Uitspraak
26 juli 2011 (bij vervroeging)
GERECHTSHOF TE AMSTERDAM
VIJFDE MEERVOUDIGE BURGERLIJKE KAMER
ARREST
in de zaak van:
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
HOLLAND REALTY PARTNERS B.V.,
gevestigd te Amsterdam,
APPELLANTE,
advocaat: mr. I.M.C.A. Reinders Folmer te Amsterdam,
t e g e n
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
VNU MEDIA B.V.,
gevestigd te Amsterdam,
GEÏNTIMEERDE,
advocaat: mr. M. van Hooijdonk te Amsterdam.
1. Het geding in hoger beroep
Bij dagvaarding van 25 juni 2010 is appellante, HRP, in hoger beroep gekomen van het vonnis van de rechtbank Haarlem van 7 april 2010, in deze zaak onder zaaknummer/rolnummer 155278/HA ZA 09-302 gewezen tussen haar als eiseres en geïntimeerde, VNU, als gedaagde.
Bij memorie heeft HRP tien grieven tegen het bestreden vonnis aangevoerd, bewijs aangeboden en geconcludeerd dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen voor zover daarbij haar vorderingen zijn afgewezen en alsnog, bij arrest voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, die vorderingen volledig zal toewijzen, met veroordeling van VNU in de kosten van het geding in beide instanties.
Bij memorie heeft VNU de grieven bestreden, bewijsstukken overgelegd, bewijs aangeboden en geconcludeerd dat het hof het bestreden vonnis zal bekrachtigen en HRP zal veroordelen, uitvoerbaar bij voorraad, in de kosten van het hoger beroep.
Op 29 juni 2011 hebben partijen de zaak doen bepleiten, HRP door mr. J.J. Bijkerk, advocaat te Utrecht en VNU door mr. Van Hooijdonk voornoemd en mr. R.T.G. Tros, advocaat te Utrecht. De advocaten hebben hun pleitnotities overgelegd. Partijen hebben inlichtingen verschaft.
Ten slotte is arrest gevraagd.
2. De feiten
De rechtbank heeft in het bestreden vonnis onder 2.1 tot en met 2.12 een aantal feiten als in deze zaak vaststaand aangemerkt. Met grief I betoogt HRP dat de rechtbank onder de vaststaande feiten ook de e-mail van 8 juni 2007 van [ H ] van VNU aan [ P ] van HRP had moeten vermelden. De grief slaagt in zoverre, dat het hof die e-mail ook relevant acht en dus zal meenemen in de hierna te geven samenvatting. Voor het overige bestaat over de feitenvast¬stelling geen geschil, zodat ook het hof van die feiten zal uitgaan. Die feiten, voor zover in hoger beroep van belang en zo nodig aangevuld met feiten die eveneens als gesteld en niet (voldoende) weersproken tussen partijen vast staan, behelzen, kort weergegeven, het navolgende.
i. Op 4 juni 2007 heeft een eerste bespreking plaatsgevonden tussen vertegenwoordigers van VNU en vertegenwoordigers van Trimp en Van Tartwijk Property Consultants N.V. hierna: T&vT), die door VNU was benaderd om advisering en begeleiding te bieden bij de zoektocht van VNU naar nieuwe huisvesting.
ii. Bij e-mailbericht van 7 juni 2007 heeft [ P ] van T&vT (hierna: [ P ]) een “(concept)offerte” doen toekomen aan onder anderen [ H ] van VNU (hierna: [ H ]). Dit stuk bevat onder meer een plan van aanpak, verdeeld in fase I (stappen 1 tot en met 4) en fase II (stap 5). In de offerte staat over de honorering het volgende vermeld:
Honorering
T&vT zal als volgt worden gehonoreerd:
Fase 1 tot en met 4 op basis van bestede tijd.
T&vT hanteert het volgende tarief:
(…)
Fase 5 zal bij definitieve aanhuur van een bestaand gebouw of nieuwbouw worden gehonoreerd op basis van 18% van de eerste jaarhuur zonder incentives, exclusief BTW.
Incentive
T&vT ontvangt als incentive 35% van het resultaat dat middels onderhandeling wordt bereikt. Dit resultaat wordt berekend aan de hand van de in het beslisdocument voor aanhuur vastgelegde budget. Indien één van de andere T&vT ondernemingen een oplossing creëert waarbij T&vT bepaalde risico’s neemt, zullen partijen in overleg treden over de alsdan geldende verdeling van het resultaat.
iii. Op 8 juni 2007 heeft [ H ] per e-mail aan [ P ] het volgende bericht gestuurd:
Fase 1
(…)
Fase 2
Het lijkt me nu te vroeg om afspraken over fase 2 te maken. Ik wil eerst een goed gevoel krijgen bij onze samenwerking en de mogelijkheden voor VNUMedia. Misschien toch wel vast goed om mijn initiele gedachten hierover met jullie te delen. Tijdens ons gesprek heb ik aangegeven dat we alleen overwegen te verhuizen als we dit cash neutraal kunnen doen. Mocht dit het geval zijn, ga ik ervan uit dat wij jullie een marktconforme courtage (…) betalen (ik zal nog even navragen of dit inderdaad 18% is). Mocht er uiteindelijk een deal kunnen worden gerealiseerd die voor VNUMedia cash positief uitpakt, ben ik best bereid om hiervoor aan T&vT een incentive te betalen. Die zou bijvoorbeeld kunnen oplopen naarmate ons voordeel toeneemt. Ik zie een incentive van 35% dan wel als het maximale en dus pas bij een substantieel voordeel voor VNUMedia. Zoals gezegd, zou ik hierover pas na afloop van fase 1 afspraken willen maken.
iv. Bij brief van 13 juli 2007 heeft T&vT aan VNU een opdrachtbevestiging toegezonden, die VNU op 17 juli 2007 ondertekend heeft geretourneerd (hierna: de opdrachtbeves¬tiging). Over de honorering is in de opdrachtbevestiging het volgende vermeld:
Honorering
T&vT zal als volgt worden gehonoreerd:
Stap 1 tot en met 4 op basis van bestede tijd.
T&vT hanteert het volgende tarief:
(…)
Stap 5 zal bij definitieve aanhuur van een bestaand gebouw of nieuwbouw worden gehonoreerd op basis van 18% van de eerste jaarhuur zonder incentives, exclusief BTW.
Incentive
T&vT heeft voorgesteld om als incentive 35% van het resultaat te ontvangen dat middels onderhandeling wordt bereikt. Dit resultaat wordt berekend aan de hand van de in het beslisdocument voor aanhuur vastgelegde budget. VNU en T&vT hebben de intentie uitgesproken dit na afronding van fase 1 definitief vast te leggen. Indien één van de andere T&vT ondernemingen een oplossing creëert waarbij T&vT bepaalde risico’s neemt, zullen partijen in overleg treden over de alsdan geldende verdeling van het resultaat.
v. Eind augustus 2007 is fase I afgerond en heeft VNU het honorarium van fase I ad € 35.000,= aan T&vT voldaan. Eind september 2007 heeft VNU besloten fase II in te gaan.
vi. Naar aanleiding van problemen bij T&vT eind 2007 is een aantal medewerkers (onder wie [ P ]) een nieuwe onderneming begonnen, genaamd HRP, met de afspraak dat HRP de overeenkomst met VNU zou overnemen.
vii. Bij e-mailbericht van 3 januari 2008 heeft [ P ] aan [ X ] (hierna: [ X ]) van VNU als volgt bericht:
Inzake de honorering is fase I reeds door T&vT gefactureerd. Voor fase II is een honorering afgesproken in de vorm van courtage (% van de 1e jaarhuur) en een incentive regeling. Met betrekking tot de incentive regeling heeft u gevraagd een voorstel te doen hoe we dit nader moeten vorm geven. De basis is 35% van een nader te bepalen besparing. Een besparing t.o.v. het huidige huurcontract aan de Ceylonpoort is lastig te bepalen omdat dit een laag huurprijsniveau en bijbehorend kwaliteitsniveau kent. U heeft aangegeven een zo laag mogelijke NCW van het huurcontract na te streven. Wij stellen voor om de initiele contractwaarde gebaseerd op de vraagcondities en op basis van 10 jaar vast te stellen, waarbij in gestaffelde vorm met oplopende kicker een deel van de gerealiseerde besparing hierop ten goede komt aan HRP, met een maximum van 35%.
viii. [ X ] heeft bij e-mailbericht van 4 januari 2008 [ P ] als volgt geantwoord:
ik heb het een en ander overlegd met ([ H ], hof) en wij zijn van mening dat wij een akkoord hadden voor fase 1, hetgeen de fixed fee was en dat wij geen akkoord hebben voor fase 2. Mede gezien de veranderde situatie waarin het voordeel van gezamenlijk een project runnen niet meer aan de orde is. Dit was nl. de basis voor een eventuele incentive regeling.
In dit licht zijn wij dan ook van mening dat het onderhandelen van een goed contract (zo laag mogelijke NCW) wordt afgedekt door een nader overeen te komen courtage voor fase 2 zonder een incentive regeling zoals hieronder beschreven die overigens veel discussie had opgeleverd. Onze huur gaat nl. sowieso omhoog en wat is een relevante benchmark? Daarom stel ik voor om voor fase 2 een courtage of fixed fee overeen te komen die gangbaar is. Laten we dit telefonisch vast stellen a.s. maandag.
ix. Op maandag 7 januari 2008 hebben [ P ] en [ X ] telefonisch met elkaar gesproken.
x. Bij brief van 4 februari 2008 heeft [ P ] aan [ H ] en [ X ] een concept voor een overeenkomst tot contracts¬overneming doen toekomen. De brief vangt aldus aan:
(…) met betrekking tot ons telefonisch onderhoud d.d. 31 december 2007 met de heer [ H ] en na telefonisch overleg met de heer [ X ] op 7 en 9 januari j.l. bevestigen wij het volgende.
(…) HRP (…) heeft de opdracht voor het begeleiden van VNU Media bij het aanhuren van nieuwe kantoorruimte d.d. 7 juni 2007 overgenomen van (…) T&vT (…). De resterende werkzaamheden met betrekking tot de aanhuur zullen door HRP worden uitgevoerd. Derhalve is er geen sprake meer van een opdrachtgever-opdrachtnemer relatie tussen VNU en T&vT.
xi. De definitieve overeenkomst tot contractsoverneming is door de bedrijfsjurist van VNU op papier gezet en namens T&vT (in de overeenkomst Trimp genoemd), VNU en HRP ondertekend. Die overeenkomst bepaalt onder meer:
1.1 Trimp draagt hierbij haar gehele rechtsverhouding tot VNU Media uit hoofde van de Overeenkomst over aan HRP en HRP aanvaardt deze overdracht onvoorwaardelijk, volledig en onherroepelijk.
1.2 Na de in het vorige lid bedoelde overdracht zal VNU Media geen honorering, incentive of andersoortige vergoeding meer aan Trimp verschuldigd zijn uit hoofde van de Overeenkomst of anderszins. Trimp verleent VNU Media dienovereenkomstig volledig en onherroepelijk kwijting.
xii. Op 28 oktober 2008 heeft VNU een huurovereenkomst gesloten met betrekking tot een nieuwe kantoorruimte.
xiii. Op 10 december 2008 heeft [ P ] aan [ H ] een voorstel gestuurd om te komen tot berekening van de aan HRP toekomende incentive. Bij e-mailbericht van 22 december 2008 heeft [ H ] betwist dat VNU een incentive verschuldigd is, omdat daarover nimmer nadere concrete afspraken waren gemaakt en de initiële gesprekken daarover uitsluitend betrekking hadden op de mogelijkheid dat T&vT en VNU samen risicodragend een pand zouden ontwikkelen.
xiv. Op 24 december 2008 heeft HRP VNU een factuur gestuurd voor een bedrag aan incentive groot € 2.064.513,50 (exclusief BTW), zijnde 35% van € 5.898.610,=. De factuur is onbetaald gebleven. De op dezelfde datum gezonden factuur met betrekking tot de courtage is deels na beslaglegging en deels tijdens het geding in eerste aanleg door VNU voldaan.
3. Beoordeling
3.1 In dit geding vordert HRP, na een eiswijziging in eerste aanleg:
VNU te veroordelen tot betaling van € 5.335,= terzake van de buitengerechtelijke incassokosten overeenkomstig het rapport Voorwerk II;
en
primair: VNU te veroordelen tot betaling van € 2.456.771,07, vermeerderd met de wettelijke handelsrente daarover vanaf de vervaldatum van de factuur tot de voldoening, althans een in goede justitie te bepalen bedrag en tot betaling van € 6.545,= terzake van de buitengerechtelijke incassokosten overeenkom¬stig het rapport Voorwerk II, althans een in goede justitie te bepalen bedrag;
subsidiair: VNU te veroordelen om binnen twee weken na betekening met HRP door te onderhandelen en de onderhande¬lingen te goeder trouw en met voortvarendheid voort te zetten en te voltooien, teneinde de berekeningsgrondslag van de door VNU aan HRP verschuldigde incentive van 35% over dat bedrag nader te bepalen, op straffe van een dwangsom van € 5.000,= per dag en indien en voor zover deze onderhandelingen niet uiterlijk binnen twee maanden na betekening zijn voltooid een deskundige aan te wijzen die de berekeningsgrondslag van de incentive voor partijen bindend zal vaststellen en VNU te veroordelen tot betaling van de aldus aan HRP verschuldigde incentive ad 35% over het aldus berekende bedrag binnen 14 dagen na vaststelling van de berekeningsgrondslag, althans in goede justitie een regeling te bepalen;
een en ander met veroordeling van VNU in de kosten van het geding in beide instanties.
3.2 HRP legt aan haar vorderingen het volgende ten grondslag. In de overeenkomst zijn partijen overeengekomen dat T&vT, en na de contractsovername dus HRP, voor de werkzaamheden in fase II naast de courtage aanspraak had op een incentive ten belope van 35% van het resultaat van de onderhandelingen met de toekomstige verhuurder. Ten tijde van het aangaan van de overeenkomst viel echter nog niet goed toe overzien waaruit een (eventueel) toekomstig onderhandelingsresultaat zou kunnen bestaan. Om die reden zijn partijen overeengekomen om de grondslag voor de berekening van het onderhandelingsresultaat eerst na afronding van fase I nader uit te werken. Na de voltooiing van fase I hebben partijen in het telefoongesprek van 7 januari 2008 de berekening verder uitgesteld tot na de afronding van fase II. Er zijn drie manieren om de grondslag van de incentive te berekenen: het bedrag dat VNU bij ondertekening van het huurcontract cash heeft uitbetaald gekregen (€ 6.000.000,=), de door onderhandeling behaalde korting over tien jaar (€ 5.635.000,=) en de contante waarde van de behaalde korting over tien jaar (€ 6.060.830,=). Het gemiddelde resultaat van deze drie berekeningswijzen is de gevorderde incentive. Voor het geval zou worden geoordeeld dat de berekeningsgrondslag niet is vast te stellen omdat die tussen partijen nog moet worden overeengekomen, vordert HRP veroordeling van VNU tot onderhandeling daarover, primair op grond van de overeenkomst en subsidiair op grond van de eisen van redelijkheid en billijkheid.
Daarnaast vordert HRP betaling van buitengerechtelijke incassokosten, zowel over de incentive, als over de courtage, welke laatste immers eerst na beslaglegging en deels eerst tijdens het geding in eerste aanleg is betaald.
3.3 VNU heeft de vorderingen bestreden en daartoe, kort gezegd, het volgende aangevoerd. Over de incentive is geen overeenstemming bereikt. In januari 2008 heeft VNU de incentive van de hand gewezen en HRP is daar vervolgens niet meer op terug gekomen tot twee maanden na afronding van de transactie. Door deze gang van zaken heeft VNU erop mogen vertrouwen dat HRP zich had neergelegd bij het niet bereiken van overeenstemming over enige incentive. HRP van haar kant mocht ook niet meer erop vertouwen dat daarover nog overeen¬stemming zou worden bereikt. Subsidiair voert VNU aan dat de incentive alleen is besproken als een mogelijkheid voor het geval partijen gezamenlijk een kantoorpand zouden ontwikkelen, hetgeen niet is gebeurd. Meer subsidiair stelt VNU zich op het standpunt geen incentive verschuldigd te zijn omdat het onderhandelingsresultaat niet is behaald door HRP, maar door VNU zelf. Met betrekking tot de vordering tot betaling van buitengerechtelijke incasso¬kosten heeft VNU aangevoerd dat HRP geen kosten heeft gemaakt die voor vergoeding in aanmerking komen. Zij heeft verzocht een toewijzende uitspraak niet (zonder zekerheid¬stelling) uitvoerbaar bij voorraad te verklaren.
3.4 Bij het bestreden vonnis heeft de rechtbank de vorderingen van HRP afgewezen.
3.5 De grieven II tot en met VIII bestrijden de overwegingen op grond waarvan de rechtbank de vorderingen met betrekking tot de incentive heeft afgewezen. Zij lenen zich voor gezamenlijke behandeling.
3.6 In de opdrachtbevestiging van medio juli 2007 hebben partijen vastgelegd welke voorwaarden tussen hen zouden gelden als na afronding van fase I zou worden besloten tot verdere samenwerking in fase II. Er is hierbij een onderscheid gemaakt tussen honorering en incentive. De honorering is, voor het geval partijen tot fase II zouden overgaan, reeds definitief vastgesteld op 18%. De formulering met betrekking tot de incentive roept vragen op, die de rechtbank terecht aan de hand van de zogenaamde Haviltex-maatstaf heeft beantwoord, aangezien de desbetreffende bepalingen van de opdrachtbeves¬tiging na het besluit tot verdere samenwerking onderdeel van de overeenkomst tussen partijen zijn geworden.
3.7 De rechtbank heeft haar uitleg van de hier aan de orde zijnde bepalingen met name gebaseerd op de taalkundige betekenis van de daarin gebezigde woorden “voorstel” en “intentie”. Hieraan ontleent de rechtbank dat VNU ervan heeft mogen uitgaan dat slechts was afgesproken dat partijen na afronding van fase I zouden onderhandelen over een eventuele incentive. Naar het oordeel van het hof komen de gebruikte bewoordingen echter in een ander licht te staan wanneer zij worden bezien tegen de achtergrond van het feit dat T&vT in haar (concept)offerte van 7 juni 2007 had vermeld dat zij in fase II een courtage van 18% zou ontvangen alsmede een incentive van 35% van het resultaat dat middels onderhandeling wordt bereikt, en dat VNU, bij monde van [ H ], daarop heeft geantwoord dat hij het te vroeg vond om afspraken over fase II te maken, maar dat zijn initiële gedachte was dat T&vT een marktconforme courtage zou ontvangen en hij bereid was, indien een “deal” zou worden gerealiseerd die “cash positief” uitviel, een incentive te betalen van maximaal 35%. In deze reactie van [ H ] valt op dat aan de opmerking over de incentive hetzelfde voorbehoud is verbonden als aan de opmerking over de courtage, namelijk dat de uitvoering van fase I een “goed gevoel” over de samenwerking zou geven dat zou resulteren in de keuze voor fase II. Bij de beslissing om fase II in te gaan is de courtage dan ook stilzwijgend tussen T&vT en VNU van kracht geworden. Niet valt in te zien waarom datzelfde niet zou gelden voor de incentive van maximaal 35% die VNU bereid was te betalen.
3.8 Uit de e-mail van [ H ] van 8 juni 2007 heeft T&vT/HRP mogen begrijpen dat VNU de door haar gestelde voorwaarde van de ontvangst van een incentive van 35% in zoverre aanvaardde, dat VNU haar in fase II een incentive van maximaal 35% zou betalen in het geval een “deal” zou worden gerealiseerd die “cash positief” zou uitvallen. Een dergelijke afspraak behoeft uiteraard verdere uitwerking, hetgeen door T&vT in de opdracht¬beves¬tiging is uitgedrukt met de woorden “definitief vast (…) leggen”. Aan het feit dat in die bevestiging ook het woord “intentie” is gebruikt komt, gegeven de duidelijke toezegging van [ H ] in zijn e-mail, geen beslissende betekenis toe.
3.9 VNU heeft aangevoerd dat een afspraak als hiervoor bedoeld (maximaal 35% van een nog nader te bepalen grondslag) onvoldoende bepaalbaar is om voor partijen bindend te zijn. Het hof volgt haar daarin niet. Het is duidelijk dat het VNU - en T&vT, die dat standpunt accepteerde, dus ook - erom ging dat T&vT zou mogen meedelen in het eventuele financiële voordeel dat een verhuizing VNU zou opleveren en dat het deel van dat voordeel dat HRP zou toekomen, zou stijgen naarmate dat voordeel groter was, tot een maximum van 35%. Een derge¬lijke niet geheel uitgewerkte afspraak kan met behulp van de instrumenten genoemd in het eerste lid van artikel 6:248 BW Pro worden aangevuld. Aldus is de prestatie van VNU ook wel degelijk voldoende bepaalbaar.
3.10 Noch in de (concept)offerte, noch in de e-mail van [ H ] van 8 juni 2007 noch in de opdrachtbevestiging is enige aanwijzing te vinden dat de incentive alleen zou gelden voor een project dat door VNU en HRP gezamenlijk zou worden ontwikkeld, zoals VNU heeft gesteld. Integendeel, in de (concept)¬offerte en de opdrachtbevestiging is juist een alternatieve regeling neergelegd voor de situatie dat HRP risico zou dragen. Daaruit moet worden afgeleid dat de primaire regeling niet gold voor een gezamenlijke ontwikke¬ling, want een geza¬men¬lijke ontwikkeling bracht onvermijdelijk mee dat HRP enig risico zou dragen. Tegen de achtergrond hiervan acht het hof het verweer van VNU dat de incentive alleen zou gelden bij een gezamen¬lijke ontwikkeling, onvol¬doen¬de gemotiveerd. VNU heeft niet voldoende concreet aangevoerd wat partijen hierover in het gesprek op 4 juni 2007 hebben besproken, hoe dat valt te rijmen met hetgeen in de bovengenoemde stukken is vermeld en hoe zij dientengevolge erop heeft kunnen vertrouwen dat de incentive alleen zou gelden voor een gezamenlijke ontwik¬keling. Bij deze stand van zaken bestaat geen aanleiding VNU toe te laten tot tegenbewijs met betrekking tot de strekking van de opdrachtbevestiging op dit punt. Wel heeft VNU bij gelegenheid van het pleidooi in hoger beroep nog aangevoerd dat een “cash positief” resultaat bij het aanhuren van een bestaand pand ondenkbaar is. Het hof ziet geen aanleiding de juistheid van die stelling te onderzoeken. Als die stelling juist is, zal de vordering van HRP immers hoe dan ook moeten worden afgewezen, omdat niet aan de voorwaarde van een “cash positief” resultaat is voldaan. Mocht bij de berekening van de incentive echter blijken dat er een “cash positief” resultaat is behaald, dan is de stelling onjuist gebleken en kan die dus niet dienen ter adstructie van een van de letterlijke tekst van de opdrachtbeves¬tiging afwijkende uitleg.
3.11 De opdrachtbevestiging geeft T&vT aanspraak op een incentive die is gerelateerd aan het “resultaat dat middels onderhandeling wordt bereikt”. Een beperking tot het resultaat dat door de inspanningen van T&vT is bereikt is daarin niet te lezen. VNU heeft geen concrete feiten of omstandigheden gesteld op grond waarvan zij mocht aannemen dat die beperking wel was overeengekomen, noch is die beperking vanzelfsprekend, gezien de ondersteunende werkzaamheden die T&vT/HRP in ieder geval heeft verricht en die ten tijde van het maken van de afspraak ook van haar konden worden verwacht. Ook dit verweer van VNU moet derhalve worden verworpen.
3.12 Toen VNU en T&vT in september 2007 zonder afwijkende afspraken van fase I in fase II geraakten heeft T&vT erop mogen vertrouwen en heeft VNU moeten begrijpen dat het recht op de incentive deel ging uitmaken van hun rechtsverhouding, evenals de courtage dat deed. Dat het overleg over de verdere uitwerking van de afspraak toen niet aanstonds heeft plaatsgehad was niet opmerkelijk, gelet op het feit dat het precieze percentage en de exacte grondslag van de berekening eerst na de algehele afronding van de transactie konden worden bepaald.
3.13 Ook na september 2007 heeft T&vT/HRP geen handelingen verricht of uitlatingen gedaan op grond waarvan VNU mocht aannemen dat T&vT/HRP haar aanspraak op de incentive liet varen. VNU heeft weliswaar gesteld dat in het telefoongesprek van 7 januari 2008 [ X ] de incentive in duidelijke bewoordingen van de hand heeft gewezen en partijen daarover geen concrete afspraken hebben gemaakt, maar zelfs indien die stelling juist zou zijn, wat HRP betwist, dan volgt daaruit nog niet dat T&vT ondubbelzinnig in die afwijzing heeft berust. De brief van 4 februari 2008 maakt geen melding van het gesprek over de incentive en geeft geen grond voor welk vertrouwen dan ook. Hetzelfde geldt voor de overeenkomst tot contractsoverneming, die alleen in relatie tot T&vT ervan melding maakt dat na de overdracht zij geen aanspraak meer heeft op een incentive. Door de contractsoverneming zelf heeft HRP alle aanspraken jegens VNU verworven, waaronder die op de incentive, zonder dat in die aanspraken enige wijziging is opgetreden. Aan het feit dat T&vT/HRP in de door haar gemaakte berekeningen van de te verwachten kosten van alle alternatie¬ven de kosten van de incentive niet heeft vermeld, heeft VNU evenmin het vertrouwen kunnen ontlenen dat de incentive van de baan was. Niet alleen was de omvang van die kosten niet op voorhand te bepalen, maar ook stond de verschuldigdheid daarvan niet vast. Die hing immers af van het uiteindelijke resultaat van de transactie, “cash positief” of niet. Voor de vergelijkbaarheid van de verschillende objecten was de vermelding bovendien niet nodig, omdat bij alle objecten van een eventueel “cash positief” resultaat hetzelfde deel naar T&vT/HRP zou gaan.
3.14 Op grond van het voorgaande moet worden geoordeeld dat HRP door in de periode tussen januari 2008 en december 2008 niet terug te komen op de kwestie van de incentive haar recht op de incentive niet heeft verwerkt. Gelet op hetgeen partijen in juli 2007 reeds hadden afgesproken bestaat geen grond om, zoals de rechtbank heeft gedaan, nadien gebleven “onduidelijk¬heden” voor “rekening en risico” van HRP te laten komen.
3.15 De slotsom uit het voorgaande is dat als de transactie tot aanhuur van een nieuw pand voor VNU “cash positief” is uitgevallen, dat wil zeggen: als VNU in de nieuwe huursituatie goedkoper uit is dan zij in haar oude huursituatie was, HRP jegens VNU aanspraak heeft op een incentive, waarvan de precieze hoogte afhangt van de omvang van dat positieve resultaat over de eerste periode van het nieuwe huurcontract. HRP heeft in dit geding uitsluitend berekeningen gepresenteerd die uitgaan van een andere vorm van besparing, namelijk die ten opzichte van de oorspronkelijke aanbieding van de verhuurder. Zij zal dan ook in de gelegenheid worden gesteld alsnog een berekening van het haar toekomende in het geding te brengen die uitgaat van de door VNU door de verhuizing bereikte besparing. Het hof zal een verschijning van partijen gelasten om met partijen die berekening en de reactie daarop van VNU te bespreken. Uiterlijk drie weken voor de comparitie zal HRP haar berekening aan het hof en VNU moeten toezenden, waarna VNU uiterlijk een week voor de zitting daarop zal moeten reageren.
3.16 Iedere verdere beoordeling van de grieven II tot en met VIII wordt aangehouden, evenals de beoordeling van de overige grieven.
4. Beslissing
Het hof:
gelast partijen, deugdelijk vertegenwoordigd door een persoon die bevoegd is hen te binden, vergezeld van hun advocaten, tot het hiervoor onder 3.15 omschreven doel te verschijnen ten overstaan van mr. G.J. Visser, daartoe als raadsheer-commissaris benoemd, in het Paleis van Justitie, Prinsengracht 436 te Amsterdam op dinsdag 18 oktober 2011 te 9.30 uur;
gelast HRP uiterlijk drie weken voor de vastgestelde zittingsdatum een berekening van de haar toekomende incentive te doen toekomen aan de raadsheercommissaris en VNU en gelast VNU uiterlijk een week voor de zitting een schriftelijke reactie op die berekening te doen toekomen aan de raadsheer¬commissaris en HRP;
verzoekt partijen, voor zover zij zich ter comparitie willen bedienen van andere nog niet in de procedure overgelegde schriftelijke stukken, deze uiterlijk een week voor de comparitiedatum toe te zenden aan de raadsheer-commissaris, onder gelijktijdige toezending van een afschrift aan de wederpartij;
bepaalt dat de advocaat van HRP dient na te (laten) gaan of partijen en hun advocaten op de hierboven bepaalde dag en tijd kunnen verschijnen en dat deze - zo dat niet het geval mocht zijn - uiterlijk op 23 augustus 2011 schriftelijk en onder opgave van de verhinderdata van alle voornoemde betrokkenen in de periode medio september tot en met medio december 2011 aan het (enquêtebureau van het) hof dient te verzoeken een nieuwe datum te bepalen;
houdt iedere verdere beslissing aan.
Dit arrest is gewezen door mrs. J.C.W. Rang, G.J. Visser en R.J.Q. Klomp en in het openbaar door de rolraadsheer uitgesproken op 26 juli 2011.