.
2.9. De curatoren hebben tegen de vordering verweer gevoerd op gronden die hierna, voor zover nodig, zullen worden besproken.
2.10. Het hof stelt voorop dat het de belangen van partijen heeft af te wegen in het licht van de omstandigheden van het geval. Daarbij is, gelet op de stellingen van partijen, in het kader van dit incident slechts de beslissing in de hoofdzaak, te weten de verwijzing naar de rol voor dupliek, relevant. Zo bezien, gaat het er dus om of het belang van CEB bij het voortvarend doorprocederen in de hoofdzaak zwaarder weegt dan het belang van de curatoren bij, kort gezegd, handhaving van de schorsing van die procedure als gevolg van het door hen ingestelde beroep totdat daarop is beslist. Hierbij dient, enerzijds, de kans van slagen van het door de curatoren aangewende rechtsmiddel in beginsel buiten beschouwing te blijven, anderzijds, terughoudendheid in acht te worden genomen omdat het hier om de uitvoerbaarverklaring bij voorraad van een tussenvonnis (in de hoofdzaak) betreft.
2.11. Aan CEB (en BI) kan worden toegegeven dat de curatoren door het instellen van het onderhavige rechtsmiddel in feite (althans ten dele) verkrijgen wat hun bij het bestreden vonnis is ontzegd, te weten een schorsing van de hoofdzaak totdat op hun beroep is beslist. Dit is echter een uit de wet voort-vloeiend gevolg van het feit dat de wetgever hem wiens vorde-ring tot tussenkomst in een procedure tussen andere partijen is afgewezen de gebruikelijke rechtsmiddelen niet heeft ontzegd. Dit gevolg van het door hen ingestelde beroep kan de curatoren dan ook niet worden verweten of tegengeworpen.
2.12. Op zichzelf is tevens juist de stelling van CEB (daarin gevolgd door BI) dat de rechtbank het belang van CEB bij voortvarend voortprocederen zwaarwegender heeft geacht dan het belang van de curatoren bij hun incidentele vorderingen. Hier-bij heeft echter te gelden dat dat oordeel van de rechtbank in (de hoofdzaak van) dit hoger beroep ter discussie staat.
2.13. Anderzijds behoeft het geen betoog dat het onderhavige hoger beroep van de curatoren, indien gegrond, zijn doel zal missen, indien in de hoofdzaak - als gevolg van een toewijzing van de onderhavige incidentele vordering van CEB - eindvonnis zal zijn gewezen voordat in het onderhavige hoger beroep eindarrest zal zijn gewezen en dat de curatoren om die reden belang hebben bij afwijzing van de incidentele vordering.
2.14. Het hof acht dit belang van de curatoren bij de op grond van de wet voortdurende schorsing van de hoofdzaak totdat op het onderhavige beroep zal zijn beslist zwaarwegender dan het belang van CEB bij het reeds tijdens de onderhavige appelprocedure doorprocederen in de hoofdzaak. Het hof laat hierbij de kans van slagen van het door de curatoren ingestelde beroep buiten beschouwing. De stelling van CEB dat de curatoren de onderhavige beroepsprocedure zoveel mogelijk zullen vertragen is op niet meer dan een vermoeden gebaseerd en kan aan het voorgaande niet afdoen. Overigens heeft CEB het zelf mede in de hand dat de in het landelijk procesreglement voor de gerechtshoven geldende termijnen worden gehandhaafd en in (de hoofdzaak van) dit hoger beroep zo spoedig mogelijk zal kunnen worden beslist.
2.15. Het voorgaande leidt tot de conclusie dat de incidentele vordering van CEB zal worden afgewezen. Het hof zal de beslissing over de kosten van dit incident aanhouden totdat eindarrest zal worden gewezen. In de hoofdzaak van dit hoger beroep zal de zaak naar de rol worden verwezen voor het dienen van grieven door de curatoren.
3. De beslissing
Het hof:
in het incident:
wijst de vordering af;
houdt de beslissing over de proceskosten aan totdat in het door de curatoren ingestelde hoger beroep eindarrest wordt gewezen;
in de hoofdzaak:
verwijst de zaak naar de rolzitting van 12 juli 2011 voor memorie van grieven aan de zijde van de curatoren.
Dit arrest is gewezen door mrs. R.J.M. Smit, W.J. van den Bergh en C. Uriot, en is in het openbaar uitgesproken op
31 mei 2011 door de rolraadsheer.