Uitspraak
GERECHTSHOF TE AMSTERDAM
ONDERNEMINGSKAMER
BESCHIKKING in de zaak met nummer 200.065.377/01 OK van
Wilhelmus Johannes UITERLINDEN,
wonende te Zwolle,
VERZOEKER,
advocaat: mr. A.J. ter Wee, kantoorhoudende te Zwolle,
t e g e n
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
DYNA®MUSIC SYSTEMS B.V.,
gevestigd te Zwolle,
VERWEERSTER,
advocaat: mr. J.F. Rense, kantoorhoudende te Rotterdam,
e n t e g e n
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
DE BRUIN HOLDING B.V.,
gevestigd te Zeist,
BELANGHEBBENDE,
advocaat: mr. J.F. Rense, kantoorhoudende te Rotterdam.
1. Het verloop van het geding
1.1 Partijen zullen hierna onderscheidenlijk Uiterlinden, Dyna Music en De Bruin Holding genoemd worden.
1.2 Uiterlinden heeft bij op 12 mei 2010 ter griffie van de Ondernemingskamer ingekomen verzoekschrift met producties de Ondernemingskamer verzocht - zakelijk weergegeven - een onderzoek te gelasten naar het beleid en de gang van zaken van Dyna Music en De Bruin Holding onderscheidenlijk Dyna Music (hoofdelijk) te veroordelen in de kosten van het geding.
1.3 Dyna Music heeft bij op 29 mei 2010 ter griffie van de Ondernemingskamer ingekomen verweerschrift met een productie zich ten aanzien van het verzoek van Uiterlinden gerefereerd aan het oordeel van de Ondernemingskamer.
1.4 De Bruin Holding heeft bij eveneens op 29 mei 2010 ter griffie van de Ondernemingskamer ingekomen verweerschrift met producties de Ondernemingskamer verzocht – zakelijk weergegeven – het verzoek van Uiterlinden af te wijzen, althans hem daarin niet ontvankelijk te verklaren, met veroordeling van Uiterlinden in de kosten van het geding.
1.5 Het verzoek is behandeld ter openbare terechtzitting van de Ondernemingskamer van 15 juli 2010, alwaar mr. Ter Wee het standpunt van Uiterlinden nader heeft toegelicht aan de hand van een aan de Ondernemingskamer overgelegde pleitnotitie. Mr. Ter Wee heeft ter terechtzitting het verzoek uitgebreid met - naar de Ondernemingskamer begrijpt - het verzoek om bij wijze van onmiddellijke voorziening voor de duur van het geding Uiterlinden te benoemen tot bestuurder van Dyna Music, met schorsing van De Bruin Holding als zodanig, althans Uiterlinden te benoemen tot bestuurder van Dyna Music met een doorslaggevende stem in het bestuur.
2. De feiten
2.1 Wat betreft de vaststaande feiten verwijst de Ondernemingskamer in de eerste plaats naar haar beschikking van 25 mei 2005 in de met deze zaak samenhangende zaak met rekestnummer 26/2005 OK en naar haar beschikking van 29 november 2005 in de met deze zaak samenhangende zaak met rekestnummer 1318/2005 OK.
2.2 Dienaangaande zij hier herhaald dat Uiterlinden en De Bruin Holding op 25 juli 2003 Dyna Music hebben opgericht ten behoeve van hun samenwerking inzake de ontwikkeling en exploitatie van een fluitkopsysteem, dat De Bruin Holding en Uiterlinden ieder 50% van de aandelen houden in en aanvankelijk gezamenlijk het bestuur vormden van Dyna Music, dat De Bruin Holding een door M.C. de Bruin (hierna De Bruin te noemen) gecontroleerde vennootschap is en dat medio januari 2004 problemen tussen Uiterlinden en De Bruin zijn ontstaan.
2.3 De Ondernemingskamer heeft bij haar voornoemde beschikking van 25 mei 2005 een onderzoek naar het beleid en de gang van zaken van Dyna Music bevolen.
2.4 De Ondernemingskamer heeft in haar voornoemde beschikking van 29 november 2005 onder meer het volgende overwogen:
“3.4 Het verslag bevestigt de eerdere vaststelling van de Ondernemingskamer in rechtsoverweging 3.3 van de meergenoemde beschikking van 25 mei 2005 dat sprake is van een impasse in de algemene vergadering van aandeelhouders en in het bestuur van Dyna Music, als gevolg waarvan - onder meer - sinds de oprichting van Dyna Music geen jaarrekeningen zijn vastgesteld en gedeponeerd en de onderneming die De Bruin Holding en Uiterlinden met Dyna Music wensten te gaan uitoefenen niet of nauwelijks van de grond is gekomen. De onderzoeker heeft daaraan toegevoegd dat Dyna Music door die impasse niet in staat gebleken maatregelen te treffen tegen de (door haar gestelde) inbreuk door Flauto Forte op het door Dyna Music aangevraagde octrooi voor het van Michel Parmenon verkregen fluitkopsysteem. Reeds het bestaan van een dergelijke impasse die de bedrijfsvoering van Dyna Music in de kern raakt leidt tot de conclusie dat van wanbeleid van Dyna Music sprake is.
3.5 Voor de conclusie dat van wanbeleid van Dyna Music sprake is [bestaat] te meer aanleiding nu, zoals de onderzoeker heeft vastgesteld, Uiterlinden via Flauto Forte onderscheidenlijk Nijhof Muziek Dyna Music rechtstreekse concurrentie aandoet en daarbij het belang van Dyna Music geheel ondergeschikt heeft gemaakt aan andere, persoonlijke belangen van hem en aldus ook daardoor elke bedrijfsvoering door Dyna Music verhindert.
3.6 Die conclusie vindt voorts steun in de, door de Ondernemingskamer in de meergenoemde beschikking van 25 mei 2005 in 2.10 vastgestelde en door de onderzoeker bevestigde, omstandigheid dat de naar aanleiding van de door Uiterlinden verzorgde BTW-aangiften door Dyna Music bij wijze van BTW-teruggave te ontvangen bedragen door toedoen van Uiterlinden gestort zijn op de bankrekening van Nijhof Muziek. Weliswaar heeft Uiterlinden in dit verband eerder naar voren gebracht dat Nijhof Muziek een vordering heeft op Dyna Music, maar dat neemt - zelfs als dat zo zou zijn, hetgeen overigens tot op heden niet is gebleken - niet weg dat uit die handelwijze slechts kan worden opgemaakt dat Uiterlinden weinig tot niets meer is gelegen aan het behoorlijk functioneren van Dyna Music.
3.7 Hetgeen hiervoor is overwogen leidt de Ondernemingskamer (in zoverre met de onderzoeker) ook tot de conclusie dat sprake is van een ontoelaatbare vermenging van belangen en handelen in strijd met het bepaalde in artikel 2:8 BW Pro door Uiterlinden en dat (derhalve) hij in de eerste plaats voor het vastgestelde wanbeleid verantwoordelijk is.”.
2.5 Bij de voormelde beschikking van 29 november 2005 heeft de Ondernemingskamer verstaan dat uit het verslag van het onderzoek is gebleken van wanbeleid van Dyna Music en bij wijze van voorzieningen Uiterlinden ontslagen als bestuurder en, telkens voor de duur van twee jaar, de overdracht ten titel van beheer bevolen van de door De Bruin Holding en Uiterlinden gehouden aandelen in het geplaatst kapitaal van Dyna Music en een statutaire bepaling met betrekking tot de goedkeuring van de algemene vergadering van aandeelhouders voor bepaalde besluiten van het bestuur aangevuld.
2.6 Bij haar beschikking van 4 april 2006 in de met deze zaak samenhangende zaak met rekestnummer 1925/2005 OK heeft de Ondernemingskamer Uiterlinden veroordeeld om de kosten van het onderzoek aan Dyna Music te betalen.
2.7 De Ondernemingskamer heeft de geldingsduur van de in 2.5 vermelde voorzieningen bij haar beschikking van 2 november 2007 in de met deze zaak samenhangende zaak met rekestnummer 1024/2007 OK verlengd. Zij heeft bij haar beschikking van 18 november 2008 in de met deze zaak samenhangende zaak met rekestnummer 200.012.963 OK de geldingsduur van de getroffen voorzieningen wederom verlengd, behoudens voor zover de overdracht ten titel van beheer van telkens één aandeel van Uiterlinden respectievelijk De Bruin Holding was bevolen.
2.8 Dyna Music heeft een op artikel 2:8 BW Pro, op onbehoorlijk bestuur en op beweerdelijk gepleegd onrechtmatig handelen gestoelde vordering aanhangig gemaakt tegen onder anderen Uiterlinden, strekkende tot vergoeding van schade. Bij vonnis van 30 januari 2008, met zaaknummer 120785/HA ZA06-655, heeft de Rechtbank Zwolle-Lelystad onder meer overwogen
“(…) dat deze handelwijze van Uiterlinden [met betrekking tot de spuitgietmatrijs; Ondernemingskamer] leidt tot de conclusie dat sprake is van het blokkeren van de bedrijfsvoering, nu de spuitgietmatrijs nodig was voor het productieproces van het Dyna-systeem. Het achterhouden van de matrijs kan worden gekwalificeerd als daad van onbehoorlijk bestuur.
Voorts heeft de Rechtbank overwogen:
“Van een bestuurder mag worden verwacht dat hij een corporate opportunity laat toevallen aan de vennootschap en afziet van aanwending van deze corporate opportunity ten behoeve van zichzelf of derden. De rechtbank is van oordeel dat de bestuurder, die zichzelf een corporate opportunity toeëigent in strijd met het voorgaande, zijn taak niet behoorlijk vervult en handelt in strijd met de norm die is neergelegd in artikel 2:9 BW Pro.
(…) De vraag of de exploitatie van het Flauto Forte–systeem kan worden aangemerkt als corporate opportunity voor Dyna wordt door de rechtbank bevestigend beantwoord. (…) Van de zijde van Uiterlinden was er geen te rechtvaardigen belang – of noodzaak – om dit systeem onder te brengen in een andere vennootschap dan Dyna. Daarbij komt dat niet is gebleken dat Uiterlinden aan Dyna de keuze heeft gelaten om het FlautoForte-systeem al dan niet te exploiteren of hier zelfs maar met Dyna over heeft gesproken. Het feit dat Uiterlinden onenigheid had met zijn mede-aandeelhouder maakt dit niet anders.
(…) Nu Uiterlinden heeft gehandeld in strijd met artikel 2:9 BW Pro, is de rechtbank van oordeel dat Uiterlinden daarmee onrechtmatig heeft gehandeld jegens Dyna.”
De Rechtbank heeft vervolgens voor recht verklaard
“dat Uiterlinden Dyna onbehoorlijk heeft bestuurd en jegens Dyna onrechtmatig heeft gehandeld”.
De Rechtbank heeft voorts Uiterlinden veroordeeld tot
“het vergoeden van de gederfde en te derven winst en van de schade die Dyna heeft geleden en nog zal lijden, voor zover winst is gederfd en/of schade is veroorzaakt door het achterhouden van de spuitgietmatrijs en het onthouden van een corporate opportunity aan Dyna, een en ander op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet.”
2.9 Bij brief van 4 december 2008 heeft Dyna Music, in verband met de kosten van octrooiaanvragen in de Verenigde Staten, Europa en Japan, Uiterlinden verzocht om voor de helft van deze kosten financiële middelen aan Dyna Music te verstrekken.
2.10 Op 30 juni 2009 heeft een algemene vergadering van aandeelhouders van Dyna Music plaatsgevonden. Ter vergadering is door Uiterlinden (onder meer) een aantal vragen aan het bestuur gesteld. In de conceptnotulen is onder meer opgenomen dat Uiterlinden heeft verklaard niet bereid te zijn mee te betalen aan de octrooiaanvragen. Voorts is opgenomen dat partijen ermee akkoord zijn dat de notulen in concept worden opgesteld en worden toegestuurd samen met de gestelde vragen en dat de aandeelhouders vervolgens na afhandeling van de gestelde vragen buiten vergadering de jaarrekening zullen vaststellen.
2.11 Bij brief van 5 juli 2009 heeft De Bruin Uiterlinden verzocht, “[t]eneinde uw vragen helder te kunnen beantwoorden, geen (verdere) misverstanden te laten ontstaan en een eindeloze briefwisseling te voorkomen”, de door laatstgenoemde in de voormelde algemene vergadering van aandeelhouders gestelde vragen hem schriftelijk te doen toekomen. Bij e-mail van 8 juli 2009 heeft mr. Ter Wee namens Uiterlinden aan De Bruin bericht dat hij graag de conceptnotulen met de vragen zoals door De Bruin genotuleerd tegemoet ziet en dat “wij (dan wel) bezien (…) of die vragen compleet zijn”.
2.12 Bij brief van 15 oktober 2009 heeft De Bruin aan Uiterlinden een lijst met antwoorden op de eerder ter vergadering gestelde vragen gezonden. Bij brief van 10 december 2009 heeft Uiterlinden Dyna Music bericht dat naar zijn mening de notulering en beantwoording van de door hem gestelde vragen onvoldoende en onvolledig zijn.
2.13 De geldingsduur van de getroffen voorzieningen heeft de Ondernemingskamer beëindigd bij haar beschikking van 8 juli 2010 in de met deze zaak samenhangende zaak met rekestnummer 200.0120.963, zulks nadat Dyna Music haar eerdere verzoek tot verlenging van die geldingsduur had ingetrokken.
3. De gronden van de beslissing
3.1 Naar de Ondernemingskamer begrijpt heeft De Bruin Holding het verweer gevoerd dat Uiterlinden niet ontvankelijk is in zijn verzoek nu niet is gebleken dat hij schriftelijk tevoren zijn bezwaren tegen het beleid of gang van zaken van Dyna Music kenbaar heeft gemaakt.
3.2 De Ondernemingskamer verwerpt dit verweer, reeds omdat een dergelijk verweer slechts aan Dyna Music toekomt en zij dat verweer niet heeft gevoerd.
3.3 Uiterlinden heeft aan zijn stelling dat er gegronde redenen zijn voor twijfel aan een juist beleid van Dyna Music ten grondslag gelegd dat
- Dyna Music sinds 2006 geen noemenswaardige omzet meer heeft geboekt en volstrekt onvoldoende verkoopactiviteiten ontplooit, terwijl haar statutaire doel is het zijn van een groothandel in en de productie van muziekinstrumenten, onderdelen en accessoires, het houden van handelsmerken, licenties, auteursrechten, octrooien, modellen en procédés en het exploiteren en vervreemden van industriële en intellectuele eigendomsrechten;
- Dyna Music daarentegen wel hoge kosten maakt – waarbij Uiterlinden naar de Ondernemingskamer begrijpt onder meer doelt op de kosten die samenhangen met de hiervoor in 2.8 genoemde procedure - die worden gefinancierd door leningen aan Dyna Music door De Bruin of aan hem gelieerde vennootschappen;
- De Bruin Holding vanwege andere werkzaamheden van De Bruin niet de tijd en moeite in Dyna Music kan steken die nodig is om het belang van Dyna Music en haar aandeelhouders te dienen;
- de aandeelhoudersvergadering van 30 juni 2009 is aangehouden en nog steeds niet afgerond.
3.4 Dyna Music heeft zich wat deze stellingen, de daarvoor aangevoerde gronden en het daarop gebaseerde verzoek van Uiterlinden gerefereerd aan het oordeel van de Ondernemingskamer.
3.5 Tegenover de stellingen van Uiterlinden heeft De Bruin Holding aangevoerd dat het voeren van de in 2.8 genoemde procedure in het belang is van Dyna Music en dat Uiterlinden niet heeft aangevoerd op grond waarvan een belangenafweging ertoe zou moeten leiden dat die procedure achterwege had moeten blijven. Zij heeft verder aangevoerd dat in de financiering van de kosten van Dyna Music wordt voorzien door De Bruin Holding, terwijl Uiterlinden daarentegen weigert Dyna Music te financieren. De Bruin Holding heeft betoogd dat het achterblijven van omzet van Dyna Music in belangrijke mate is veroorzaakt door het toerekenbaar tekortschieten van Uiterlinden, terwijl De Bruin al het mogelijke doet om van Dyna Music een succes te maken en haar belangen zo goed mogelijk behartigt, waaraan niet afdoet dat De Bruin ook andere betrekkingen vervult. De Bruin Holding heeft voorts geprobeerd de vragen van Uiterlinden zo goed mogelijk te beantwoorden, maar Uiterlinden blijft enerzijds steeds ontevreden over de antwoorden, terwijl anderzijds sommige vragen nu eenmaal niet in detail kunnen worden beantwoord omdat Uiterlinden niet alleen aandeelhouder is, maar ook concurrent en wederpartij in een aansprakelijkheidsprocedure, aldus nog steeds De Bruin Holding.
3.6 De Ondernemingskamer overweegt omtrent een en ander als volgt.
3.7 De Ondernemingskamer heeft eerder geoordeeld, dat Uiterlinden Dyna Music rechtstreekse concurrentie aandoet, dat hij haar belangen geheel ondergeschikt heeft gemaakt aan zijn persoonlijke belangen en elke bedrijfsvoering van Dyna Music hindert, en op basis daarvan geconcludeerd dat sprake is van ontoelaatbare vermenging van belangen en handelen in strijd met het bepaalde in artikel 2:8 BW Pro door Uiterlinden en dat Uiterlinden daarom in de eerste plaats voor het vastgestelde wanbeleid verantwoordelijk is. De Rechtbank Zwolle-Lelystad heeft vervolgens geoordeeld dat Uiterlinden het aan Dyna Music ontnemen van een corporate opportunity kan worden verweten. In dit licht kan Uiterlinden, indien zou moeten worden aangenomen dat Dyna Music sinds 2006 geen ondernemingsactiviteiten heeft verricht, hetgeen door De Bruin Holding is betwist, zulks niet op goede gronden De Bruin Holding verwijten. Bovendien heeft Uiterlinden op geen enkele wijze een begin van toelichting gegeven welke activiteiten door Dyna Music, gegeven dat Uiterlinden zelf door zijn - door de Rechtbank onrechtmatig geoordeeld - gedrag haar dat onmogelijk heeft gemaakt, hadden kunnen dan wel moeten worden uitgeoefend.
3.8 Niet valt in te zien dat het onbegrijpelijk of onverantwoord is dat Dyna Music de in 2.8 genoemde procedure heeft gevoerd. Dat is te minder het geval gelet op het hiervoor weergegeven oordeel van de Rechtbank over de gedragingen van onder anderen Uiterlinden, op grond waarvan zij Uiterlinden heeft veroordeeld tot vergoeding van de schade en gederfde en te derven winst. Dat het voeren van deze procedure niet tot het statutaire doel van Dyna Music zou behoren, doet niet alleen daaraan niet af, maar is ook niet vol te houden omdat optreden tegen onrechtmatig gedrag waardoor het nastreven van dat doel wordt gehinderd uiteraard reeds in het algemeen onder dat doel moet worden begrepen. Evenmin is onbegrijpelijk of onverantwoord dat Dyna Music ter verkrijging van een (mogelijk substantiële) vergoeding, kosten heeft gemaakt en daarvoor leningen is aangegaan, terwijl niet valt in te zien dat het verwijtbaar is dat De Bruin Holding of De Bruin de benodigde financiële middelen aan Dyna Music heeft verstrekt.
3.9 De stelling van Uiterlinden dat De Bruin Holding onderscheidenlijk De Bruin, onvoldoende tijd en inspanning ten behoeve van Dyna Music besteden, is door De Bruin Holding gemotiveerd weersproken. Daartegenover heeft Uiterlinden die stelling niet (voldoende) aannemelijk gemaakt. De enkele stelling dat De Bruin ook elders werkzaamheden verricht, is onvoldoende voor een ander oordeel terzake.
3.10 Gegronde redenen om te twijfelen aan een juist beleid zijn niet gelegen in de omstandigheid dat (gedetailleerde) vragen ter vergadering gesteld met betrekking tot de jaarrekening van Dyna Music niet direct beantwoord konden worden, maar door haar bestuur na overleg met de boekhouder later zijn beantwoord. Dat vervolgens discussie is ontstaan over de door De Bruin Holding genoteerde vragen leidt evenmin tot gegronde redenen voor twijfel aan een juist beleid, te minder nu Uiterlinden, ondanks uitdrukkelijk verzoek daartoe, heeft geweigerd zijn vragen schriftelijk aan het bestuur te sturen dan wel te vermelden op welke punten de vragen gecorrigeerd of aangevuld moesten worden. Uiterlinden heeft voorts wat betreft de gegeven antwoorden onvoldoende gesteld waarom deze gegronde redenen voor twijfel aan een juist beleid opleveren. Datzelfde geldt voor de stelling dat de algemene vergadering van aandeelhouders niet gesloten is, hetgeen De Bruin Holding overigens (kennelijk) betwist, en dat discussie over de conceptnotulen is ontstaan, wat er verder van die stelling zij.
3.11 De slotsom is dat er geen gegronde redenen zijn voor twijfel aan een juist beleid en het verzoek van Uiterlinden tot het gelasten van een onderzoek dan ook zal dienen te worden afgewezen. Bij deze stand van zaken kan het ter terechtzitting gedane verzoek tot het treffen van onmiddellijke voorzieningen, wat daar verder ook van zij, evenmin toegewezen worden. Uiterlinden zal als de in het ongelijk te stellen partij worden verwezen in de kosten van het geding.
4. De beslissing
De Ondernemingskamer:
wijst het verzoek van Wilhelmus Johannes Uiterlinden af;
verwijst W.J. Uiterlinden in de kosten van het geding, deze tot op heden aan de zijde van verweerster en belanghebbende tezamen begroot op € 1.534;
verklaart deze beschikking wat de kostenveroordeling betreft uitvoerbaar bij voorraad.
Deze beschikking is gegeven door mr. A.C. Faber, voorzitter, mr. P.F. Goes en mr. J.H.M. Willems, raadsheren, drs. P.R. Baart RA en prof. dr. mr. F. van der Wel RA, raden, in tegenwoordigheid van mr. A.J. van Wees en T.D.J. Oosterink, griffiers, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van de Ondernemingskamer van 21 juli 2011.