ECLI:NL:GHAMS:2011:BU7820 - Gerechtshof Amsterdam - Ondernemingskamer beveelt onderzoek naar beleid en gang v...

Uitspraak

GERECHTSHOF TE AMSTERDAM

ONDERNEMINGSKAMER

BESCHIKKINGin de zaak met zaaknummer 200.092.219/01 OK

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

[verzoekster],

gevestigd te [...],

VERZOEKSTER,

advocaat:
mr. C.J. Jager, kantoorhoudende te Amsterdam,

t e g e n

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

LEIDSESTRAAT APOTHEEK B.V.,

gevestigd te Amsterdam,

VERWEERSTER,

niet verschenen,

e n t e g e n

1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

FIRST ATJEH HOLDING B.V.,

gevestigd te Amsterdam,

2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

[Belanghebbende 2],

gevestigd te [...],

BELANGHEBBENDEN,

advocaten:
mr. G.C. Vergouwenen
mr. S.J.T. ten Have, kantoorhoudende te Eindhoven.
1. Het verloop van het geding

1.1 In het vervolg zal verzoekster worden aangeduid als [verzoekster] en verweerster als Leidsestraat Apotheek of als de vennootschap. Belanghebbenden zullen afzonderlijk worden aangeduid als FAH respectievelijk [Belanghebbende 2] en gezamenlijk ook als FAH c.s.

1.2 [verzoekster] heeft bij op 15 augustus 2011 ter griffie van de Ondernemingskamer ingekomen verzoekschrift met producties de Ondernemingskamer verzocht, bij beschikking uitvoerbaar bij voorraad,

een onderzoek te bevelen naar het beleid en de gang van zaken van Leidsestraat Apotheek over het tijdvak van 1 september 2008 tot 15 augustus 2011 (de datum van het verzoekschrift);

bij wijze van onmiddellijke voorzieningen voor de duur van het geding

a. FAH te ontslaan als statutair bestuurder van Leidsestraat Apotheek dan wel als zodanig te schorsen;

b. [Belanghebbende 2] te ontslaan als statutair bestuurder van Leidsestraat Apotheek dan wel als zodanig te schorsen;

c. het stemrecht van FAH verbonden aan de door haar gehouden aandelen in Leidsestraat Apotheek te schorsen voor zover het betreft de redding van de Leidsestraat Apotheek;

d. het stemrecht van [Belanghebbende 2] verbonden aan de door haar gehouden aandelen in Leidsestraat Apotheek te schorsen voor zover het betreft de redding van de Leidsestraat Apotheek;

e. zodanige onmiddellijke voorziening(en) te treffen als de Ondernemingskamer in goede justitie geraden acht;

3. Leidsestraat Apotheek te veroordelen in de kosten van de procedure.

1.3 FAH c.s. hebben bij op 6 oktober 2011 ter griffie van de Ondernemingskamer ingekomen verweerschrift met producties de Ondernemingskamer verzocht, bij beschikking uitvoerbaar bij voorraad,

een onderzoek te bevelen naar het beleid en de gang van zaken van Leidsestraat Apotheek 0ver het tijdvak van 1 september 2008 tot 16 augustus 2011;

het onderzoek te doen inrichten en uitvoeren zoals nader omschreven in het verweerschrift;

verzoekster niet ontvankelijk te verklaren in haar verzoek tot het treffen van onmiddellijke voorzieningen althans dat verzoek af te wijzen;

Leidsestraat Apotheek te veroordelen in de kosten van de procedure.

1.4 De verzoeken zijn behandeld ter openbare terechtzitting van de Ondernemingskamer van 20 oktober 2011. Bij die gelegenheid hebben de advocaten de standpunten van de onderscheiden partijen toegelicht aan de hand van – aan de Ondernemingskamer en de wederpartij overgelegde – pleitaantekeningen en wat mr. Jager betreft onder overlegging van op voorhand aan de Ondernemingskamer en de wederpartij gezonden nadere producties.

1.5 Ter voormelde terechtzitting heeft mr. Jager het verzoek zoals weergegeven in 1.2 onder 2 uitgebreid met het verzoek om een onafhankelijk bestuurder te benoemen.

2 De feiten

De Ondernemingskamer gaat uit van de volgende feiten:

2.1

Enig aandeelhouder en bestuurder van [verzoekster] is [A] (hierna [A] te noemen). Enig aandeelhouder van [A] is [B] (hierna [B] te noemen). [B] vormt samen met zijn broer, [C], het bestuur van [A].

2.2

Leidsestraat Apotheek exploiteert een (dienst)apotheek in de Leidsestraat in Amsterdam (hierna: de apotheek te noemen).

2.3

Vanaf 23 mei 2006 waren FAH en [Belanghebbende 2] ieder voor 50% aandeelhouder van Leidsestraat Apotheek. Zij vormden met ingang van die datum tevens het bestuur. Enig aandeelhouder en enig bestuurder van FAH is [D] (hierna [D] te noemen). [E] (hierna [E] te noemen) is enig aandeelhouder en enig bestuurder van [Belanghebbende 2].

2.4

Sinds medio 2005 heeft Leidsestraat Apotheek een kredietfaciliteit ten belope van € 300.000 bij ABN Amro Bank B.V. (hierna ABN Amro te noemen). Leidsestraat Apotheek heeft tot zekerheid van terugbetaling van het krediet haar huidige en toekomstige voorraden en bedrijfsinventaris in pand gegeven aan ABN Amro.

2.5

In januari 2008 hebben [D] en [E] ieder een bedrag van € 250.000 aan Leidsestraat Apotheek geleend. De onderhandse akte van 22 januari 2008, waarin de overeenkomsten van geldlening zijn vastgelegd, luidt, voor zover hier van belang:

“
Artikel 3

De lening loopt tot en met 28 januari 2009 en zal worden afgelost:

- slechts dan als de financiële positie van leningnemer dit toelaat (…)”

In deze overeenkomst is ten behoeve van [D] en [E] een stil pandrecht gevestigd op (toekomstige) handelsvoorraden en vorderingen. In 2008 is in totaal € 340.000 op deze lening afgelost.

2.6

Op 22 februari 2008 heeft Leidsestraat Apotheek een kredietfaciliteit verkregen van CenE Bankiers N.V. (hierna CenE Bankiers te noemen), bestaande uit een krediet van € 500.000 in rekening-courant. Tot zekerheid voor de terugbetaling heeft Leidsestraat Apotheek “
de praktijk” aan CenE Bankiers verpand. Op 7 april 2009 heeft CenE Bankiers de rekening courantfaciliteit van Leidsestraat Apotheek op verzoek van FAH c.s. tijdelijk verhoogd naar € 600.000.

2.7

In september 2008 heeft Leidsestraat Apotheek een overeenkomst tot opdracht gesloten met [verzoekster]. Op grond van deze overeenkomst heeft [verzoekster] haar werknemer [B] aan Leidsestraat Apotheek beschikbaar gesteld om als beherend apotheker werkzaamheden voor Leidsestraat Apotheek uit te voeren tegen betaling van een jaarlijkse vergoeding van € 125.000 exclusief reiskosten. [B] heeft zich als zodanig ingeschreven in het register der gevestigde apothekers dat wordt gehouden door de Inspectie voor de Gezondheidszorg. [B] heeft zijn broer [C] ingeschakeld om hem te assisteren bij het financiële en administratieve gedeelte van zijn werkzaamheden voor Leidsestraat Apotheek.

2.8

Op 31 december 2008 heeft de vennootschap nieuwe aandelen uitgegeven. Sinds deze uitgifte houden FAH en [Belanghebbende 2] ieder 42,5% en [verzoekster] 15% van de aandelen in het geplaatste kapitaal in Leidsestraat Apotheek. [B] trad op voornoemde datum toe tot het bestuur van Leidsestraat Apotheek. De bestuurders waren zelfstandig bevoegd de vennootschap te vertegenwoordigen. De dagelijkse leiding van de apotheek was in handen van [B].

2.9

In een e-mail van 2 november 2009 heeft [E] aan [D], [B] en [C] met betrekking tot de hiervoor onder 2.5 bedoelde lening geschreven, voor zover van belang:

“Indien er bij jullie geen zwaarwegende redenen zijn, zal ik woensdag aan [[D]] en mij ieder 25K terugbetalen. De r.c. komt dan op ca. 407K, hetgeen nog ver onder de afgesproken 450K is.”

[C] heeft hierop bij e-mail van 4 november 2009 geantwoord, voor zover hier van belang:

“2x 25K terugbetalen lijkt ons ook geen probleem, met dien verstande dat er voldoende liquiditeit is voor de verbouwing en uitkering van de winst over 2009. Daarnaast denk ik dat de lening van jullie beiden op een kleine pluk [verzoekster] volledig is afgelost.”

2.1

Leidsestraat Apotheek heeft op 4 november 2009 in totaal € 50.000 afgelost op de hiervoor onder 2.5 bedoelde leningen van [D] en [E].

2.11

Op grond van op 10 februari 2010 gesloten overeenkomsten tot opdracht is Leidsestraat Apotheek een jaarlijkse managementvergoeding van € 72.000 verschuldigd aan zowel FAH als [Belanghebbende 2] ter zake van werkzaamheden van [D] onderscheidenlijk [E]. Op dezelfde datum hebben Leidsestraat Apotheek en [A] een nieuwe overeenkomst gesloten waarin de vergoeding voor de werkzaamheden van [B] is verhoogd tot € 149.000 per jaar inclusief onkostenvergoeding. Voornoemde vergoedingen werden, indien er onvoldoende liquiditeit was, geboekt in de rekening-courantverhouding van Leidsestraat Apotheek met de respectievelijke bestuurders/aandeelhouders.

2.12

Op 31 augustus 2010 is aan FAH en [Belanghebbende 2] elk een bedrag van € 18.000 (exclusief BTW) uitgekeerd ter zake van de managementvergoedingen over de maanden juni, juli en augustus 2010. Op 29 september 2010 is een bedrag van € 48.400 aan [verzoekster] uitgekeerd en in mindering op de vordering in rekening-courant gebracht. FAH en [Belanghebbende 2] hebben op 31 december 2010 ieder een uitkering ontvangen van € 18.000, met welk bedrag de rekening-courant vorderingen telkens zijn verminderd. Op 1 februari 2011 is een bedrag van € 12.000 betaald aan FAH en aan [Belanghebbende 2] betreffende de managementvergoedingen over de maanden november en december 2010. Op laatstgenoemde datum is tevens aan FAH een bedrag van € 829 en aan [Belanghebbende 2] € 693 uitgekeerd als aflossing op de rekening-courantverhouding.

2.13

Leidsestraat Apotheek verkoopt in de door haar geëxploiteerde apotheek naast geneesmiddelen (onder andere) artikelen van L’Oréal Nederland B.V. (voorheen Cosmetique Active Nederland B.V., hierna L’Oréal te noemen). L’Oréal heeft aan Leidsestraat Apotheek een bijdrage toegezegd voor de verbouwing van de apotheek. Voorts bestond tussen Leidsestraat Apotheek en L’Oréal de afspraak dat wanneer een omzet van minimaal € 120.000 aan L’Oréal-producten is gerealiseerd, Leidsestraat Apotheek een eindejaarskorting ontvangt.

2.14

In september 2010 heeft [verzoekster] de naamloze vennootschap Citopharma N.V. (hierna Citopharma te noemen) opgericht. Citopharma exploiteert een webshop waarin onder meer producten van L’Oréal worden verkocht.

2.15

Bij brief van 9 maart 2011 heeft CenE Bankiers aan Leidsestraat Apotheek een offerte uitgebracht voor een verhoging van het krediet in rekening-courant tot € 750.000. [B] heeft – onder meer – bij e-mails van 12 en 17 maart 2011 aan [D] bezwaar gemaakt tegen de verhoging van het krediet.

2.16

[verzoekster] heeft bij brief van 16 maart 2011 haar aandelen in het geplaatste kapitaal van Leidsestraat Apotheek aan haar medeaandeelhouders aangeboden.

2.17

De notulen van de algemene vergadering van aandeelhouders, gehouden op 18 maart 2011, waarin [Belanghebbende 2] (in de notulen afgekort als [Belanghebbende 2]) en FAH aanwezig waren en [verzoekster] (in de notulen afgekort als [verzoekster]) afwezig was, luiden voor zover hier van belang:

“4.Verhoging rekening courant C en E bank.

De C en E bank heeft een offerte afgegeven voor het verhogen van het rekening courant krediet. Dit ter financiering van werkkapitaal van de Leidsestraat Apotheek B.V. De C en E bank vraagt tot zekerheid voor terugbetaling, de verpanding van de praktijk van de apotheek. [verzoekster] heeft te kennen gegeven, de verhoging van het krediet tot op heden niet wenselijk te vinden, daar zij zich afvraagt of deze verhoging belemmerend kan werken i.v.m. eventuele verkoop van de apotheek. FAH en [Belanghebbende 2] achten de verhoging van het rekening courant krediet voor dit moment noodzakelijk. Vast staat, dat op dit moment de offerte van C en E niet getekend kan worden, daar volgens de statuten minimaal 90% van het aandelenkapitaal met een verhoging akkoord moet gaan. Daar [verzoekster] niet op deze aandeelhoudersvergadering is verschenen, kan hier geen beslissing in worden genomen. Door het niet rechtsgeldig kunnen ondertekenen van de C en E offerte, kunnen er financiële negatieve gevolgen voor de Leidsestraat Apotheek B.V. ontstaan. De vergadering besluit daarom, dat deze negatieve financiële gevolgen voor rekening komen voor degene die deze offerte niet wil en/of kan meeondertekenen.

(…)

10.Rekening courant aandeelhouders en schuld aan aandeelhouders

Eerder dit jaar is besloten om per maand te bekijken of en hoeveel hiervan door de Leidsestraat Apotheek B.V. aan de aandeelhouders kan worden terugbetaald.

De vergadering besluit, dat tot eind 2011 geen terugbetaling zal plaatsvinden, tenzij één of meerdere aandeelhouders hun aandeel verkoopt en daardoor een gewijzigde situatie is ontstaan.”

2.18

Op 26 mei 2011 heeft [B] het volgende geschreven aan zijn medebestuurders, voor zover hier van belang:

“Geachte medebestuurders,

Hierbij geef ik schriftelijk te kennen niet aanwezig te kunnen zijn bij de abrupt geplande vergadering van (…) 27 mei 2011. (…)

Onderstaand toch al een korte reactie geven op de voorgestelde agendapunten

(…)

5 Het afscheid nemen van de accountant lijkt me geen goed idee. (…) Gezien de aanbieding van de aandelen van door [verzoekster] is het niet wenselijk dat er nu van accountant wordt gewisseld.”

2.19

De notulen van de bestuursvergadering van 27 mei 2011 waarin enkel [Belanghebbende 2] (afgekort als [Belanghebbende 2]) aanwezig was, luiden, voor zover hier van belang:

“2.Terugbetaling opname rc op 24 mei 2011

[Belanghebbende 2] en FAH hebben op 25 mei 2011 geconstateerd, dat [B] zonder hen of de aandeelhouders daarvan in kennis te stellen 63.469,- aan [verzoekster] heeft betaald.

(…)

5. [verzoekster] veelvuldig overleg, besluit de vergadering bestaande boekhouder te ontslaan en Mazars als nieuwe boekhouder te benoemen.”

2.2

Op 9 juni 2011 hebben FAH c.s. – naar aanleiding van de op 9 maart 2011 uitgebrachte offerte – aan CenE Bankiers bericht de offerte te accepteren.

2.21

In de algemene vergadering van aandeelhouders van Leidsestraat Apotheek van 17 juni 2011, waarin alle aandeelhouders aanwezig waren, is met algemene stemmen besloten tot het ontslag van Rossewij Financiële Dienstverlening B.V. en de benoeming van Mazars Nederland B.V. tot nieuwe accountant van Leidsestraat Apotheek met ingang van het boekjaar 2011.

2.22

ABN Amro heeft, naar aanleiding van een verzoek van [E] van 4 juli 2011, de rekening-courant faciliteit met onmiddellijke ingang opgeheven en de daarbij gestelde zekerheden vrij gegeven.

2.23

Op 18 juli 2011 heeft [F], assistent-apotheker in de apotheek, namens Leidsestraat Apotheek aangifte gedaan van inbraak in de apotheek waarbij zes zakjes met dagopbrengst uit de kleine kluis zijn ontvreemd.

2.24

[D] en [E] enerzijds en Leidsestraat Apotheek anderzijds hebben op 19 juli 2011 een “
allonge”, behorende bij de in 2.6 bedoelde overeenkomsten van geldlening van 22 januari 2008, ondertekend waarin is overeengekomen dat de ten behoeve van voornoemde geldleningovereenkomst gestelde zekerheden komen te vervallen.

2.25

[G] (hierna [G] te noemen) heeft tijdens vakantie van [B] vanaf 21 juli 2011 waargenomen in de apotheek. [B] heeft vanaf zijn vakantieadres [G] vervangen door een andere waarnemend apotheker.

2.26

Op 2 augustus 2011 hebben FAH c.s., in afwezigheid van [B] in verband met vakantie, een bestuursvergadering gehouden waarin onder meer is besloten de managementovereenkomst met [verzoekster] op te schorten en [B] de toegang tot de apotheek te weigeren. In de bestuursvergadering van 9 augustus 2011 is, wederom buiten aanwezigheid van [B], besloten de overeenkomsten tussen Leidsestraat Apotheek en [verzoekster] te ontbinden althans op te zeggen en [B] te verzoeken dan wel te sommeren zich uit te schrijven als gevestigd apotheker van de apotheek.

2.27

FAH en [Belanghebbende 2] hebben op 3 augustus 2011 een bedrag van € 175.000 geleend aan Leidsestraat Apotheek.

2.28

[E] en [D] hebben op 11 augustus 2011 aangifte gedaan van verduistering, oplichting, fraude en handel in illegale medicijnen (evt. in dienstbetrekking) tegen [B]. In het proces-verbaal van de aangifte is onder meer de volgende verklaring van [E] opgenomen:

“Op woensdag 11[bedoeld wordt 10, OK]
augustus 2011 rond 23.00 uur zag ik (…) een auto voor de apotheek aan de Prinsengracht kant stoppen. Ik ben samen met [D] naar buiten gelopen en zag een Seat auto staan. Ik zag ook een jongeman en vrouw staan. Wij herkenden beide personen als [C] en [H]. Wij zagen een kofferbak openstaan en zag dat [C] een blauwkleurige krat van de firma Brocacef groothandel (een farmaceutische) uit de kofferbak wilde pakken. (…) Direct hebben wij deze personen aangehouden en [G] heeft de politie gebeld welke [C] en [H] van ons hebben overgenomen.”

2.29

De Inspectie voor de Gezondheidszorg heeft op 16 augustus 2011 [B] op zijn verzoek uitgeschreven en [D] ingeschreven als gevestigd apotheker voor de apotheek.

2.3

In de bestuursvergadering van 16 augustus 2011 waar alle bestuurders van de vennootschap aanwezig waren, zijn de bestuursbesluiten van 2 en 9 augustus 2011 alsmede de handelingen die namens de vennootschap zijn verricht in verband met deze bestuursbesluiten, voor zover nodig, goedgekeurd, bekrachtigd en bevestigd.

2.31

In de eveneens op 16 augustus 2011 gehouden algemene vergadering van aandeelhouders, waarin alle aandeelhouders van Leidsestraat Apotheek aanwezig waren alsmede een raadsman aan de zijde van [B], is, nadat [B] in de gelegenheid was gesteld zijn zienswijze te geven, met meerderheid van stemmen besloten [B] met onmiddellijke ingang te ontslaan als bestuurder van de vennootschap, hem te ontheffen van zijn bestuurlijke bevoegdheden alsmede daar aantekening van te laten maken in het handelsregister van de Kamer van Koophandel.

2.32

Een e-mail bericht van een medewerkster van L’Oréal aan [E], gedateerd 1 september 2011, houdt onder meer in:

“
(…) de aanbetalingen voor Citopharma (…) zijn ontvangen van het rekeningnummer van [Apotheek] Leidsestraat (…)”.

2.33

FAH c.s. hebben een op 4 oktober 2011 gedateerde, ongetekende verklaring overgelegd, die volgens hen is afgelegd door de
salesmanagervan L’Oréal. Die verklaring houdt onder meer in:

“
[C] (…) laat weten de groeibonus over het jaar 2010 te verdelen onder citopharma en Leidsestraat. De verrekening vindt uiteindelijk plaats als een verrekening op openstanade posten van Citopharma. [L’Oréal heeft] meebetaald aan een verbouwing van apotheek Leidsestraat voor een bedrag van 17000€ (…)”.

2.34

Leidsestraat Apotheek en FAH c.s. hebben in een kort geding procedure gevorderd:
1) veroordeling van [B] en [verzoekster] tot afgifte van de administratie van Leidsestraat Apotheek, 2) een verbod voor [B] en [verzoekster] om werkzaamheden te verrichten voor Leidsestraat Apotheek alsmede 3) een gebod voor [B] en [verzoekster] om alle handelingen te staken en gestaakt te houden die medewerkers en bestuurders van Leidsestraat Apotheek frustreren in de uitoefening van de werkzaamheden. De gevraagde voorzieningen zijn bij vonnis van 13 september 2011 geweigerd.

3.De gronden van de beslissing

3.1

[verzoekster] heeft aan haar stelling dat er gegronde redenen zijn voor twijfel aan een juist beleid van Leidsestraat Apotheek en dat onmiddellijke voorzieningen dienen te worden getroffen ten grondslag gelegd dat de continuïteit van Leidsestraat Apotheek ernstig in gevaar is gekomen door ongeoorloofde handelingen van FAH c.s. Laatstgenoemden ondermijnen het “
farmaceutisch” gezag van [B] en interveniëren in de dagelijkse bedrijfsvoering, wat onacceptabel is aangezien [B] als gevestigd apotheker de eindverantwoordelijkheid draagt voor de apotheek, aldus steeds [verzoekster]. Voorts heeft [verzoekster] ter staving van haar stelling dat er gegronde redenen zijn om aan een juist beleid te twijfelen aangevoerd dat:

i) in de periode 2009 tot 2011 tegen de gemaakte afspraken in betalingen zijn verricht ter zake van management fees en aflossingen op leningen en rekening-courant vorderingen, terwijl de liquiditeitspositie van Leidsestraat Apotheek daar geen ruimte voor bood en andere schuldeisers niet volledig konden worden voldaan;
ii) bij de verhoging van de kredietfaciliteit bij CenE Bankiers, de beëindiging van de kredietfaciliteit bij ABN Amro, de aanstelling van een nieuwe accountant en de beëindiging dan wel ontbinding van de managementovereenkomst met [verzoekster] is gehandeld in strijd met de statutaire bepalingen;
iii) de activa van Leidsestraat Apotheek meerdere keren zijn verpand;
iv) bestuursvergaderingen en algemene vergaderingen van aandeelhouders zijn gehouden zonder inachtneming van de toepasselijke formaliteiten;
v) [B] de toegang tot het elektronisch bankierprogramma van Leidsestraat Apotheek is ontzegd.

[verzoekster] houdt FAH c.s. verantwoordelijk voor de in (i) tot en met (v) vermelde bezwaren.

3.2

Hetgeen FAH c.s. ter bestrijding van de stellingen van [verzoekster] hebben aangevoerd zal zonodig hierna aan de orde komen. FAH c.s. hebben voorts ter ondersteuning van hun in het verweerschrift vervatte verzoek om een onderzoek te gelasten naar het beleid en de gang van zaken van Leidsestraat Apotheek allereerst aangevoerd dat [verzoekster] onrechtmatig gelden heeft onttrokken aan Leidsestraat Apotheek. Volgens FAH c.s. zijn door toedoen van [B] voorschotnota’s van L’Oréal voor leveringen bestemd voor Citopharma betaald ten laste van de rekening van Leidsestraat Apotheek. [verzoekster] heeft verder een eindejaarskorting en een toegezegde verbouwingsbijdrage van L’Oréal ten onrechte doen verrekenen met vorderingen van L’Oréal op Citopharma. Voorts hebben FAH c.s. vastgesteld dat zich kastekorten hebben voorgedaan in de periode dat [B] gevestigd apotheker was van € 68.439 (2010) en € 80.000 (2011). Volgens FAH c.s. heeft [B] de medewerkers van Leidsestraat Apotheek in september 2010 geïnformeerd dat zij geen gebruik meer hoefden te maken van het kasopmaakprogramma, waardoor niet meer gecontroleerd kon worden of de bedragen die in de vennootschap aanwezig zouden moeten zijn, er ook daadwerkelijk waren. Ten tweede is volgens FAH c.s. sprake van verwaarlozing van de financiële administratie van Leidsestraat Apotheek, waarvoor [verzoekster] althans haar bestuurder en aandeelhouder [B] verantwoordelijk was. De financiële administratie, waaronder onder meer wordt verstaan de crediteurenadministratie, de declaraties aan de zorgverzekeraars en de personeelsdossiers, over de jaren 2009 tot en met 2011 is (voor het grootste gedeelte) zoek. De vereiste administratie met betrekking tot de afgeleverde medicijnen ontbreekt eveneens. Daarnaast bestaat er een maandenlange administratieve achterstand, blijken er facturen open te staan tot een bedrag van € 100.000 waarvan de betalingstermijn al is verstreken en is de dekking van het ZiektewetZekerheidsplan door Zilveren Kruis Achmea opgeschort wegens niet-betaling van de premies. Tot slot verwijten FAH c.s. [B] dat hij zijn taak als gevestigd apotheker onbehoorlijk heeft vervuld. [B] heeft gehandeld in strijd met de Geneesmiddelenwet door geneesmiddelen door te leveren aan Apotheek Arnhem-Zuid, van welke apotheek [B] aandeelhouder is en alwaar zijn zus [H] eerste apotheker is, en door medicijnen in het buitenland te kopen, hij is tekortgeschoten in de beveiliging van de apotheek door te verzuimen de alarminstallatie dagelijks in te schakelen en hij heeft disproportionele administratiekosten gemaakt.

3.3

[verzoekster] heeft deze beschuldigingen bestreden met stellingen die hierna voor zover nodig zullen worden besproken.

3.4

De Ondernemingskamer is van oordeel dat sprake is van gegronde redenen om te twijfelen aan de juistheid van het beleid van Leidsestraat Apotheek en overweegt hiertoe als volgt.

3.5

Hetgeen partijen in deze procedure over en weer naar voren hebben gebracht getuigt van een verstoorde verhouding tussen enerzijds FAH c.s., aandeelhouders en tevens bestuurders van de vennootschap, en anderzijds [verzoekster], minderheidsaandeelhouder en voormalig bestuurder van de vennootschap. Of de verstoorde verhouding haar oorzaak vindt in de onder meer uit 2.17 blijkende uiteenlopende visies van partijen over de wijze van (aanvullend) financieren van de vennootschap en – daarmee samenhangend – de aflossing van de leningen van en rekening-courantverhoudingen met de aandeelhouders, kan in het midden blijven. De omstandigheid dat FAH c.s. tegen de wil van [verzoekster] uitvoeringshandelingen hebben verricht ten aanzien van de financiering van de vennootschap (onder meer de in 2.7 vermelde verhoging van de kredietfaciliteit bij CenE Bankiers) en de vervanging van accountant, illustreert de verstoorde verhouding. Een en ander was niet uitsluitend het gevolg van een gebrekkige communicatie tussen de bestuurders en aandeelhouders van Leidsestraat Apotheek, maar, zo blijkt uit de stellingen van partijen, vloeide voort uit onderling wantrouwen. Een diep wantrouwen heeft er voorts toe geleid dat [verzoekster], zo heeft zij ter terechtzitting meegedeeld, buiten de andere aandeelhouders/bestuurders om een bedrag van ruim € 60.000 aan zichzelf heeft doen betalen De verstoorde verhouding is verder onder meer tot uiting gekomen in de in 2.28 vermelde aangifte en procedures en het ontslag van [verzoekster] als bestuurder van de vennootschap.

3.6

Voorts roept de gang van zaken rondom de transacties met L’Oréal vragen op. Niet betwist is dat voorschotnota’s voor aan Citopharma geleverde producten door L’Oréal aan Leidsestraat Apotheek zijn gefactureerd en door Leidsestraat Apotheek zijn betaald. Ook het in 2.32 aangehaalde e-mailbericht wijst hier op. De uiteenzetting van [verzoekster] ter terechtzitting, dat dit het gevolg was van onjuiste boekingen door L’Oréal, noch de uitleg dat die betalingen zijn verrekend met de bijdrage van L’Oréal aan de verbouwing van de apotheek – die zonder nadere concretisering, die ontbreekt, niet aannemelijk is –, biedt een voldoende bevredigende verklaring. Daarnaast is onduidelijk gebleven of, en zo ja tot welk bedrag, een aan Leidsestraat Apotheek toekomende eindejaarskorting voor de behaalde omzet ten goede is gekomen aan Citopharma. Hierbij kan de vraag worden gesteld of [B] zijn eigen belang heeft laten prevaleren boven het vennootschappelijk belang. Immers, [B] had belangen bij de transacties met L’Oréal zowel als bestuurder (en middellijk aandeelhouder) van Leidsestraat Apotheek als in zijn hoedanigheid van aandeelhouder en bestuurder van Citopharma. Aldus lijkt sprake te zijn van belangenverstrengeling. In een dergelijke situatie is het van grote betekenis dat de onderscheiden belangen op zorgvuldige wijze gescheiden worden gehouden. Het betrachten van een zo groot mogelijke openheid is daarvoor een waarborg. De transacties met L’Oréal hebben zich echter kennelijk aan het oog van de andere bestuurders tevens aandeelhouders onttrokken en de vraag is dan ook in hoeverre [verzoekster] de vereiste openheid en zorgvuldigheid heeft betracht.

3.7

Ook de hiervoor in 3.5 vermelde, door [verzoekster] bewerkstelligde betaling van ruim € 60.000 aan zichzelf, wekt de indruk dat [verzoekster] haar eigen belangen stelde boven die van Leidsestraat Apotheek.

3.8

De administratie bij Leidsestraat Apotheek vertoont voorts ernstige gebreken. Een groot deel van de administratie over de jaren 2009 tot 2011 is zoek hetgeen zeer kwalijk is voor een zorginstelling als een apotheek. Dit klemt des te meer nu het ook de administratie van de verstrekte geneesmiddelen betreft. Daarnaast zijn enige tijd de kasafdrachten niet meer deugdelijk geadministreerd en is derhalve onduidelijk welke bedragen per kas zijn betaald. [verzoekster] heeft voorts de stelling van FAH c.s. dat zich kastekorten hebben voorgedaan niet betwist, maar aangevoerd dat die kastekorten mogelijk zijn veroorzaakt doordat er één pinapparaat is voor twee kassa’s die niet aan elkaar kunnen worden gekoppeld. Naar het oordeel van de Ondernemingskamer is daarmee geen bevredigende verklaring gegeven voor de kastekorten, en afgezien daarvan moet het optreden van kastekorten op zichzelf reeds worden aangemerkt als een tekortkoming.

3.9

Uit hetgeen hierboven is overwogen volgt dat gegronde redenen bestaan om te twijfelen aan de juistheid van het beleid van Leidsestraat Apotheek. De Ondernemingskamer zal een onderzoek naar het beleid en de gang van zaken van Leidsestraat Apotheek bevelen over het tijdvak – nu partijen het daarover kennelijk eens zijn – van 1 september 2008 tot 15 augustus 2011, in het bijzonder met betrekking tot de hiervoor overwogen onderwerpen. De onderzoeker zal de door [verzoekster] gestelde schending van wettelijke en statutaire voorschriften, onder meer met betrekking tot besluiten over financiering, tot zijn aandachtpunten kunnen rekenen.

3.1

De Ondernemingskamer merkt nog op dat weliswaar sprake is geweest van driedubbele verpanding, maar dat FAH c.s. onweersproken hebben aangevoerd dat dit zonder opzet is gebeurd en dat het bestuur, zodra zij door de accountant hierop is gewezen maatregelen heeft getroffen om deze ongewenste driedubbele verpanding te beëindigen. Deze omissie is naar het oordeel van de Ondernemingskamer onvoldoende zwaarwichtig om te bijdragen aan het oordeel dat aan een juist beleid moet worden getwijfeld.

3.11

Voorts wijst de Ondernemingskamer er op dat de vraag of en in hoeverre Leidsestraat Apotheek onder verantwoordelijkheid van [verzoekster] in strijd met de Geneesmiddelenwet heeft gehandeld door medicijnen uit het buitenland te betrekken en intercollegiaal te leveren aan een andere apotheek, niet tot haar rechtsmacht behoort. Dit neemt niet weg dat aanwijzingen voor niet regelgeving-conforme handelingen, waaronder de uit de stellingen van partijen voortvloeiende aanwijzingen dat in nachtelijke uren aanzienlijke hoeveelheden medicijnen buiten de apotheek werden gebracht, op zichzelf wel bijdragen aan twijfel aan het beleid van de vennootschap.

3.12

De overige stellingen die partijen aan de onderscheiden verzoeken tot het bevelen van een onderzoek ten grondslag hebben gelegd kunnen bij deze stand van zaken onbesproken blijven.

3.13

De toestand van Leidsestraat Apotheek vereist naar het oordeel van de Ondernemingskamer voorts dat, bij wijze van onmiddellijke voorziening en voor zover nodig in afwijking van de statuten, een commissaris wordt aangesteld die erop zal dienen toe te zien dat (eventuele) besluitvorming binnen (de organen van) Leidsestraat Apotheek plaatsvindt met inachtneming van hetgeen wet, statuten en de vennootschapsrechtelijke redelijkheid en billijkheid vergen. Tevens zal de commissaris erop kunnen toezien dat met de belangen van [verzoekster] als minderheidsaandeelhouder voldoende rekening wordt gehouden. De noodzaak van meer of andere onmiddellijke voorzieningen is naar het oordeel van de Ondernemingskamer onvoldoende gebleken. Niet gesteld of gebleken is dat [verzoekster], [verzoekster] het ontslag van [B] als bestuurder, zal worden benadeeld. De Ondernemingskamer heeft geen reden voor twijfel aan de door FAH c.s. gedane mededeling dat de algemene vergadering van aandeelhouders zal worden opgeroepen overeenkomstig de statutaire en wettelijke bepalingen en dat [verzoekster] antwoord zal krijgen op haar vragen.

3.14

De Ondernemingskamer acht ten slotte termen aanwezig de kosten van het geding tussen de verschenen partijen te compenseren zoals hierna te vermelden.

4.De beslissing

De Ondernemingskamer:

beveelt een onderzoek naar het beleid en de gang van zaken van Leidsestraat Apotheek B.V., gevestigd te Amsterdam, over de periode van 1 september 2008 tot 15 augustus 2011 zoals omschreven in rechtsoverweging 3.9 van deze beschikking;

benoemt mr. M. Holzer te Amsterdam teneinde het onderzoek te verrichten;

stelt het bedrag dat het onderzoek ten hoogste mag kosten vast op € 25.000, de verschuldigde omzetbelasting daarin niet begrepen;

bepaalt dat de kosten van het onderzoek ten laste komen van Leidsestraat Apotheek B.V. en dat zij voor de betaling daarvan ten genoege van de onderzoeker voor de aanvang van diens werkzaamheden zekerheid dient te stellen;

benoemt bij wijze van onmiddellijke voorziening en vooralsnog voor de duur van het geding en voor zover nodig in afwijking van de statuten mr. E.M. Soerjatin te Amsterdam tot commissaris van Leidsestraat Apotheek B.V.;

bepaalt dat het salaris en de kosten van deze commissaris ten laste komen van Leidsestraat Apotheek B.V. en bepaalt dat zij voor de betaling daarvan ten genoege van de commissaris zekerheid dient te stellen voor de aanvang van diens werkzaamheden;

compenseert de kosten van het geding tussen de verschenen partijen aldus dat iedere partij haar eigen kosten draagt;

wijst af het meer of anders gevorderde;

verklaart deze beschikking uitvoerbaar bij voorraad.

Deze beschikking is gegeven door mr. A.C. Faber, voorzitter, mr. F.J.P.M. Haas en mr. M.P. Nieuwe Weme, raadsheren, E.R. Bunt en drs. J. van den Belt, raden, in tegenwoordigheid van mr. A.J. van Wees en mr. H.H.J. Zevenhuijzen, griffiers, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van de Ondernemingskamer van 13 december 2011.

Ondernemingskamer beveelt onderzoek naar beleid en gang van zaken Leidsestraat Apotheek

Uitspraak

2 De feiten

3.De gronden van de beslissing

4.De beslissing