Uitspraak
24 mei 2011
GERECHTSHOF TE AMSTERDAM
VIJFDE MEERVOUDIGE BURGERLIJKE KAMER
ARREST
in de zaak van:
1. de stichting STICHTING RADIO NEDERLAND WERELDOMPROEP,
2. de stichting STICHTING BESTE VAN VLAANDEREN EN NEDERLAND,
beide gevestigd te Hilversum,
APPELLANTEN in het principaal appel,
GEÏNTIMEERDEN in het incidenteel appel,
advocaat: mr. B.M. Vijverberg, gevestigd te Amsterdam,
t e g e n
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
GMDS ADMINISTRATIE B.V.,
gevestigd te Amsterdam,
GEÏNTIMEERDE in het principaal appel,
APPELLANTE in het incidenteel appel,
advocaat: mr. H.J. Vetter, gevestigd te Amsterdam.
1. Het geding in hoger beroep
De partijen worden hierna aangeduid als RNW c.s. respec¬tie¬velijk GMDS.
Bij dagvaarding van 1 maart 2010 zijn RNW c.s. in hoger beroep gekomen van het vonnis van 2 december 2009 (zoals hersteld bij vonnis van 27 januari 2010) van de rechtbank te Amsterdam, onder zaak-/rolnummer 407154 / HA ZA 08-2477 gewezen tussen GMDS als eiseres in conventie/verweerster in reconventie en RNW c.s. als gedaagden in conventie/eiseressen in recon¬ventie.
Bij memorie hebben RNW c.s. vijftien grieven tegen het bestre¬den vonnis aangevoerd, producties in het geding gebracht, bewijs aangeboden en geconcludeerd – na eiswijziging - dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen en – voorzover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad – de vorderingen van RNW c.s. zal toewijzen en de vorderingen van GMDS zal afwijzen, met veroordeling van GMDS in de proceskosten van beide instanties.
Bij memorie heeft GMDS geantwoord en harerzijds in incidenteel appel twee grieven tegen eerdergenoemd vonnis aangevoerd waarbij zij haar eis voorwaardelijk heeft gewijzigd, pro¬ducties in het geding gebracht en bewijs aangeboden. GMDS heeft in principaal appel geconcludeerd dat het hof het bestreden vonnis zal bekrachtigen, met veroordeling van RNW c.s. in de proceskosten van het hoger beroep, uitvoerbaar bij voorraad. In het incidenteel appel concludeert GMDS tot vernietiging van het bestreden vonnis en tot toewijzing van haar primaire vordering tot nakoming en afwijzing van de vorderingen van RNW c.s. Subsidiair concludeert GMDS tot vernietiging van het dictum onder 5.3 en tot toewijzing van haar (voorwaardelijk) gewijzigde eis.
Vervolgens hebben RNW c.s. bij memorie in het incidenteel appel geantwoord, producties in het geding gebracht, bewijs aangeboden en geconcludeerd dat het hof het incidenteel appel zal verwerpen, met veroordeling van GMDS in de proceskosten van dat appel, uitvoerbaar bij voorraad.
Partijen hebben de zaak op 26 januari 2011 doen bepleiten, RNW c.s. door mr. J.C.H. van Berkel, advocaat te Amsterdam, GMDS door mr. Vetter voornoemd, beiden aan de hand van pleit¬notities. Bij die gelegenheid is door RNW c.s. bij akte nog een productie in het geding gebracht.
Ten slotte hebben partijen arrest gevraagd.
2. De feiten
De rechtbank heeft in het vonnis van 2 december 2009 onder 2.1 tot en met 2.13 een aantal feiten vastgesteld. Daarover bestaat geen geschil zodat ook het hof van die feiten zal uitgaan.
3. De beoordeling in hoger beroep
3.1 Het gaat in deze zaak om het volgende:
(i) RNW c.s. verzorgen radio- en televisie-uitzendingen over de gehele wereld. In 2006 zijn zij een Europese aan¬be¬stedings¬procedure gestart om te komen tot een verbetering en mogelijk ook een herziening van het samenstel van leveranciers en satellietverbindingen voor de wereldwijde verspreiding van hun programma’s. De aanbesteding vond plaats in vier verschil¬lende lots. Aan GMDS is medio 2007 lot 3 en 4 toegekend.
(ii) Op 8 september 2007 is een overeenkomst tussen GMDS en BVN (mede ten behoeve van RNW) tot stand gekomen. Daarbij is over¬eengekomen (kort gezegd) dat de televisie- en radio¬signalen via een nog door GMDS te realiseren glas¬vezelkabel vanaf het hoofdkantoor van RNW c.s. Hilver¬sum naar de AMC-4 satelliet in de Verenigde Staten zullen worden gebracht, waarna de signalen verder verspreid zullen worden in landen in Noord, Midden en Zuid Amerika. De overeenkomst heeft als ingangsdatum 8 septem¬ber 2007 en zou in beginsel auto¬matisch eindigen vier jaar na 1 januari 2008.
(iii) De nieuwe satelliet (door partijen aangeduid als de AMC-4) zou volgens de overeenkomst in gebruik worden genomen per 1 september 2007. De glasvezelverbinding zou volgens het con¬tract niet later dan op 1 november 2007 zijn geïnstalleerd en getest en zou volledig operationeel zijn uiterlijk op 8 november 2007. Tot het moment waarop de glasvezelverbinding beschikbaar zou zijn, zou het signaal worden doorgegeven met behulp van de satelliet Telstar-12. De Telstar-12 was ten tijde van de contractsluiting reeds in gebruik bij RNW c.s.; RNW c.s. zouden op grond van dit contract tot 1 januari 2008 van deze satelliet gebruik kunnen maken. Voor het geval de glasvezelverbinding op 1 januari 2008 nog niet gereed zou zijn, zijn partijen overeengekomen dat op kosten van GMDS voor een alternatief zou worden gezorgd en dat dat alternatief in beginsel zou bestaan uit doorgifte via de Telstar-12.
(iv) De glasvezelverbinding was op 1 november 2007 nog niet geïnstalleerd en kon op 8 november 2007 niet in gebruik worden genomen. Bij brief van 14 november 2007 heeft [B.] namens RNW c.s.) aan [W.](statutair directeur van GMDS) bericht dat hij heeft geconstateerd dat de GMDS haar contrac¬tuele verplichtingen op dat punt niet is nagekomen. [B.] beriep zich op de hiervoor vermelde contractuele voor¬ziening die inhield dat per 1 januari 2008 op kosten van GMDS de verzending van het signaal zou plaatsvinden via de Telstar-12.
(v) Op 4 februari 2008 is de glasvezelverbinding vanaf het RNW-pand te Hilversum naar de Verenigde Staten tot stand ge¬komen. Op 6 februari 2008 is van de Telstar-12 overge¬schakeld op de glasvezelverbinding.
(vi) Bij e-mailbericht van 8 februari 2008 liet [B.] aan [W.] het volgende weten:
“Concreet mogen we stellen dat:
1. GMDS drie maanden te laat de glasvezelverbinding heeft op¬geleverd.
2. Gedurende de periode 6 november 2007 t/m 6 februari 2008 er dusdanig veel problemen zijn opgetreden, dat bij BVN er nu geen vertrouwen is dat de kinderziektes op dit moment uit deze ver¬binding zijn.
3. Verder zou GMDS zorg dragen voor reserve apparatuur (…) welke als reserve ingezet zouden kunnen worden. Deze apparatuur is nog niet geleverd.
Voor een professionele TV zendstation als BVN is het on¬acceptabel om een langdurige onderbreking te hebben. De recente uitval van ruim twee dagen van de glasvezelverbinding is voor mij reden om niet accoord te kunnen gaan met het voorstel om al op 11 februari 2008 te kunnen beslissen om de Telstar 12 per 15 februari 2008 uit te schakelen.
Daarom is mijn volgende voorstel:
• Het eerder evaluatiemoment aan te houden van 15 februari 2008.
• GMDS draagt zorg dat vóór 29 februari 2008 de redundante apparatuur wordt geïnstalleerd, getest en werkend wordt opgeleverd (…).
• Mocht blijken dat gedurende de periode 6 februari 2008 t/m 15 februari 2008 er géén problemen in de glasvezel¬ver¬bin¬ding zijn voorgekomen ben ik bereid als voorlopige uit¬scha¬kel¬datum 29 februari 2008 van de Telstar 12 verbin¬ding aan te houden.
• Indien in de periode van 6 t/m 29 februari 2008 er géén sig¬nificante problemen in de glasvezelverbinding hebben voor¬gedaan, zal de Telstar 12 verbinding op 29 februari 2008 wat mij betreft kunnen worden uitgeschakeld.
(…)”
(vii) GMDS heeft de Telstar-12 op haar kosten van 1 januari 2008 tot 1 maart 2008 beschikbaar gehouden.
(viii) Op 4 maart 2008 heeft RNW de overeenkomst met GMDS mon¬deling met onmiddellijke ingang ontbonden wegens wanpres¬tatie. RNW heeft de ontbinding schriftelijk bevestigd bij brief van 11 maart 2008.
3.2 GMDS vorderde in eerste aanleg – in conventie - primair een verklaring voor recht dat de ontbinding van de over¬een¬komst door RNW c.s. on¬ge¬grond is en derhalve geen rechtsgevolg heeft gehad. Voorts vorderde GMDS betaling van openstaande fac¬turen, alsmede, tot aan het moment van beëindiging van de over¬eenkomst, ieder kwartaal betaling van de overeen¬gekomen vergoeding. Subsidiair vorderde GMDS naast de hiervoor weer¬gegeven verklaring voor recht, dat de over¬eenkomst alsnog met onmiddellijke ingang zou worden ontbonden wegens toereken¬bare tekortkoming aan de zijde van RNW c.s., alsmede schade¬vergoeding als gevolg van deze toerekenbare tekortkoming op te maken bij staat.
3.3 RNW c.s. zijn van mening dat zij de overeenkomst op goede gronden hebben ontbonden. In reconventie vorderden zij onder meer terug¬betaling van de borgsom van € 68.760,61, alsmede betaling van een bedrag van € 54.265,92 en een bedrag van € 53.094,92.
3.4 De rechtbank heeft ten aanzien van de vorderingen in con¬ventie overwogen dat GMDS niet in verzuim is en dat RNW c.s. niet gerechtigd waren de overeenkomst met of zonder inge¬bre¬kestelling te ontbinden. De primaire vordering van GMDS wijst de rechtbank af omdat het vertrouwen tussen RNW c.s. en GMDS in dusdanige mate is geschaad dat het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is RNW c.s. aan nakoming van de overeenkomst te houden. De rechtbank heeft daarom de subsidiaire vordering van GMDS toe¬gewezen en de overeenkomst per datum vonnis ontbonden en RNW c.s. veroordeeld tot schadevergoeding op te maken bij staat (r.o. 4.7 en 4.8).
3.5 Ten aanzien van de reconventionele vordering van RNW c.s. heeft de recht¬bank overwogen dat nu in conventie is geoordeeld dat GMDS niet in verzuim was en RNW c.s. dus niet gerechtigd waren de overeenkomst met GMDS te ontbinden, de vorderingen – voorzover gebaseerd op het gestelde verzuim van GMDS – afgewezen. De vordering tot terugbetaling van de borgsom heeft de rechtbank toegewezen tot een bedrag van € 65.581,86 te vermeerderen met contractuele rente ingaande vanaf twee weken na betekening van het vonnis (r.o. 4.10 – 4.12).
3.6 In de grieven in het principaal hoger beroep staat cen¬traal de vraag of RNW c.s. de overeenkomst zonder een nadere ingebrekestelling op 4/11 maart 2008 mochten ontbinden, dan wel of er gronden zijn de overeenkomst te vernietigen op grond van bedrog. RNW c.s. voeren aan dat zij door de gang van zaken eind 2007 / begin 2008 het vertrouwen in een tijdige en accurate dienstverlening door GMDS volledig hadden verloren. RNW c.s. hebben in dit verband het volgende aangevoerd:
• De glasvezelverbinding is met aanzienlijke vertraging tot stand gebracht;
• GMDS heeft veel te vroeg, zonder overleg met RNW c.s. en in strijd met de afspraken de Telstar-12 definitief uitgeschakeld;
• In periode dat GMDS verantwoordelijk was voor de doorgifte van het signaal verliep deze doorgifte niet vlekkeloos; er kwamen talloze klachten van kijkers en luisteraars bij RNW c.s. binnen over de ontvangst en medewerkers van RNW c.s. hebben op verzoek van GMDS wekenlang tel¬kens de door GMDS geïnstalleerde apparatuur hebben moeten re¬setten;
• Begin februari 2008 heeft de glasvezelverbinding eruit gelegen als gevolg van fouten die voor risico van GMDS komen;
• Op of omstreeks 20/21 februari 2008 heeft de verbinding ongeveer 24 uur eruit gelegen, zonder dat GMDS dit heeft gemeld aan RNW c.s.; RNW c.s. zijn hiervan pas veel later op de hoogte geraakt;
• GMDS heeft nagelaten te voldoen aan de overeengekomen maandelijkse rapportageverplichting omtrent de signaal¬doorgifte;
• GMDS heeft een bundel van vier glasvezelkabels van elk 1,5 Mbps aangelegd, terwijl één kabel van 6 Mbps was overeen¬ge¬komen. Vier kabels zijn bovendien onbetrouwbaar¬der dan één kabel;
• GMDS heeft niet (tijdig) reserveapparatuur ter beschikking van RNW c.s. gesteld.
3.7 GMDS heeft bestreden dat er (voldoende) aanleiding was de stabiliteit van de glasvezelverbinding te wantrouwen. Volgens GMDS heeft zij steeds op accurate wijze en in overleg met RNW c.s. haar werkzaamheden verricht. De weren van GMDS worden hieronder nader besproken. Bij de bespreking van de klachten van RNW c.s. stelt het hof voorop dat RNW c.s. niet, althans niet voldoende duidelijk, gegriefd heb¬ben tegen het oordeel van de rechtbank in r.o. 4.5 dat op grond van de overeenkomst ook in het geval van een “material breach” ingebrekestelling in beginsel noodzakelijk is.
Vertraging oplevering
3.8 Ter zake van de vertraging bij de totstandkoming van de glas¬vezelverbinding wordt in de overeenkomst ervan uitgegaan dat de glasvezel¬verbinding uiterlijk op 8 november 2007 volle¬dig operationeel zou zijn. Echter, de overeenkomst zelf treft een voorziening voor de situatie dat die datum niet zou worden gehaald. In zijn brief van 14 november 2007 heeft [B.] zich op die contractuele voorziening beroepen en van GMDS geëist dat deze na 1 januari 2008 de Telstar-12 in de lucht zou houden totdat de glasvezelverbinding volledig operationeel zou zijn. GMDS heeft hieraan gevolg gegeven. Bij die stand van zaken kan niet worden gezegd dat de oplevering van de glasvezelverbinding na 8 november 2007 een tekortkoming vormt die de ontbinding van de overeenkomst - zonder nadere inge¬breke¬stelling - op 4/11 maart 2008 rechtvaardigde.
Definitieve uitschakeling Telstar-12
3.9 Uit de overeenkomst blijkt niet dat op GMDS de ver¬plich¬ting rustte de Telstar-12 na de ingebruikname begin februari 2008 van de glasvezelverbinding nog een aantal maanden (RNW c.s. noemen in dit verband af¬wisselend periodes van twee of vier maanden) in de lucht te houden. De over¬eenkomst bepaalt slechts dat GMDS de Telstar-12 diende in te zetten totdat de glasvezelverbinding volledig opera¬tioneel zou zijn en in gebruik zou zijn genomen. In zijn brief van 8 februari 2008 schrijft [B.] bovendien dat wanneer zich in de periode 6 tot en met 29 februari 2008 géén signi¬ficante problemen in de glas¬vezelverbinding hebben voorgedaan, de Telstar-12 ver¬bin¬ding op 29 februari 2008 kan worden uitgeschakeld. Gelet hierop, gaat het hof ervan uit dat de Telstar-12 per 29 februari 2008 mocht worden uitgeschakeld indien zich na 6 fe¬bru¬ari 2008 geen significante problemen zouden hebben voorge¬daan.
Doorgifte signaal in februari 2008
3.10 Naar het oordeel van het hof hebben RNW c.s. onvoldoende concreet toegelicht dat er in februari 2008 een significante klachtenstroom over de doorgifte van het signaal is geweest. De klachten van de kijkers en luisteraars zouden moeten volgen uit de e-mail van 22 oktober 2008 van [B.] (productie 20 bij conclusie van antwoord). Deze e-mail is echter te algemeen van aard en daaruit blijkt niet dat de door kijkers en luisteraars ondervonden klachten zonder meer te wijten zijn aan of voor rekening en risico komen van GMDS. Wat betreft het constant “resetten” van de apparatuur hebben RNW c.s. onvol¬doende concreet toegelicht in hoeverre zich dit voordeed in de relevante periode (februari 2008) en in hoeverre het resetten verband hield met problemen bij de verzending van het signaal over de glasvezel¬verbinding.
3.11 Er zijn evenwel twee meer concrete klachten van RNW c.s. die afzonderlijke bespreking behoeven. Dit betreft (1) de verwisseling van de stekkers begin fe¬bruari 2008 op de locatie van RNW c.s. in Hilversum, waar¬door ongeveer twee dagen radiozenders zijn verwisseld en (2) de uitval van het signaal over de glasvezelkabel gedurende een periode van ongeveer 24 uur op of omstreeks 20/21 februari 2008.
Verwisseling stekkers
3.12 Tussen partijen staat vast dat de verwisseling van de stekkers is te wijten aan een medewerker van Divitel. Divitel is geen hulppersoon van GMDS, maar van RNW c.s. Niettemin zijn RNW c.s. van mening dat dit incident voor risico van GMDS komt, omdat GMDS nu eenmaal verantwoordelijk is voor een probleem¬loze ontvangst van het radio- en televisiesignaal. Het hof laat in het midden of de verwisseling van de stekkers – en daar¬mee de verwisseling van een aantal radiozenders – een toe¬rekenbare tekortkoming aan de zijde van GMDS vormt. Duide¬lijk is dat dit een eenmalig incident is geweest dat niet werd veroorzaakt door GMDS en dat op zichzelf niets zegt over de stabiliteit van de glasvezelverbinding. Een dergelijk incident kan dus niet of nauwelijks gewicht in de schaal leggen bij het antwoord op de vraag of het verantwoord was de Telstar-12 uit te schakelen.
Uitval signaal op 20/21 februari 2008
3.13 Ter zake van de uitval die zich op of omstreeks 20/21 februari 2008 heeft voorgedaan, beroepen RNW c.s. zich op een e-mail van 21 februari 2008 die [W.] zou hebben gestuurd aan haar hulppersoon Home2us. RNW c.s. zijn van deze e-mail op de hoogte geraakt toen Home2us deze op 13 augustus 2008 aan RNW c.s. heeft toegestuurd. De e-mail luidt als volgt:
“Dear T.,
Thanks for your work on getting the T1 link back online. The links have been stables so far and I suggest we prepare to switch back to fibre within today your time. (Fortunately, BVN was not aware that we had this fibre outage for almost 24 hours.)
Therefore, we need procedures to locate the problem sooner. This is the second time that we had an outage due to the fibre operator. I also complained to Colt that their response is far too slow. Our target should be that we locate the problem within 15 minutes and then make a formal claim report to the fiber operators.
In order to enhance our reliability, we will send redundant equipment for Woodbine. Although we don’t expect any failures on the equipment, we want to rule out any possibilities. Therefore, please put pressure on Woodbine to give a public IP address access, so we can fully monitor our equipment on a 24 hrs. basis.
Thanks in advance,
Best regards,
[W.]”
3.14 GMDS heeft de echtheid van de e-mail gemotiveerd betwist. Zij wijst er in het bijzonder op dat in het geheel niet is ge¬bleken dat er in de bewuste periode enige uitval van de glasvezelverbinding is gebleken en dat zij opdracht zou hebben gegeven het signaal via de Telstar-12 te verzenden.
3.15 Indien juist is wat RNW c.s. stellen, namelijk dat GMDS de uitval van de glasvezelverbinding gedurende ongeveer 24 uur voor haar heeft verzwegen, heeft het volgende te gelden. Het was bij GMDS bekend dat RNW c.s. nog weinig vertrouwen in de stabiliteit van de glasvezelverbinding hadden en dat zij zich begin februari 2008 op het standpunt hadden gesteld dat de Telstar-12 pas uit de lucht mocht als er tot 29 februari 2008 geen significante onderbreking van het signaal zou zijn. De door RNW c.s. gestelde onderbreking is zeker significant. Er mocht volgens de overeenkomst immers slechts een signaaluitval van 0,3% per jaar zijn, hetgeen overeenkomt met iets meer dan een dag per jaar, terwijl signaalonderbrekingen van langer dan vijftien minuten volgens het contract altijd onmiddellijk moeten worden gemeld. Als komt vast te staan dat GMDS heeft nagelaten de gestelde uitval van het signaal aan RNW c.s. te melden moet dan ook worden geconcludeerd dat GMDS tekort is geschoten in de nakoming van de overeenkomst en dat deze tekortkoming de ontbinding rechtvaardigt. Als komt vast te staan dat GMDS op de hoogte was van de (langdurige) signaal¬onderbreking is het naar maatstaven van redelijkheid en bil¬lijk¬heid onaanvaardbaar om RNW c.s. te houden aan haar verplichting GMDS in gebreke te stellen.
3.16 Het hof zal RNW c.s. toelaten tot het bewijs van hun stelling dat er op of omstreeks 20/21 februari 2008 een uitval van de glas¬vezel¬verbinding heeft plaatsgevonden die ten minste ongeveer 24 uur heeft geduurd en dat GMDS daarvan destijds op de hoogte was. Zij mogen zich bij akte uitlaten over de wijze waarop zij dat bewijs denken te leveren.
Maandelijkse rapportages
3.17 Wat betreft het verwijt van RNW c.s. dat GMDS heeft na¬ge¬laten de contractueel overeengekomen maandelijkse rappor¬tages te ver¬zorgen, geldt het volgende. GMDS heeft hieromtrent ge¬steld dat zij die rapportages heeft uitgebracht omdat er niets te rapporteren viel; de glasvezelverbinding werkte in februari 2008 zonder problemen. RNW c.s. stellen zich met juistheid op het standpunt dat de overeenkomst erin voorziet dat er óók wordt gerapporteerd indien er geen problemen te melden zijn. In zoverre is GMDS dus tekortgeschoten. Echter, voorzover GMDS inderdaad geen problemen heeft te melden, is een dergelijke tekortkoming niet zo ernstig dat zij de ontbinding van de overeenkomst (zonder nadere ingebreke¬stel¬ling) rechtvaardigt.
Vier glasvezelkabels van 1,5 Mbps
3.18 De omstandigheid dat GMDS een bundel van vier glas¬vezel¬kabels van elk 1,5 Mbps heeft aangelegd is – anders dan RNW c.s. betogen – niet in strijd met de overeenkomst. De overeenkomst bepaalt dat GMDS moet zorg dragen voor “a fixed rate fibre link bearing a maximum data range of 6 (Six) Mbps”. De door GMDS gelegde glasvezelverbinding heeft een bandbreedte van 6 Mbps. RNW c.s. hebben niets gesteld waaruit zou kunnen blijken dat GMDS ten tijde van het sluiten van de overeenkomst had moeten begrijpen dat RNW c.s. slechts één glasvezelkabel ten behoeve van 6 Mbps wenste en niet vier kabels voor ieder 1,5 Mbps. GMDS heeft bovendien gemotiveerd gesteld dat haar werkwijze op dit punt heel gebruikelijk is, hetgeen RNW c.s. evenmin voldoende gemotiveerd hebben weersproken.
3.19 Evenmin is komen vast te staan dat de overdracht van televisie- en radiosignalen door vier kabels – waardoor het signaal moet worden opgesplitst - significant onbetrouw¬baarder is dan de overdracht met behulp van één kabel. De rapportages waarop RNW c.s. in dit verband wijst, zijn daarvoor niet vol¬doende concreet en toegespitst op de onderhavige situatie. Bovendien heeft RNW c.s. niet (gemotiveerd) gesteld dat de door haar gestelde problemen met de overdracht van het tele¬visie- en radiosignaal zijn te wijten aan het gebruik van vier kabels.
3.20 Bij deze stand van zaken gaat het hof voorbij aan het aanbod van RNW c.s. bewijs door middel deskundigen te leveren voor de nadere onderbouwing van hun stelling dat de door GMDS geleverde verbinding afwijkt van hetgeen in de overeenkomst is bepaald. Dit bewijsaanbod ziet overigens eraan voorbij dat het antwoord op de vraag of GMDS heeft voldaan aan de overeenkomst in dit geval aankomt op de uitleg van de overeenkomst en niet (zonder meer) een kwestie is waarvoor de inschakeling van een deskundige rele¬vant zou kunnen zijn. Evenmin zal het hof RNW c.s. toelaten tot het bewijs door deskundigen dat de door GMDS geleverde glasvezelverbinding technisch ondeugdelijk was. Het had op de weg van RNW c.s. gelegen dergelijk bewijs direct – bij memorie van grieven of ten tijde van het pleidooi – over te leggen indien zij dit voor de beslechting van het geschil noodzakelijk had gevonden.
Reserve-apparatuur
3.21 De klacht over het niet leveren van reserveapparatuur heeft GMDS gemotiveerd weersproken. Zij stelt dat de overeen¬komst niets bepaalt over het leveren van reserveapparatuur, maar dat GMDS na aandringen van RNW c.s. dergelijke apparatuur vóór 29 februari 2008 beschikbaar heeft gesteld (memorie van antwoord nr. 13). RNW c.s. hebben hun desbetreffende stelling niet te bewijzen aangeboden, zodat niet is komen vast te staan dat GMDS op dit punt nalatig is geweest.
Tussenconclusie in het principaal appel
3.22 Het hof concludeert dat het antwoord op de vraag of RNW c.s. de overeenkomst op 4/11 maart 2008 zonder ingebreke¬stelling hadden mogen ontbinden ervan afhangt of het signaal op 20/21 februari 2008 is uitgevallen en dat GMDS RNW c.s. hierover niet heeft geïnformeerd. Het hof zal de verdere behandeling van de grieven aanhouden.
3.23 Het hof zal het beroep op artikel 3:44 BW Pro verwerpen. Wanneer zou komen vast te staan dat GMDS niet heeft voldaan aan haar verplichtingen uit hoofde van de overeenkomst, vormt dat op zichzelf geen bedrog in de zin van die bepaling. RNW c.s. hebben onvoldoende gesteld om te kunnen vaststellen dat RNW c.s. door een opzettelijke mededeling of verzwijging van GMDS zijn bewogen tot het aangaan van de onderhavige overeen¬komst. Dit betekent dat de grieven 4 en 5 falen en dat de nieuwe vorderingen die in het kader van deze grieven naar voren zijn gebracht niet zullen worden gehonoreerd. Grief 6 faalt voorzover RNW c.s. daarmee betogen dat de overeenkomst per 8 september 2007 behoort te worden ver¬nietigd.
Grieven in het incidenteel appel
3.24 Het hof zal de behandeling van de grieven in het inci¬denteel appel eveneens aanhouden.
4. Beslissing
Het hof:
verwijst de zaak naar de rolzitting van 5 juli 2011 voor het nemen van een akte aan de zijde van RNW c.s. tot het hiervoor onder 3.16 omschreven doel;
houdt iedere verdere beslissing aan.
Dit arrest is gewezen door mrs. C.A. Joustra, H.J.M. Boukema en R.J.Q. Klomp en in het openbaar uitgesproken op 24 mei 2011 door de rolraadsheer.