Uitspraak
zaaknummer 200.086.798/01 SKG
19 juli 2011
GERECHTSHOF AMSTERDAM
VIERDE MEERVOUDIGE BURGERLIJKE KAMER
ARREST
in de zaak van:
1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid GEZED B.V., gevestigd te Amsterdam,
2. a. de vennootschap onder firma SMART FETISH EN FANTASY,
gevestigd te Amsterdam, alsmede haar vennoten
b. [ X ], en
c. [ Y ],
beiden wonende te [ A ],
3. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
DRAKE’S OF LOS ANGELES B.V., gevestigd te Amsterdam,
4. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[ Z ]’ LE SALON B.V., gevestigd te Amsterdam,
5. [ R ], h.o.d.n. [ R ], wonende te [ A ],
6. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
SUPER DISCOUNT MEGA STORE B.V., gevestigd te Amsterdam,
7. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
OLD SIDE VENUS B.V., gevestigd te Amsterdam,
8. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
A.B.C. VIDEOSHOP B.V., gevestigd te Amsterdam,
9. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
VAN OS & VAN DER PLOEG B.V., gevestigd te Amsterdam,
10. a. de vennootschap onder firma PURE LUST, gevestigd te Amsterdam, alsmede haar vennoten
b. [ W ], en
c. [ A ],
beiden wonende te [ A ],
11. [ H ], h.o.d.n. RED ROSE NOVELTY, wonende te [ A ],
12. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
BININI B.V., gevestigd te Amsterdam,
13. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
BOOKSHOP SAPFO B.V., gevestigd te Amsterdam
14. [ R ], h.o.d.n. THE EROTIC CELLAR,
zaakdoende te Amsterdam,
APPELLANTEN,
advocaat: mr. R.A. IJsendijk te Amsterdam,
t e g e n
de publiekrechtelijke rechtspersoon
GEMEENTE AMSTERDAM,
zetelend te Amsterdam,
GEÏNTIMEERDE,
advocaat: mr. I.M.C.A. Reinders Folmer te Amsterdam.
Partijen worden hierna Gezed c.s. en de Gemeente genoemd.
1. Het geding in hoger beroep
Bij dagvaarding van 4 mei 2011 zijn Gezed c.s. in hoger beroep gekomen van het door de voorzieningenrechter in de rechtbank Amsterdam onder zaaknummer/rolnummer 487120 /KG ZA 11-548 tus-sen hen als eisers en de Gemeente als gedaagde gewezen en op 28 april 2011 uitgesproken vonnis in kort geding. De dagvaar-ding bevat de grieven.
Gezed c.s. hebben tegen het vonnis waarvan beroep 12 grieven aangevoerd, hun eis vermeerderd, producties overgelegd en ge-concludeerd dat het hof het vonnis zal vernietigen en, opnieuw rechtdoende, hun in eerste aanleg ingestelde en in hoger be-roep vermeerderde vorderingen alsnog zal toewijzen, met ver-oordeling van de Gemeente in de kosten van het geding.
Bij memorie heeft de Gemeente de grieven bestreden en geconclu-deerd tot afwijzing van de (vermeerderde) vordering van Gezed c.s. en tot bekrachtiging van het vonnis waarvan beroep, met hoofdelijke veroordeling van Gezed c.s. in de kosten van het ge-ding in hoger beroep, inclusief nakosten.
Partijen hebben ter terechtzitting van 18 mei 2011 hun zaak doen toelichten, Gezed c.s. door mr. IJsendijk voornoemd en de Gemeente door mr. P. Oosterlaken, advocaat te Amsterdam. Beide advocaten hebben zich daarbij bediend van aan het hof overge-legde pleitaantekeningen.
Ten slotte hebben partijen, nadat de zaak in verband met het mo-gelijk bereiken van een schikking voor korte tijd was aangehou-den, het hof verzocht arrest te wijzen.
2. Feiten
De voorzieningenrechter heeft de in het bestreden vonnis onder 2.1 tot en met 2.5 opgesomde feiten tot uitgangspunt genomen. Grief 1 maakt bezwaar tegen overweging 2.3, terwijl volgens de Gemeente de overweging wel juist is. Het hof komt hierop, zono-dig, terug. Voor het overige bestaat omtrent de door de voorzie-ningenrechter opgesomde feiten geen geschil, zodat deze (overi-ge) feiten ook het hof tot uitgangspunt zullen dienen.
3. Beoordeling
3.1. Deze zaak gaat, samengevat, over het volgende.
(i) Gezed c.s. exploiteren sekswinkels in het centrum van Am-sterdam in het 1012-postcodegebied. Deze winkels zijn thans van maandag tot en met zondag geopend tot 02.00 uur.
(ii) In een gezamenlijk rondschrijven van de voorzitter van het dagelijks bestuur van het stadsdeel Centrum en de dis-trictschef Centrum van de politie Amsterdam Amstelland van 9 december 2010 heeft de Gemeente aangekondigd voornemens te zijn om per 1 april 2011 in het 1012-gebied de op grond van de Winkeltijdenwet geldende regels te zullen gaan handhaven, het-geen betekent dat de sekswinkels om 22.00 uur gesloten dienen te zijn. De brief bevat daarover de volgende passage:
“In eerste instantie zal strafrechtelijk worden opgetreden. De politie zal vanaf 1 april 2011 bij constatering van een over-treding een procesverbaal opstellen.
In de regel legt het Openbaar Ministerie bij een 1e constate-ring van overtreding van de Winkeltijdenwet een boete op van € 450,- en bij een 2e constatering € 900,-.
Bij herhaaldelijk overtreden zal het dagelijks bestuur be-stuursrechtelijke handhavingsmaatregelen nemen.”
De Gemeente heeft de termijn met ingang waarvan gehandhaafd zal worden (de zogenoemde ‘begunstigingstermijn’) naderhand gewijzigd tot 1 mei 2011 en vervolgens, in verband met het in-gestelde hoger beroep, tot 29 mei 2011.
(iii) Gezed c.s., althans bijna alle appellanten, exploiteren in de onderneming ook zogenoemde sekscabines, voor de exploi-tatie waarvan een vergunning benodigd is. Op grond van de ver-leende vergunningen mogen de cabines open zijn tot 02.00 uur ’s nachts. In de vanaf 1 februari 2011 verleende vergunningen zijn de ondernemers expliciet gewaarschuwd dat de winkels na 22.00 uur gesloten dienen te zijn, zodat de exploitatie van de sekscabines na dat tijdstip alleen kan plaatsvinden als deze gescheiden is van de detailhandelsfunctie.
(iv) Nadat enkele ondernemers dat in januari 2011 reeds op in-dividuele basis hadden gedaan, hebben Gezed c.s.. de Gemeente per brief van 10 februari 2011 gezamenlijk verzocht om haar voornemen te heroverwegen.
(v) Bij brief van 10 maart 2011 heeft de Gemeente afwijzend op het onder 2.4 genoemde verzoek gereageerd. In deze brief is vermeld dat de Gemeente zich realiseert dat sprake is van een bijzondere situatie gezien de combinatie van sekswinkels met sekscabines en de lange gedoogperiode. De consequenties van de maatregel voor de sekswinkels worden in de brief erkend, maar in de afweging die heeft plaatsgevonden weegt de taak van de overheid en het algemeen belang volgens de Gemeente zwaarder.
(vi) Gezed c.s. vorderen in dit geding, samengevat, de Gemeen-te te gebieden om gedurende een jaar na 1 mei 2011, althans gedurende een door de voorzieningenrechter te bepalen termijn, strikte handhaving van de Winkeltijdenwet achterwege te laten, met dien verstande dat handhaving achterwege zal blijven tot 02.00 uur, althans tot een nader te bepalen tijdstip, op straffe van verbeurte van een dwangsom en met veroordeling van de Gemeente in de proceskosten. In hoger beroep is daaraan toegevoegd de vordering dat aan de Gemeente wordt opgedragen om, wanneer zij haar eerste bestuursrechtelijk appellabele handhavingsbesluit jegens één of meer appellanten bekend heeft gemaakt, niet handhavend op te treden tegen de overige, niet aangeschreven appellanten, tot het moment waarop de voorzie-ningenrechter van de sector bestuursrecht heeft beslist op een verzoek om bedoelde handhaving besluit te schorsen, wederom op straffe van een dwangsom.
(vii) In het vonnis waarvan beroep heeft de voorzieningenrech-ter de gevraagde voorziening afgewezen, met veroordeling van Gezed c.s. in de proceskosten.
3.2. In het vonnis heeft de voorzieningenrechter, samengevat, overwogen
- dat het onderhandelen over (een overgangsperiode met betrek-king tot) de handhaving van de winkeltijden voor sekswinkels in beginsel thuis hoort op het politieke/bestuurlijke platform; als de besluitvorming in dit project heeft plaatsgevonden is voor de burgerlijke rechter slechts een terughoudende rol weggelegd; ci-vielrechtelijk ingrijpen is dan in beginsel alleen aan de orde wanneer sprake is van (dreigend) onrechtmatig handelen door het betrokken bestuursorgaan waarvoor binnen het bestuursrechtelijke traject geen behoorlijke rechtsgang voorhanden is;
- dat de Gemeente in zekere mate rekening heeft gehouden met de belangen van Gezed c.s. door hun in een rondschrijven van 9 de-cember 2010 een begunstigingstermijn te gunnen tot (aanvankelijk in 1 april 2011, later) 1 mei 2011 en door hen in de gelegenheid te stellen voor 1 mei 2011 een bouwaanvraag in te dienen voor het realiseren van een eigen opgang naar de sekscabines en in verband daarmee een verdere verlenging van de overgangstermijn aan te vragen;
- dat de belangen van de individuele ondernemers om hun (indivi-duele) zaak aan de rechter voor te leggen op zichzelf voldoende zijn gewaarborgd, omdat zij – zo nodig in een voorlopige voor-zieningsprocedure - de handhavingsbeslissing kunnen laten toet-sen door de bestuursrechter en een boete door de strafrechter; voor een generieke maatregel bestaat dus geen aanleiding;
- dat er geen rechtsregel is die de Gemeente verplicht om nu al ten aanzien van iedere individuele ondernemer een bestuursrech-telijke handhavingsbeslissing te nemen en, nu het gaat om het beëindigen van een ongeoorloofde situatie, evenmin een verplich-ting bestaat om voorafgaand aan de besluitvorming met de betrok-kenen om de tafel te gaan zitten en de in het geding zijnde be-langen af te wegen;
- dat jarenlang (in casu: niet expliciet) door de Gemeente gedo-gen voor Gezed c.s niet kan leiden tot gerechtvaardigd vertrou-wen dat de gedragslijn ook in de toekomst zal worden voortgezet.
3.3. Alvorens de grieven te behandelen stelt het hof, in navol-ging van de voorzieningenrechter, voorop dat de strafrechtelijke handhaving van de Winkeltijdenwet geen onderwerp is van dit ge-schil omdat het Openbaar Ministerie niet is gedagvaard. Hiervan is onder meer het gevolg dat een van de voornaamste door Gezed c.s. aangevoerde belangen, namelijk dat zij het risico lopen boetes verschuldigd te raken die vaak de dagomzet van veel van de winkeliers te boven gaat, in dit geding slechts een zeer be-perkte rol van betekenis kan spelen. Dergelijke boetes zijn im-mers gevolg van het optreden van het OM en niet van dat van de Gemeente. De stelling van Gezed c.s. dat het OM steeds het be-leid van de Gemeente zal volgen, is door Gezed c.s. niet vol-doende toegelicht. Het enkele gegeven dat de Gemeente en het OM de handhaving van de Winkelsluitingswet in beginsel op elkaar hebben afgestemd, brengt niet noodzakelijk mee dat het OM, in-dien de omstandigheden daartoe nopen, op gegeven moment niet zijn eigen weg zal volgen.
3.4. In grief 2 klagen Gezed c.s. dat de voorzieningenrechter hun vorderingen, kort gezegd ertoe strekkende dat het de Gemeen-te voorlopig wordt verboden om de Winkelsluitingswet bestuurs-rechtelijk te handhaven, te terughoudend heeft getoetst. Gezed c.s. stellen in dit verband dat het de rondschrijven van decem-ber 2010 moet worden aangemerkt als een vaste algemene gedrags-lijn die de kenmerken vertoont van de definitie van een beleids-regel als genoemd in artikel 1:3,lid 4, Awb.
3.5. De klacht dat de voorzieningenrechter te terughoudend heeft getoetst treft geen doel. Het rondschrijven van de gemeente in december 2010, met daarin de aankondiging dat na 1 april 2011 (later verlengd tot 1 mei 2011) tot bestuursdwang zal worden overgegaan, moet aldus worden begrepen dat, waar buiten discus-sie is dat sprake is van een met een (geldige) wet strijdige ac-tiviteit, een algemene voor alle ondernemers geldende begunsti-gingstermijn wordt gegeven alvorens jegens Gezed c.s. individu-eel bestuursdwang zal worden aangezegd. In de aanzegging kunnen specifieke individuele belangen alsnog worden betrokken. Voorts zal, voor iedere appellant, tegen de aanzegging een met waarbor-gen omgeven rechtsgang openstaan, waarin zijn/haar individuele belangen uitvoerig aan de orde kunnen komen en welke rechtsgang er mogelijk toe kan leiden dat ten aanzien van een individuele ondernemer de bestuursdwang niet kan worden uitgeoefend omdat de jegens hem/haar in acht genomen begunstigingstermijn als te kort wordt aangemerkt. Het beroep van Gezed c.s. op het arrest HR 11-10-1996, NJ 1997,165 (Leenders/Tubbergen) gaat niet op omdat in dat geval onzekerheid bestond over de verbindendheid van een al-gemeen verbindend voorschrift, terwijl in de onderhavige zaak de wettelijke bevoegdheid om te kunnen optreden, vaststaat en met betrekking tot de daarbij in acht te nemen begunstigingstermijn in de bestuursrechtelijke procedure plaats zal zijn voor een (individuele) belangenafweging.
Tegen deze achtergrond deelt het hof het oordeel van de voorzie-ningenrechter dat in de onderhavige zaak de burgerlijke rechter terughoudend dient op te treden.
3.6. Gegeven enerzijds het (door het hof zwaarwegend geachte) belang van de Gemeente om in het desbetreffende postcodegebied, mede in het kader van de reeds in het belang van leefbaarheid en veiligheid in dit gebied getroffen maatregelen en de ten opzich-te van andere winkeliers in het postcode gebied te betrachten gelijkheid, tot handhaving van de Winkelsluitingswet over te gaan, en anderzijds de bij Gezed c.s bestaande (reële) belangen om, na een zeer langdurig gedogen van overtreding van de Winkel-sluitingswet - met alle daaraan verbonden gevolgen, zoals onder meer de inrichting van het gehuurde in samenhang met de geëx-ploiteerde sekscabines, en de hoogte van de (mede aan de uren tussen 22.00 en 2.00 uur te behalen omzet gekoppelde) huurprijs en overnamesom van overgenomen vergunningen -, een periode res-pijt te krijgen om te kunnen overschakelen naar de situatie die in overeenstemming is met de Winkelsluitingswet, is het hof met de voorzieningenrechter van oordeel dat onvoldoende aannemelijk is dat de gegeven termijn van 5 maanden (inmiddels, als gevolg van het ingestelde hoger beroep, al verlengd naar 6 maanden) als basistermijn voor alle exploitanten van seksshops in het postco-degebied, los van een eventueel door de Gemeente of de bestuurs-rechter in individuele gevallen te geven langere termijn, niet als onrechtmatig kan worden aangemerkt. Feiten of omstandigheden die tot een ander oordeel kunnen leiden zijn niet gesteld en/of voldoende aannemelijk geworden. In dit verband merkt het hof nog op dat de Gemeente – onbetwist- heeft meegedeeld dat bij haar nog geen enkele bouwaanvrage (voor de splitsing tussen de win-kelruimte en de sekscabines) is ontvangen, of tot het voorlopig oordeel leidt dat door Gezed c.s. niet steeds de redelijkerwijs van hen te verwachten inspanningen worden verricht om hun be-drijfsvoering aan te passen aan de verschillende sluitingstijden van de winkel en de sekscabines.
3.7. Ook het door Gezed c.s. aangevoerde argument dat de Gemeen-te, alvorens het rondschrijven van 10 december 2010 te doen uit-gaan, eerst met Gezed c.s. had moeten overleggen teneinde de bij hen bestaande belangen te kunnen wegen, kan niet tot een ander oordeel leiden. Desgewenst zal het argument, indien van toepas-sing, in de individueel naar aanleiding van aangezegde bestuurs-dwang te voeren procedures bij de bestuursrechter alsnog op zijn merites beoordeeld kunnen worden.
3.8. Het voorgaande leidt ertoe dat de grieven 3 tot en met 10 geen doel treffen. Bij behandeling van grief 1 bestaat geen be-lang omdat het vorenoverwogene geldt zowel in het geval de des-betreffende ondernemer een sekscabine exploiteert als wanneer dat niet zo is. De grieven 11 en 12 hebben naast de overige grieven geen zelfstandige betekenis, zodat deze geen afzonder-lijke behandeling behoeven.
3.9. Het voorgaande leidt er eveneens toe dat de in hoger beroep vermeerderde vordering, zoals hiervoor onder 3.1 (vi) weergege-ven, niet voor toewijzing in aanmerking komt.
3.10. Gezed c.s. zullen als de in het ongelijk gestelde partij (zoals gevorderd en niet bestreden: hoofdelijk) in de proceskos-ten worden veroordeeld.
4. Beslissing
Het hof:
- bekrachtigt het vonnis waarvan beroep;
- wijst de vordering, zover in hoger beroep vermeerderd, af;
- veroordeelt Gezed c.s. hoofdelijk in de kosten van het ge-ding in hoger beroep, tot deze uitspraak aan de zijde van Sch-neider begroot op € 649,- aan verschotten en € 2.682,- aan salaris, en op € 131,- voor nasalaris van de advocaat, te ver-meerderen met € 68,- voor nasalaris van de advocaat en met de kosten van het betekeningsexploot, ingeval niet binnen veer-tien dagen na arrestdatum is voldaan aan de bij dit arrest uitgesproken veroordeling(en) en betekening van dit arrest heeft plaatsgevonden;
- verklaart dit arrest wat de kostenveroordeling betreft uit-voerbaar bij voorraad.
Aldus gewezen door mrs. G.J. Visser, J.H. Huijzer en M. Kremer en in het openbaar door de rolraadsheer uitgesproken op 19 ju-li 2011.