Uitspraak
GERECHTSHOF TE AMSTERDAM
ONDERNEMINGSKAMER
BESCHIKKING in de zaak met nummer 200.091.989/01 OK van:
1. Jan Cornelis HUMMELEN,
wonende te Oostwold (gemeente Leek),
2. Alexander Bernardus SIEVAL,
wonende te Groningen,
3. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
R.U.G. HOUDSTERMAATSCHAPPIJ B.V.,
gevestigd te Groningen,
4. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
VENTURE KAPITAAL FONDS III B.V.,
gevestigd te Groningen,
VERZOEKERS,
advocaat: mr. R. Nijdam, kantoorhoudende te Groningen,
t e g e n
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
SOLENNE B.V.,
gevestigd te Groningen,
VERWEERSTER,
niet verschenen.
1. Het verloop van het geding
1.1 Verzoekers zullen hierna onderscheidenlijk Hummelen, Sieval, RUG en VKF, en tezamen ook Hummelen c.s. genoemd worden. Verweerster wordt Solenne genoemd.
1.2 Hummelen c.s. hebben bij op 10 augustus 2011 ter griffie van de Ondernemingskamer ingekomen verzoekschrift met producties de Ondernemingskamer - zakelijk weergegeven - verzocht bij beschikking,
1. een onderzoek te bevelen naar het beleid en de gang van zaken van Solenne in de periode vanaf 1 januari 2011;
2. bij wijze van voorzieningen als bedoeld in artikel 2:356 BW Pro:
a. Hummelen en/of Sieval, dan wel - subsidiair - een onafhankelijke derde, als bestuurder van Solenne te benoemen;
b. overdracht ten titel van beheer te bevelen van de door David Franklin Kronholm (hierna Kronholm te noemen) aandelen in Solenne;
c. te bepalen dat in afwijking van artikel 19 lid 1 van Pro de statuten van Solenne de daarin bedoelde besluiten kunnen worden genomen met een meerderheid van ten minste 60% van de uitgebrachte stemmen in de vergadering waarin ten minste 60% van het geplaatste kapitaal is vertegenwoordigd;
d. te bepalen dat in afwijking van artikel 16 lid 1 sub c van Pro de statuten van Solenne deze bepaling zal worden gelezen als "indien één of meer aandeelhouders of certificaathouders, tezamen ten minste een tiende gedeelte van het geplaatste kapitaal vertegenwoordigende zulks wenselijk oordeelt/oordelen";
3. bij wijze van onmiddellijke voorzieningen voor de duur van het geding de in 2, a. tot en met d., vermelde voorzieningen te treffen;
4. Kronholm te veroordelen in de kosten van het geding.
1.3 Het verzoek is behandeld ter openbare terechtzitting van de Ondernemingskamer van 15 september 2011, alwaar de advocaat het standpunt van verzoekers nader heeft toegelicht aan de hand van aan de Ondernemingskamer overgelegde pleitaantekeningen.
2. De feiten
2.1 Solenne is op 23 augustus 2005 opgericht en drijft een onderneming die zich bezighoudt met het ontwikkelen en commercialiseren van fullerenen. De Nederlandse activiteiten bestaan uit het produceren en vermarkten van een fullerenenderivaat dat wordt toegepast in zonnecellen. De Amerikaanse volle dochter van Solenne, Solenne LLC, houdt zich bezig met het vermarkten van cosmeticaproducten in de Verenigde Staten.
2.2 Sieval geeft feitelijk leiding aan het Nederlandse productielaboratorium. Hummelen is als wetenschapper en uitvinder betrokken bij de activiteiten van Solenne.
2.3 Het geplaatste kapitaal van Solenne wordt gehouden door Hummelen (39,75%), Kronholm (39,75%), Sieval (4,42%), RUG (6,41%) en VKF (9,68%). De aandeelhouders en Solenne hebben afspraken vastgelegd in een aandeelhoudersovereenkomst.
2.4 Kronholm is sinds de oprichting enig bestuurder van Solenne geweest. Op 12 augustus 2011 stond hij als zodanig ingeschreven in het handelsregister van de kamer van koophandel. Tussen Kronholm en Solenne is voorts een arbeidsovereenkomst van kracht.
2.5 De statuten van Solenne houden onder meer in:
“ Artikel 10.
(…)
2. De directeuren (…) worden benoemd en ontslagen door de algemene vergadering.
(…)"
en
"Artikel 15.
De jaarlijkse algemene vergadering heeft telkens plaats binnen zes maanden na afloop van het boekjaar.
Artikel 16.
1. Behalve de in het vorig[e] artikel vermelde vergadering, die wordt geconvoceerd door de directie (…) of, indien de directie (…) in gebreke [blijft], door de in artikel 2:222 van Pro het Burgerlijk Wetboek bedoelde door de president van de rechtbank gemachtigde aandeelhouder, worden algemene vergaderingen gehouden:
(…)
c. indien één of meer aandeelhouders of certificaathouders, tezamen ten minste een tiende gedeelte van het geplaatste kapitaal vertegenwoordigende, dit schriftelijk en onder een nauwkeurige opgave van de te behandelen onderwerpen aan de directie (…) verzoekt (verzoeken).
2. Indien (…) de directie (…) aan het in lid 1 sub c bedoelde verzoek [geen] gevolg heeft gegeven zodanig, dat de vergadering binnen zes weken na het verzoek van aandeelhouders (…) gehouden kan worden, kan iedere aandeelhouder door de president van de rechtbank worden gemachtigd zelf de oproeping te doen."
en
"Artikel 19.
1. De besluiten van de algemene vergaderingen worden genomen met volstrekte meerderheid van de uitgebrachte stemmen, tenzij in de wet of in deze statuten een grotere meerderheid is voorgeschreven. De navolgende besluiten kunnen slechts worden genomen met een meerderheid van tenminste vijfentachtig procent (85 %) van de uitgebrachte stemmen in een vergadering waarin het gehele kapitaal is vertegenwoordigd:
(…)
g. een besluit tot benoeming van een directeur als bedoeld in artikel 10 lid Pro 2;
(…)
2. Indien (…) de geldigheid van een besluit afhankelijk is van het ter vergadering vertegenwoordigd gedeelte van het kapitaal en dit gedeelte ter vergadering niet vertegenwoordigd is, kan een nieuwe vergadering worden bijeengeroepen, te houden niet eerder dan zeven dagen en niet later dan dertig dagen na die eerste vergadering, waarin het besluit kan worden genomen onafhankelijk van het op deze vergadering vertegenwoordigd gedeelte van het kapitaal, mits met de voor dat besluit geldende meerderheid van stemmen. (…)".
2.6 Sinds de zomer van 2010 verblijft Kronholm wegens persoonlijke omstandigheden in de Verenigde Staten en heeft hij zich niet of nauwelijks beziggehouden met het bestuur van Solenne.
2.7 Een e-mail bericht van Hummelen aan Kronholm, gedateerd 23 februari 2011, houdt onder meer in:
“(…)After long discussions during the recent incomplete shareholders meeting, we have decided to propose to you to step down as managing director (…). I have agreed to take over the position on a temporary basis. (…) This allows for taking many very urgently needed actions in order not to hurt the company in a non-reversible or even catastrophic way. (…) All of us obviously hope that you will (…) take back the lead a.s.a.p. (…)”.
Aan het bericht was een, reeds door de overige aandeelhouders ondertekend, aandeelhoudersbesluit gevoegd, strekkend tot tijdelijke - voor zo lang de ontstentenis van Kronholm zou duren - benoeming van Hummelen tot bestuurder van Solenne. Het bericht hield tevens het verzoek in het aandeelhoudersbesluit te ondertekenen, waarmee het van kracht zou worden.
2.8 Bij e-mailbericht van 14 maart 2011 heeft Kronholm laten weten, kort gezegd, niet te kunnen instemmen met de aanstelling van Hummelen als tijdelijk bestuurder.
2.9 M.G. Pool, verbonden aan RUG, heeft Kronholm op 16 maart 2011 geschreven zich zorgen te maken over de continuïteit van de onderneming. Pool heeft een aantal aangelegenheden opgesomd die op korte termijn aandacht van de bestuurder behoeven, en bij Kronholm aangedrongen op overleg over een oplossing voor Kronholm's ontstentenis.
2.10 Op 1 april 2011 heeft Sieval aan Kronholm een e-mail bericht gestuurd met onder meer de volgende inhoud:
“(…) Mitsubishi (…) [is] ready to talk business, something they already wanted to do in November (…). Obviously, it is in the interest of Solenne and its shareholders that we keep this contact alive and move forward towards a deal. But in order to continue, we need our CEO to be present. You did not agree with the proposal (…) that [Hummelen] should be interim CEO (…) so we have to ask you to (…) be present and consequently act as Solenne’s CEO. (…) we have not heard anything from Konarka these past three/four months. (…) Do you have any information available on this? We cannot afford to lose them as a customer (…) [VKF] and [RUG] ask you to invite all of Solenne’s shareholders for the general shareholders meeting, to be held at May 16th 2011 (…). They both need the final annual report for 2009 (…).”.
2.11 A. Wouterse, verbonden aan VKF, heeft Kronholm bij e-mail van 1 april 2011 laten weten:
“(…) I do have another worry, that is the approval of the annual accounts of 2009. We need these approved figures urgently. And also I don’t want you to continue to run director liabilities due to not depositing the annual accounts. Therefore I must ask/request you as Director of Solenne to schedule a shareholders meeting as soon as possible (…)”.
2.12 Op 14 april 1011 heeft Kronholm een e-mail aan Sieval gestuurd en een aan Pool voornoemd. Een reactie op de verzoeken om een algemene vergadering van aandeelhouders bijeen te roepen houden deze e-mail berichten niet in. Evenmin is in deze berichten enige concrete mededeling gedaan met betrekking tot het tijdstip waarop en de mate waarin Kronholm voornemens was zijn taken als bestuurder weer op zich te nemen.
2.13 Op 27 april 2011 heeft Sieval Kronholm op de hoogte gesteld van de ontvangst van een formele waarschuwing van de arbeidsinspectie van het Ministerie van Sociale Zaken en Werkgelegenheid, gedateerd 17 februari 2011, betreffende overtreding van de Arbeidsomstandighedenwet. Zowel de brief van de arbeidsinspectie als een vertaling in het Engels van de hand van Sieval waren bij het e-mail bericht gevoegd. Sieval vroeg in zijn bericht hoe deze kwestie moest worden behandeld.
2.14 Uit naam van RUG en VKF is Kronholm bij brief van 16 mei 2011 uitgenodigd voor een algemene vergadering van aandeelhouders op 1 juni 2011 te Groningen. In de brief, waaraan een agenda voor de vergadering was gehecht, is melding gemaakt van eerdere, vergeefse verzoeken aan Kronholm om een algemene vergadering bijeen te roepen. Voorts houdt de brief in:
“(…) We don’t receive any information with respect to the business situation of Solenne whatsoever, while it seems that the business is hampering. (…) There needs to be a responsible person to direct the company’s day-to-day business. (…)”.
2.15 Op 1 juni 2011 zijn verzoekers in vergadering bijeen gekomen. Van deze vergadering zijn notulen opgemaakt.
2.16 Konarka, de grootste klant van Solenne, heeft zich op 3 juni 2011 gewend tot Sieval, met het bericht dat zij ondanks herhaalde pogingen sinds een maand geen contact met Kronholm kon krijgen, terwijl zij verlegen zat om een levering van Solenne. Later op diezelfde dag berichtte Konarka Sieval dat zij wist dat Kronholm "were stepping away from Solenne".
2.17 Een bericht van Kronholm, gedateerd 6 juni 2011, aan Hummelen c.s. houdt onder meer in:
“(…) I had a very good meeting with Konarka two weeks ago (…). (…) I hereby resign [my] position (…) from Solenne. [I] will return all Solenne property (…) as soon as we have agreed to our severances in writing and payments have been transferred to [my] personal account. (…).”
2.18 In een brief van 24 juni 2011 aan Kronholm hebben VKF en RUG gewezen op voorzieningen die moeten worden getroffen in verband met het door Kronholm in zijn bovenvermelde bericht van 6 juni 2011 aangeboden ontslag, waaronder de benoeming van een opvolger. In de brief is vermeld dat voor de benoeming van een bestuurder een besluit van de algemene vergadering van aandeelhouders nodig is, met ten minste 85 % van de stemmen. In de brief werd bij Kronholm aangedrongen op medewerking.
2.19 In reactie op bovenvermelde brief van 24 juni 2011 liet Kronholm op 18 juli 2011 weten juridisch advies te zullen inwinnen.
2.20 Solenne was in 2009 en 2010 winstgevend. In de eerste twee kwartalen van 2011 is een verlies van ruim € 60.000 geleden.
2.21 Solenne maakt voor haar bedrijfsvoering gebruik van octrooien en patenten die haar eigendom dan wel eigendom van RUG zijn.
3. De gronden van de beslissing
3.1 Hummelen c.s. hebben aan het verzoek onder meer ten grondslag gelegd dat (i) Solenne geen bestuurder heeft, (ii) de bedrijfsvoering te lijden heeft onder de afwezigheid van een bestuurder, (iii) al geruime tijd geen algemene vergadering van aandeelhouders bijeen is geroepen, met onder meer het gevolg dat de jaarrekeningen 2009 en 2010 niet kunnen worden vastgesteld, (iv) Kronholm zijn taken als bestuurder heeft veronachtzaamd, (v) verzoekers verstoken blijven van informatie. Dit alles levert gegronde redenen op om aan een juist beleid van Solenne te twijfelen, aldus Hummelen c.s., die voorts wijzen op een impasse in de besluitvorming van de algemene vergadering van aandeelhouders.
3.2 Ter terechtzitting hebben zij aan het voorgaande nog toegevoegd dat de Nederlandse bankrekening van Solenne een negatief saldo van €85.000 vertoont, dat Solenne een kredietplafond van € 100.000,00 heeft, dat Solenne thans een verlies van circa € 12.500 per maand lijdt en dat Kronholm nog steeds betalingen verricht, onder andere aan hem zelf en zijn vrouw. Hummelen c.s. hebben geen inzicht in het saldo en het verloop van een in de Verenigde Staten aangehouden bankrekening van Solenne. Hummelen c.s. hebben geen toegang tot klantgegevens en patentgegevens. Die bevinden zich, evenals de financiële administratie, onder Kronholm. Evenmin hebben Hummelen c.s. inzicht in de activiteiten van Kronholm in de Verenigde Staten met betrekking tot de patenten. Konarka heeft inmiddels bestellingen gedaan voor circa € 66.000, aldus nog steeds verzoekers.
3.3 De Ondernemingskamer stelt op grond van de hiervoor weergegeven correspondentie en de stellingen van Hummelen c.s. vast dat Solenne, sinds Kronholm in de zomer van 2010 naar de Verenigde Staten is vertrokken, feitelijk zonder bestuurder is. Deze toestand brengt ernstige belemmeringen voor de bedrijfsvoering en bedreigingen voor de continuïteit van de onderneming mee. Immers, contacten met Konarka en Mitsubishi, die voor Solenne van vitaal belang zijn, worden niet naar behoren onderhouden, een adequate reactie op de waarschuwing van de arbeidsinspectie is uitgebleven, en geen van de andere medewerkers van de onderneming heeft toegang tot de administratie, waaronder klantgegevens en patentgegevens, of tot de bankrekeningen van Solenne.
3.4 De Ondernemingskamer constateert voorts dat onduidelijkheid bestaat over de formele positie van Kronholm als bestuurder sedert zijn mededeling op 6 juni 2011. Hij heeft immers wel zijn ontslag aangeboden, maar niet is gebleken dat de algemene vergadering van aandeelhouders dat ontslag heeft geaccepteerd. De mededeling "As shareholders of Solenne, we acknowledge and accept your resignation as statutory director" in de namens VKF en RUG ondertekende brief van 24 juni 2011, lijkt daartoe op het eerste gezicht niet voldoende te zijn. Daar komt bij dat Kronholm op 12 augustus 2011 nog steeds als bestuurder stond ingeschreven in het handelsregister.
3.5 Algemene vergaderingen van aandeelhouders vinden niet plaats. Dientengevolge zijn geen jaarrekeningen over 2009 en 2010 goedgekeurd en gedeponeerd.
3.6 Uit de in het geding gebrachte correspondentie en de stellingen van verzoekers blijkt van een weigerachtigheid van Kronholm om mee te werken aan het bijeenroepen van algemene vergaderingen en aan oplossingen voor het hiervoor beschreven feitelijk ontbreken van een bestuur. In verband met dit een en ander heerst, in elk geval sinds februari 2011, een algehele impasse in de besluitvorming van Solenne.
3.7 Hummelen c.s. hebben, zo blijkt uit de hiervoor bedoelde correspondentie, door middel van dringende oproepen aan Kronholm getracht de impasse te doorbreken. Toen die pogingen vruchteloos bleken hebben zij echter niet op de in artikel 16 lid 2 van Pro de statuten voorziene wijze zelf een algemene vergadering van aandeelhouders bijeengeroepen. Hierdoor bleef de impasse voortduren. De ter terechtzitting gegeven verklaring voor deze nalatigheid, namelijk dat de te nemen besluiten ingevolge artikel 19 lid 1 van Pro de statuten tegenwoordigheid van het gehele geplaatste kapitaal vereisen en dat op aanwezigheid van Kronholm niet gerekend kon worden, overtuigt niet. Immers, lid 2 van bedoelde bepaling biedt de mogelijkheid een tweede vergadering bijeen te roepen, waarin de besluiten zonder quorum kunnen worden genomen. Dat deze weg niet is gevolgd, bevestigt de onmacht van de aandeelhouders.
3.8 De Ondernemingskamer is van oordeel dat hetgeen in 3.4 tot en met 3.8 is overwogen gegronde twijfel aan een juist beleid van Solenne oplevert. Zij zal daarom een onderzoek naar dat beleid bevelen.
3.9 Voorts noopt de toestand van de vennootschap naar het oordeel van de Ondernemingskamer tot het treffen van onmiddellijke voorzieningen. Het is nodig dat een algemene vergadering van aandeelhouders wordt uitgeschreven, waarin besluiten kunnen worden genomen, onder meer betreffende de vervulling van de positie van bestuurder. De Ondernemingskamer zal daartoe een bestuurder benoemen, die het onder meer tot zijn taak zal dienen te rekenen om een algemene vergadering bijeen roepen, teneinde in zijn eigen opvolging te voorzien. Deze bestuurder zal zich voor de dagelijkse gang van zaken kunnen doen bijstaan door Hummelen en Sieval. Ten einde een voortvarende besluitvorming mogelijk te maken zal de Ondernemingskamer bovendien de in 1.2, onder 3, c, bedoelde onmiddellijke voorziening treffen op de hierna te vermelden wijze. Voor het treffen van andere voorzieningen ziet de Ondernemingskamer vooralsnog geen aanleiding.
3.10 Voor zover Hummelen c.s. hebben beoogd voorzieningen te verzoeken op grond van de artikelen 2:356 jo 2:355 BW, merkt de Ondernemingskamer op dat daarvoor in de onderhavige eerste fase van de procedure geen plaats is.
3.11 Voor de verzochte veroordeling van Kronholm in de kosten van de procedure is geen plaats. Solenne zal de kosten van het onderzoek en van de bestuurder moeten dragen.
4. De beslissing
De Ondernemingskamer:
beveelt een onderzoek naar het beleid en de gang van zaken van Solenne B.V., gevestigd te Groningen, over de periode vanaf 1 januari 2011;
benoemt een nader aan te wijzen en aan partijen bekend te maken persoon teneinde het onderzoek te verrichten;
stelt het bedrag dat het onderzoek ten hoogste mag kosten vast op € 20.000, de verschuldigde omzetbelasting daarin niet begrepen;
bepaalt dat de kosten van het onderzoek ten laste van Solenne B.V. komen en dat zij ten genoege van de onderzoeker voor aanvang van diens werkzaamheden voor de betaling van deze kosten zekerheid dient te stellen;
benoemt bij wijze van onmiddellijke voorziening en vooralsnog voor de duur van het geding en voor zoveel nodig in afwijking en aanvulling van haar statuten een nader aan te wijzen en aan partijen bekend te maken persoon tot bestuurder van Solenne B.V.;
bepaalt dat het salaris en de kosten van deze bestuurder ten laste van Solenne B.V. komen en dat deze vennootschap voor de betaling daarvan ten genoege van de bestuurder voor aanvang van zijn werkzaamheden zekerheid dient te stellen;
bepaalt bij wijze van onmiddellijke voorziening en vooralsnog voor de duur van het geding dat in afwijking van artikel 19 lid 1 van Pro de statuten van Solenne B.V., de tweede volzin, de in dat lid bedoelde besluiten kunnen worden genomen met een meerderheid van ten minste 60% van de uitgebrachte stemmen in de vergadering waarin ten minste 60% van het geplaatste kapitaal is vertegenwoordigd;
wijst af hetgeen meer of anders is verzocht;
verklaart deze beschikking uitvoerbaar bij voorraad.
De beschikking is gegeven door mr. A.M.L. Broekhuijsen-Molenaar, voorzitter, mr. E.A.G. van der Ouderaa en mr. A.C. Faber, raadsheren, mr. J.G. Bax en prof. dr. mr. F. van der Wel RA, raden, in tegenwoordigheid van mr. B.E. Meerdink-Schenau, griffier, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van de Ondernemingskamer van 4 oktober 2011.