Uitspraak
zaaknummer 200.071.570/01
13 november 2012
13 november 2012
GERECHTSHOF TE AMSTERDAM TWEEDE MEERVOUDIGE BURGERLIJKE KAMER
ARREST
in de zaak van:
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
BRITISH AMERICAN TOBACCO NEDERLAND B.V.,
gevestigd te Amstelveen,
APPELLANTE IN HET PRINCIPAAL APPEL,
GEÏNTIMEERDE IN HET INCIDENTEEL APPEL,
advocaat:
mr. K.A.J. Bisschop, te Amsterdam,
BRITISH AMERICAN TOBACCO NEDERLAND B.V.,
gevestigd te Amstelveen,
APPELLANTE IN HET PRINCIPAAL APPEL,
GEÏNTIMEERDE IN HET INCIDENTEEL APPEL,
advocaat:
mr. K.A.J. Bisschop, te Amsterdam,
t e g e n
de naamloze vennootschap ATRADIUS CREDIT INSURANCE N.V.,
gevestigd te Amsterdam,
GEÏNTIMEERDE IN HET PRINCIPAAL APPEL,
APPELLANTE IN HET INCIDENTEEL APPEL,
advocaat:
mr. W.A.M. Rupert, te Rotterdam.
gevestigd te Amsterdam,
GEÏNTIMEERDE IN HET PRINCIPAAL APPEL,
APPELLANTE IN HET INCIDENTEEL APPEL,
advocaat:
mr. W.A.M. Rupert, te Rotterdam.
1. Het (verdere) geding in hoger beroep
1.1
Het hof zal partijen hierna BAT en Atradius noemen.
1.2
Het hof heeft in deze zaak op 21 juni 2011 een arrest gewezen in het door BAT opgeworpen incident. Voor het verloop van de procedure tot die dag verwijst het hof naar dat arrest.
1.2
Atradius heeft vervolgens bij memorie de grieven van BAT bestreden, een bewijsaanbod gedaan en producties in het geding gebracht. Ook heeft zij van haar kant onder aanvoering van vier grieven hoger beroep ingesteld. Zij heeft geconcludeerd dat het hof het bestreden vonnis met verbetering en aanvulling van gronden zal bekrachtigen met veroordeling van BAT, uitvoerbaar bij voorraad, in de proceskosten.
1.3
BAT heeft de grieven van Atradius bij memorie bestreden en daarbij producties in het geding gebracht.
1.4
Partijen hebben hun zaak op 18 april 2012 doen bepleiten door hun raadslieden, BAT door haar procesadvocaat, Atradius door mrs. F. Stadermann en L.K. de Haan, beiden advocaat te Rotterdam. Voor elk van partijen is gepleit aan de hand van pleitnotities die aan het hof zijn overgelegd. Partijen hebben bij gelegenheid van de pleidooien inlichtingen verschaft.
1.5
Ten slotte hebben partijen het hof gevraagd arrest te wijzen.
2.De grieven
Voor de inhoud van de grieven verwijst het hof naar de memorie van grieven van BAT en de memorie van grieven in het incidenteel hoger beroep van Atradius.
3. Waarvan het hof uitgaat
De rechtbank heeft in het vonnis waarvan beroep in rechtsoverweging nummer 2 onder 2.1 tot en met 2.17 een aantal feiten vastgesteld. De juistheid van die feiten is niet in geding, zodat ook het hof van die feiten zal uitgaan.
4. Behandeling van het hoger beroep
4.1
Het gaat in dit geding om de volgende kwestie.
4.1.1
Tussen BAT en Atradius is in oktober 2007 een zogenoemde kredietverzekering tot stand gekomen die aan BAT met ingang van 15 oktober 2007 dekking biedt voor het verlies dat BAT lijdt indien zij geheel of gedeeltelijk geen betaling ontvangt van haar debiteuren.
4.1.2
Op 5 februari 2009 is aan de vennootschappen van de [L] Groep surseance van betaling verleend, op 6 februari 2009 zijn zij in staat van faillissement verklaard. Groothandel [L] (verder: [L]) is één van die vennootschappen. Op [L] had BAT ten tijde van de faillietverklaring een aanzienlijke vordering. Haar facturen waren tot een bedrag groot € 7.828.363,88 onbetaald gebleven. Deze facturen dateren uit de periode 30 december 2008 tot 30 januari 2009.
4.1.3
BAT heeft in verband met deze onbetaald gebleven facturen onder de kredietverzekering schade-uitkering verzocht aan Atradius.
4.1.4
Voor [L] gold onder de kredietverzekering een kredietlimiet groot € 3.111.000,-. Voor [L] heeft Atradius van meet af aan een lagere kredietlimiet afgegeven dan BAT wilde. BAT heeft begin 2009 aan Atradius gevraagd om voor [L] de kredietlimiet te verhogen van
€ 3.110.000,- naar € 5.000.000,-. Bij faxbrief van 20 januari 2009, een zogenoemd limietaanhangsel, heeft Atradius verhoging geweigerd. In deze brief heeft zij haar weigering toegelicht als volgt:
“Wij hebben de onderstaande kredietlimiet vastgesteld, op basis van het adviesbedrag dat door Atradius Information Services B.V. voor u op de vermelde debiteur is vastgesteld. Zij treedt in de plaats van de kredietlimiet van 14 november 2008.”
en
“Omschrijving (…) toelichting:
(…)
Onze beslissing is gebaseerd op de meest recente cijfers van 31 DEC 2007. Deze:
laten onvoldoende vermogen zien.
laten zwakke resultaten zien.
laten een hoge schuldenlast zien ten opzichte van het eigen vermogen.
laten hoge financiële lasten zien in verhouding tot de operationele winst.
laten een negatief werkkapitaal zien.
(…)
Ondanks onze pogingen zijn wij er niet in geslaagd inzicht te krijgen in de huidige financiële situatie van de debiteur.”
€ 3.110.000,- naar € 5.000.000,-. Bij faxbrief van 20 januari 2009, een zogenoemd limietaanhangsel, heeft Atradius verhoging geweigerd. In deze brief heeft zij haar weigering toegelicht als volgt:
“Wij hebben de onderstaande kredietlimiet vastgesteld, op basis van het adviesbedrag dat door Atradius Information Services B.V. voor u op de vermelde debiteur is vastgesteld. Zij treedt in de plaats van de kredietlimiet van 14 november 2008.”
en
“Omschrijving (…) toelichting:
(…)
Onze beslissing is gebaseerd op de meest recente cijfers van 31 DEC 2007. Deze:
laten onvoldoende vermogen zien.
laten zwakke resultaten zien.
laten een hoge schuldenlast zien ten opzichte van het eigen vermogen.
laten hoge financiële lasten zien in verhouding tot de operationele winst.
laten een negatief werkkapitaal zien.
(…)
Ondanks onze pogingen zijn wij er niet in geslaagd inzicht te krijgen in de huidige financiële situatie van de debiteur.”
4.1.5
Atradius heeft geweigerd om aan BAT schade uit te keren met een beroep op, kortweg, verzwijging. Atradius heeft voor het eerst van dit standpunt doen blijken in haar brief aan BAT van 20 maart 2009.
In deze brief verwijt Atradius aan BAT dat zij voorafgaand aan de totstandkoming van de verzekeringsovereenkomst geen melding heeft gemaakt van de omstandigheid dat [L] toen in zwaar weer verkeerde en zelfs op de rand van het faillissement leek te staan, terwijl zij daarvan wel op de hoogte was.
Dat BAT van de slechte financiële positie van [L] wist, leidt Atradius af uit hetgeen namens BAT op 3 juli 2007 en vervolgens op 7 januari 2008 bij pleidooi naar voren is gebracht tijdens het kort geding dat BAT heeft gevoerd tegen [L].
Als schending van de op BAT rustende mededelingsplicht heeft Atradius in deze brief in het bijzonder aangemerkt:
- het antwoord van BAT op de vraag van Atradius bij
e-mailbericht van 15 oktober 2007
“Do you expect any changes concerning their (hof: Lekkers) payment behaviour in the future”, luidende ‘no’, alsmede
- de ondertekening door BAT op 18 oktober 2007 van de schriftelijke verklaring op het formulier “Opdracht Verzekering Betalingsrisico’s” die luidt
Ondergetekende verklaart dat hem/haar geen ongunstige feiten en/of berichten bekend zijn – c.q. Atradius in kennis te zullen stellen van alle hem/haar bekende ongunstige feiten en/of berichten – die van invloed kunnen zijn op de beoordeling van de kredietwaardigheid van de in de verzekering op te nemen debiteur(en).
In deze brief verwijt Atradius aan BAT dat zij voorafgaand aan de totstandkoming van de verzekeringsovereenkomst geen melding heeft gemaakt van de omstandigheid dat [L] toen in zwaar weer verkeerde en zelfs op de rand van het faillissement leek te staan, terwijl zij daarvan wel op de hoogte was.
Dat BAT van de slechte financiële positie van [L] wist, leidt Atradius af uit hetgeen namens BAT op 3 juli 2007 en vervolgens op 7 januari 2008 bij pleidooi naar voren is gebracht tijdens het kort geding dat BAT heeft gevoerd tegen [L].
Als schending van de op BAT rustende mededelingsplicht heeft Atradius in deze brief in het bijzonder aangemerkt:
- het antwoord van BAT op de vraag van Atradius bij
e-mailbericht van 15 oktober 2007
“Do you expect any changes concerning their (hof: Lekkers) payment behaviour in the future”, luidende ‘no’, alsmede
- de ondertekening door BAT op 18 oktober 2007 van de schriftelijke verklaring op het formulier “Opdracht Verzekering Betalingsrisico’s” die luidt
Ondergetekende verklaart dat hem/haar geen ongunstige feiten en/of berichten bekend zijn – c.q. Atradius in kennis te zullen stellen van alle hem/haar bekende ongunstige feiten en/of berichten – die van invloed kunnen zijn op de beoordeling van de kredietwaardigheid van de in de verzekering op te nemen debiteur(en).
4.1.6
BAT heeft in 2007/2008 in kort geding geprocedeerd tegen [L]. De behandeling van de zaak is op 3 juli 2007 aangehouden teneinde partijen in staat te stellen hun geschil onderling op te lossen, eventueel met hulp van derden.
BAT en [L] hebben Deloitte Consulting (kortweg: Deloitte) bij hun geschil betrokken. Deloitte heeft op 26 september 2007 een presentatie aan BAT en [L] verzorgd. Op de sheets 8 en 9 ten behoeve van deze (powerpoint) presentatie staat:
“Sinds 2005 voldoet LVDLD (hof: [L]) niet aan een van de convenanten eis gesteld door de ING Bank (geconsolideerde net senior total debt/EBITDA ratio).
De interest coverage ratio*convenant zit per jaareinde 2006 dicht tegen het maximum aan en zal in 2007 waarschijnlijk niet gehaald worden door de oplopende rentetarieven in de markt.
LVDLD is ‘in breach’ onder de faciliteit van de ING Bank daar niet aan de convenanten wordt voldaan zoals zijn opgenomen in de ING Bank faciliteit. Hiermee is deze faciliteit opzegbaar en opeisbaar. Aangezien de faciliteit bij NMB-Heller cross defaulted is met de ING Bank faciliteit, kan ING Bank ook de zekerheden gesteld onder de NMB-Heller faciliteit opeisen indien noodzakelijk.
Commentaar Lvdld: ‘Lvdld is van mening dat het bedrijfspand in Apeldoorn genoeg vrije ruimte heeft om in het geval van directe opeisbaarheid de lening bij ING af te lossen. Het aanspreken van de faciliteit bij NMB-Heller welke cross defaulted is met de ING Bank faciliteit, is derhalve ook niet voor de hand liggend.’(…)
Momenteel voldoet LVDLD niet aan de bank convenanten. De bank is zodoende gemachtigd de verstrekte leningen/zekerheden per direct op te eisen.
Commentaar Lvdld: ‘Gegeven de vrije ruimte die zit in het pand in Apeldoorn is dit echter onwaarschijnlijk. Met de bank wordt op dit moment gesproken over andere indices waaraan moet worden voldaan.”Atradius heeft op enig moment de beschikking gekregen over de rapportage van Deloitte.
BAT en [L] hebben Deloitte Consulting (kortweg: Deloitte) bij hun geschil betrokken. Deloitte heeft op 26 september 2007 een presentatie aan BAT en [L] verzorgd. Op de sheets 8 en 9 ten behoeve van deze (powerpoint) presentatie staat:
“Sinds 2005 voldoet LVDLD (hof: [L]) niet aan een van de convenanten eis gesteld door de ING Bank (geconsolideerde net senior total debt/EBITDA ratio).
De interest coverage ratio*convenant zit per jaareinde 2006 dicht tegen het maximum aan en zal in 2007 waarschijnlijk niet gehaald worden door de oplopende rentetarieven in de markt.
LVDLD is ‘in breach’ onder de faciliteit van de ING Bank daar niet aan de convenanten wordt voldaan zoals zijn opgenomen in de ING Bank faciliteit. Hiermee is deze faciliteit opzegbaar en opeisbaar. Aangezien de faciliteit bij NMB-Heller cross defaulted is met de ING Bank faciliteit, kan ING Bank ook de zekerheden gesteld onder de NMB-Heller faciliteit opeisen indien noodzakelijk.
Commentaar Lvdld: ‘Lvdld is van mening dat het bedrijfspand in Apeldoorn genoeg vrije ruimte heeft om in het geval van directe opeisbaarheid de lening bij ING af te lossen. Het aanspreken van de faciliteit bij NMB-Heller welke cross defaulted is met de ING Bank faciliteit, is derhalve ook niet voor de hand liggend.’(…)
Momenteel voldoet LVDLD niet aan de bank convenanten. De bank is zodoende gemachtigd de verstrekte leningen/zekerheden per direct op te eisen.
Commentaar Lvdld: ‘Gegeven de vrije ruimte die zit in het pand in Apeldoorn is dit echter onwaarschijnlijk. Met de bank wordt op dit moment gesproken over andere indices waaraan moet worden voldaan.”Atradius heeft op enig moment de beschikking gekregen over de rapportage van Deloitte.
4.1.7
BAT heeft Atradius in rechte betrokken teneinde schade-uitkering uit hoofde van de kredietverzekering te bewerkstelligen.
De rechtbank heeft in het bestreden tussenvonnis (dat appellabel werd verklaard) een reeks eindbeslissingen gegeven en uiteindelijk geoordeeld dat in de zaak aanvullend onderzoek noodzakelijk is. Zij oordeelde, voor zover in hoger beroep nog van belang:
- dat Atradius in beginsel tot uitkering gehouden is (r.o. 4.2);
- dat de opzet om Atradius te misleiden niet kan worden afgeleid uit het standpunt dat BAT mede naar aanleiding van de rapportage van Deloitte heeft ingenomen in het door haar in 2007/2008 tegen [L] gevoerde kort geding (r.o. 4.3 en verder);
- dat Atradius tijdig een beroep op verzwijging heeft gedaan (r.o. 4.9 e.v.);
- dat de vraag van Atradius aan BAT “Do you expect any changes concerning their payment behaviour in the future” door BAT op 15 oktober 2007 met ‘no’ mocht worden beantwoord (r.o. 4.13 e.v.);
- dat de stelling van Atradius dat de verklaring van BAT d.d. 18 oktober 2007 die luidt: Ondergetekende verklaart dat hem/haar geen ongunstige feiten en/of berichten bekend zijn – c.q. Atradius in kennis te zullen stellen van alle hem/haar bekende ongunstige feiten en/of berichten – die van invloed kunnen zijn op de beoordeling van de kredietwaardigheid van de in de verzekering op te nemen debiteur(en) onjuist is, faalt (r.o. 4.18 e.v.);
- dat het niet-verstrekken door BAT aan Atradius van de rapportage van Deloitte d.d. 26 september 2007 verzwijging in de zin van artikel 7:928 Burgerlijk Wetboek (BW) oplevert alsmede dat gelet op de omstandigheden waaronder de verstrekking achterwege is gebleven, niet kan worden aangenomen dat dit is gebeurd met de opzet om Atradius te misleiden (r.o. 4.20 e.v.);
- dat onderzoek nodig is aangaande de vraag of Atradius voor [L] een nul-limiet zou hebben afgegeven of andere voorwaarden zou hebben bedongen, als zij bekend zou zijn gemaakt met de inhoud van de rapportage van Deloitte alsmede dat daarbij de maatstaf is wat een redelijk handelend verzekeraar in de gegeven omstandigheden met die wetenschap zou hebben gedaan, een en ander als bedoeld in artikel 7:930 leden 2, 3 en 4 BW (r.o. 4.23 e.v.).
De rechtbank heeft in het bestreden tussenvonnis (dat appellabel werd verklaard) een reeks eindbeslissingen gegeven en uiteindelijk geoordeeld dat in de zaak aanvullend onderzoek noodzakelijk is. Zij oordeelde, voor zover in hoger beroep nog van belang:
- dat Atradius in beginsel tot uitkering gehouden is (r.o. 4.2);
- dat de opzet om Atradius te misleiden niet kan worden afgeleid uit het standpunt dat BAT mede naar aanleiding van de rapportage van Deloitte heeft ingenomen in het door haar in 2007/2008 tegen [L] gevoerde kort geding (r.o. 4.3 en verder);
- dat Atradius tijdig een beroep op verzwijging heeft gedaan (r.o. 4.9 e.v.);
- dat de vraag van Atradius aan BAT “Do you expect any changes concerning their payment behaviour in the future” door BAT op 15 oktober 2007 met ‘no’ mocht worden beantwoord (r.o. 4.13 e.v.);
- dat de stelling van Atradius dat de verklaring van BAT d.d. 18 oktober 2007 die luidt: Ondergetekende verklaart dat hem/haar geen ongunstige feiten en/of berichten bekend zijn – c.q. Atradius in kennis te zullen stellen van alle hem/haar bekende ongunstige feiten en/of berichten – die van invloed kunnen zijn op de beoordeling van de kredietwaardigheid van de in de verzekering op te nemen debiteur(en) onjuist is, faalt (r.o. 4.18 e.v.);
- dat het niet-verstrekken door BAT aan Atradius van de rapportage van Deloitte d.d. 26 september 2007 verzwijging in de zin van artikel 7:928 Burgerlijk Wetboek (BW) oplevert alsmede dat gelet op de omstandigheden waaronder de verstrekking achterwege is gebleven, niet kan worden aangenomen dat dit is gebeurd met de opzet om Atradius te misleiden (r.o. 4.20 e.v.);
- dat onderzoek nodig is aangaande de vraag of Atradius voor [L] een nul-limiet zou hebben afgegeven of andere voorwaarden zou hebben bedongen, als zij bekend zou zijn gemaakt met de inhoud van de rapportage van Deloitte alsmede dat daarbij de maatstaf is wat een redelijk handelend verzekeraar in de gegeven omstandigheden met die wetenschap zou hebben gedaan, een en ander als bedoeld in artikel 7:930 leden 2, 3 en 4 BW (r.o. 4.23 e.v.).
4.2
In dit geding hebben partijen over en weer door middel van hun grieven verschillende schakels van de motivering van de rechtbank aan de orde gesteld. Het hof zal de grieven bespreken in de volgorde die raadzaam voorkomt. Een deel van de grieven leent zich voor gezamenlijke bespreking.
4.3
De eerste grief in het incidenteel hoger beroep stelt aan de orde dat de rechtbank de vordering van BAT in beginsel tot de kredietlimiet toewijsbaar heeft geoordeeld. Dat zou onjuist zijn omdat de polis dekking verleent tot 90% van die limiet, in casu een bedrag groot € 2.790.000,-. Dat moet worden begrepen, aldus Atradius, uit de eerste bladzijde van het polisoverzicht waarop staat: Gedekt percentage 90%, alsmede uit de bewoordingen van de polisvoorwaarden, te weten de tweede alinea op pagina 11 van die voorwaarden welke alinea luidt:
“Als het Verzekerde Verlies wordt aangemerkt uw verlies voorzover dit bestaat uit onbetaalde Verzekerde Vorderingen. Het bedrag van onze schadevergoeding zal worden berekend als het
gedekte percentagevan het Verzekerd Verlies danwel van het bedrag van de Kredietlimiet voor de Debiteur, welke van beide laagste is.”
BAT leest deze alinea uit de polisvoorwaarden aldus dat zij zou inhouden dat haar in elk geval het bedrag van de kredietlimiet toekomt.
Het standpunt van BAT is onjuist. Haar lezing stuit af op de op zichzelf heldere bewoordingen van de polisbepaling. Vóór de woorden “het bedrag van de Kredietlimiet” staat het woord ‘van’. Dat nu is een onmiskenbare aanwijzing dat het dekkingspercentage van 90% ook geldt voor het bedrag van de kredietlimiet. BAT heeft zich verder niet beroepen op feiten en/of omstandigheden op grond waarvan aan de hand van de bedoelingen van partijen of de redelijke zin van deze bepaling voor een andere uitleg zou moeten worden gekozen.
Atradius heeft daarom succes met haar eerste grief. De vordering van BAT is ten hoogste tot een bedrag groot
€ 2.790.000,- toewijsbaar.
“Als het Verzekerde Verlies wordt aangemerkt uw verlies voorzover dit bestaat uit onbetaalde Verzekerde Vorderingen. Het bedrag van onze schadevergoeding zal worden berekend als het
gedekte percentagevan het Verzekerd Verlies danwel van het bedrag van de Kredietlimiet voor de Debiteur, welke van beide laagste is.”
BAT leest deze alinea uit de polisvoorwaarden aldus dat zij zou inhouden dat haar in elk geval het bedrag van de kredietlimiet toekomt.
Het standpunt van BAT is onjuist. Haar lezing stuit af op de op zichzelf heldere bewoordingen van de polisbepaling. Vóór de woorden “het bedrag van de Kredietlimiet” staat het woord ‘van’. Dat nu is een onmiskenbare aanwijzing dat het dekkingspercentage van 90% ook geldt voor het bedrag van de kredietlimiet. BAT heeft zich verder niet beroepen op feiten en/of omstandigheden op grond waarvan aan de hand van de bedoelingen van partijen of de redelijke zin van deze bepaling voor een andere uitleg zou moeten worden gekozen.
Atradius heeft daarom succes met haar eerste grief. De vordering van BAT is ten hoogste tot een bedrag groot
€ 2.790.000,- toewijsbaar.
4.4
BAT klaagt met haar eerste grief in het principaal appel over het oordeel van de rechtbank dat Atradius tijdig een beroep op verzwijging heeft gedaan.
BAT wil ingang doen vinden dat aan Atradius niet de termijn van twee maanden als bedoeld in artikel 7:929 lid 1 BW ter beschikking stond maar een kortere termijn van 30 dagen die daartoe in de polisvoorwaarden is opgenomen. Die termijn zou zijn gaan lopen na ontvangst van het door BAT op 5 februari 2009 verzonden schadeformulier, en was op 20 maart 2009, de dag waarop Atradius zich bij brief op verzwijging heeft beroepen, voorbij. Steun voor dit standpunt wil BAT putten uit de volgende tekst op pagina 10 van de polisvoorwaarden:
“
Schade(…)
Claims(…)
2. Reactie
Binnen 30 dagen gerekend vanaf de ontvangst van alle door ons benodigde informatie en documenten zullen wij u berichten omtrent de resultaten van onze schade-beoordeling.”
Atradius heeft bestreden dat dit onderdeel van de polisvoorwaarden de door BAT verdedigde betekenis heeft.
Met de rechtbank is het hof van oordeel dat de door BAT bepleite uitleg van de polisvoorwaarden niet moet worden gevolgd.
De bewoordingen van deze bepaling geven ontoereikende grond om aan te nemen dat bedoeld zou zijn om de termijn van artikel 7:929 lid 1 BW te verkorten. In de eerste plaats valt op dat de tekst op zichzelf niet wijst in de richting van de door BAT verdedigde betekenis. Wat er wel staat, is dat Atradius zich verplicht om bij de afwikkeling van de schade-beoordeling een termijn van 30 dagen in acht te nemen. Verder valt op dat de bepaling deel uitmaakt van een paragraaf over schade hetgeen erop wijst dat partijen hier niet anders hebben willen regelen dan de termijn waaraan Atradius zich had te houden in geval van schade-beoordeling. Schadebeoordeling is iets wezenlijk anders dan het onderzoek van een totstandkomingsgebrek dat aan de verzekeringsovereenkomst kleeft. Verzwijging kan niet zonder meer op één lijn worden gesteld met schade-beoordeling. De stellingen van BAT bevatten verder geen aanwijzing dat hierover in dit geval aan de hand van de bedoelingen van partijen dan wel de redelijke zin van deze bepaling anders zou moeten worden gedacht.
De eerste grief van BAT faalt.
BAT wil ingang doen vinden dat aan Atradius niet de termijn van twee maanden als bedoeld in artikel 7:929 lid 1 BW ter beschikking stond maar een kortere termijn van 30 dagen die daartoe in de polisvoorwaarden is opgenomen. Die termijn zou zijn gaan lopen na ontvangst van het door BAT op 5 februari 2009 verzonden schadeformulier, en was op 20 maart 2009, de dag waarop Atradius zich bij brief op verzwijging heeft beroepen, voorbij. Steun voor dit standpunt wil BAT putten uit de volgende tekst op pagina 10 van de polisvoorwaarden:
“
Schade(…)
Claims(…)
2. Reactie
Binnen 30 dagen gerekend vanaf de ontvangst van alle door ons benodigde informatie en documenten zullen wij u berichten omtrent de resultaten van onze schade-beoordeling.”
Atradius heeft bestreden dat dit onderdeel van de polisvoorwaarden de door BAT verdedigde betekenis heeft.
Met de rechtbank is het hof van oordeel dat de door BAT bepleite uitleg van de polisvoorwaarden niet moet worden gevolgd.
De bewoordingen van deze bepaling geven ontoereikende grond om aan te nemen dat bedoeld zou zijn om de termijn van artikel 7:929 lid 1 BW te verkorten. In de eerste plaats valt op dat de tekst op zichzelf niet wijst in de richting van de door BAT verdedigde betekenis. Wat er wel staat, is dat Atradius zich verplicht om bij de afwikkeling van de schade-beoordeling een termijn van 30 dagen in acht te nemen. Verder valt op dat de bepaling deel uitmaakt van een paragraaf over schade hetgeen erop wijst dat partijen hier niet anders hebben willen regelen dan de termijn waaraan Atradius zich had te houden in geval van schade-beoordeling. Schadebeoordeling is iets wezenlijk anders dan het onderzoek van een totstandkomingsgebrek dat aan de verzekeringsovereenkomst kleeft. Verzwijging kan niet zonder meer op één lijn worden gesteld met schade-beoordeling. De stellingen van BAT bevatten verder geen aanwijzing dat hierover in dit geval aan de hand van de bedoelingen van partijen dan wel de redelijke zin van deze bepaling anders zou moeten worden gedacht.
De eerste grief van BAT faalt.
4.5
De overige grieven, zowel die in het principaal als die in het incidenteel appel, gaan over het verzwijgingsvraagstuk. Centraal staat in dit verband het verwijt van Atradius aan BAT dat zij Atradius de inhoud van de rapportage van Deloitte van 26 september 2007 heeft onthouden, meer in het bijzonder het onderdeel van die rapportage dat [L] de bankconvenanten niet nakwam.
4.6
BAT stelt door middel van haar grieven aan de orde de toepassing die de rechtbank bij de beoordeling van de aan BAT verweten verzwijging heeft gegeven aan de vereisten van kenbaarheid, relevantie en verschoonbaarheid die hier gelden. Volgens BAT had zij de rapportage van Deloitte niet aan Atradius hoeven melden. Kennelijk subsidiair beroept zij zich erop dat die op 15 oktober 2007 telefonisch is besproken met Atradius.
Atradius stelt door middel van haar grieven eveneens de toepassing van de vereisten van kenbaarheid, relevantie en verschoonbaarheid aan de orde. Zij heeft verdedigd dat BAT haar vraag “Do you expect any changes concerning their payment behaviour in the future” met ‘no’ onjuist heeft beantwoord en dat de verklaring van BAT “Ondergetekende verklaart dat hem/haar geen ongunstige feiten en/of berichten bekend zijn – c.q. Atradius in kennis te zullen stellen van alle hem/haar bekende ongunstige feiten en/of berichten – die van invloed kunnen zijn op de beoordeling van de kredietwaardigheid van de in de verzekering op te nemen debiteur(en)” onjuist is.
Volgens Atradius had BAT de opzet om Atradius met de door haar gegeven antwoorden te misleiden.
Het hof overweegt als volgt.
Atradius stelt door middel van haar grieven eveneens de toepassing van de vereisten van kenbaarheid, relevantie en verschoonbaarheid aan de orde. Zij heeft verdedigd dat BAT haar vraag “Do you expect any changes concerning their payment behaviour in the future” met ‘no’ onjuist heeft beantwoord en dat de verklaring van BAT “Ondergetekende verklaart dat hem/haar geen ongunstige feiten en/of berichten bekend zijn – c.q. Atradius in kennis te zullen stellen van alle hem/haar bekende ongunstige feiten en/of berichten – die van invloed kunnen zijn op de beoordeling van de kredietwaardigheid van de in de verzekering op te nemen debiteur(en)” onjuist is.
Volgens Atradius had BAT de opzet om Atradius met de door haar gegeven antwoorden te misleiden.
Het hof overweegt als volgt.
4.7
De totstandkoming van de kredietverzekering wordt gekenmerkt door de volgende feiten en omstandigheden:
- BAT heeft zich in maart 2007 tot Atradius gewend teneinde het kredietrisico dat verbonden was aan de leveringen aan [L] te verzekeren.
- Op 26 maart 2007 heeft overleg plaatsgehad over de door BAT gewenste verzekering tussen, in elk geval, een vertegenwoordiger van BAT, haar Finance Controller Mark Wiechers, en een vertegenwoordiger van Atradius, [K]. Namens BAT is bij die gelegenheid uiteengezet dat zij het kredietrisico dat zij bij [L] liep wilde verzekeren tot een bedrag van 15 miljoen euro. Atradius heeft het verzoek in behandeling genomen. Atradius gaf te kennen onderzoek te willen doen naar de kredietwaardigheid van de debiteuren van BAT alvorens een aanbod te doen. Daartoe wilde zij de beschikking hebben over een overzicht van alle debiteuren van BAT met daarin per debiteur het KvK-nummer, de omzet in 2006 en de door BAT gehanteerde kredietlimiet. Deze gegevens heeft BAT aan Atradius gezonden. Aan de hand daarvan heeft Atradius een risicobeoordeling uitgevoerd.
- Op 7 mei 2007 volgde een tweede bespreking tussen BAT en Atradius. Bij die gelegenheid presenteerde Atradius aan BAT haar aanbod voor een kredietverzekering. Atradius bleek slechts bereid 20% van het kredietrisico van [L] te verzekeren. Atradius gaf bovendien aan dat zij niet bereid was om alléén het kredietrisico van [L] te verzekeren. Als BAT het kredietrisico van [L] wilde verzekeren bij Atradius, diende zij, aldus Atradius, haar hele debiteurenportefeuille bij Atradius te verzekeren. BAT heeft dit aanbod toentertijd niet aanvaard. Verzekering van andere debiteuren dan [L] was voor haar niet aantrekkelijk.
- Na 7 mei 2007 bleef het een paar maanden stil tussen partijen.
- Op 8 oktober 2007 zijn BAT en Atradius opnieuw bijeengekomen om te spreken over een hernieuwd aanbod kredietverzekering van Atradius. Bij die gelegenheid is van gedachten gewisseld aan de hand van een presentatie. Daarin is voor [L] voorzien in een kredietlimiet van 3 miljoen euro.
- Atradius wist vóór de totstandkoming van de verzekeringsovereenkomst uit openbare gegevens dat [L] in financieel opzicht twee slechte jaren (2005 en 2006) achter de rug had (zie in dit verband in het bijzonder de notariële verklaring van [P], senior claims manager bij Atradius); Atradius beroept zich er niet op dat zij in 2007 over aanwijzingen beschikte dat de financiële situatie van [L] in 2007 zou zijn verbeterd.
- Bij e-mail van vrijdag 12 oktober 2007 heeft [J], Finance Director van BAT, zich gewend tot [K] van Atradius. Hij vraagt aan [K] of hij op maandag 15 oktober 2007 met haar kan praten. Hij doet in dit mailbericht mededeling van de procedure in kort geding die tussen BAT en [L] loopt en de voortgang daarvan; in het bijzonder maakt hij in dit mailbericht melding van onderhandelingen over de kredietlimiet die tussen BAT en [L] zou moeten gaan gelden, alsmede van de betrokkenheid van Deloitte bij deze onderhandelingen. Hij stelt de vraag of deze informatie verandering brengt in het aanbod van Atradius en besluit met “Plus a couple of other questions I have.”
- Op 15 oktober 2007 hebben [J] en [K] met elkaar getelefoneerd. Omstreden is tussen partijen of tijdens dit telefoongesprek de rapportage van Deloitte is besproken.
- [K] van Atradius heeft vervolgens bij e‑mail van 15 oktober 2007 namens de “underwriting department” van Atradius de volgende vragen aan BAT gesteld:
(1) What is your oldest invoice at this moment?
(2) What is the payment condition?
(3) In how many days LVDLD (hof: [L]) normally pays?
(4) Do you expect any changes concerning their payment behaviour in the future?
- [J] van BAT heeft deze vragen namens BAT bij e-mail van 15 oktober 2007 als volgt beantwoord:
(1) There are 25 old invoices dating from Nov 2006 til Sep 2007 totalling €307,82. (Highest value invoice € 2.112,42). That’s it – no other invoices are overdue.
(2) 28 days.
(3) 28 days.
(4) No.
- Op 16 oktober 2007 zond [K] een
e-mailbericht aan [J] met het verzoek het aanbod van Atradius te ondertekenen. Aan dat verzoek heeft [J] voldaan.
- Op 18 oktober 2007 heeft Atradius aan BAT een formulier gezonden waarop staat “Opdracht Verzekering Betalingsrisico’s”. Het formulier bevat de verklaring
“Ondergetekende verklaart dat hem/haar geen ongunstige feiten en/of berichten bekend zijn – c.q. Atradius in kennis te zullen stellen van alle hem/haar bekende ongunstige feiten en/of omstandigheden- die van invloed kunnen zijn op de beoordeling van de kredietwaardigheid van de in de verzekering op te nemen debiteur(en).”
Het formulier is ondertekend door [J] van BAT en aan Atradius geretourneerd.
- BAT heeft zich in maart 2007 tot Atradius gewend teneinde het kredietrisico dat verbonden was aan de leveringen aan [L] te verzekeren.
- Op 26 maart 2007 heeft overleg plaatsgehad over de door BAT gewenste verzekering tussen, in elk geval, een vertegenwoordiger van BAT, haar Finance Controller Mark Wiechers, en een vertegenwoordiger van Atradius, [K]. Namens BAT is bij die gelegenheid uiteengezet dat zij het kredietrisico dat zij bij [L] liep wilde verzekeren tot een bedrag van 15 miljoen euro. Atradius heeft het verzoek in behandeling genomen. Atradius gaf te kennen onderzoek te willen doen naar de kredietwaardigheid van de debiteuren van BAT alvorens een aanbod te doen. Daartoe wilde zij de beschikking hebben over een overzicht van alle debiteuren van BAT met daarin per debiteur het KvK-nummer, de omzet in 2006 en de door BAT gehanteerde kredietlimiet. Deze gegevens heeft BAT aan Atradius gezonden. Aan de hand daarvan heeft Atradius een risicobeoordeling uitgevoerd.
- Op 7 mei 2007 volgde een tweede bespreking tussen BAT en Atradius. Bij die gelegenheid presenteerde Atradius aan BAT haar aanbod voor een kredietverzekering. Atradius bleek slechts bereid 20% van het kredietrisico van [L] te verzekeren. Atradius gaf bovendien aan dat zij niet bereid was om alléén het kredietrisico van [L] te verzekeren. Als BAT het kredietrisico van [L] wilde verzekeren bij Atradius, diende zij, aldus Atradius, haar hele debiteurenportefeuille bij Atradius te verzekeren. BAT heeft dit aanbod toentertijd niet aanvaard. Verzekering van andere debiteuren dan [L] was voor haar niet aantrekkelijk.
- Na 7 mei 2007 bleef het een paar maanden stil tussen partijen.
- Op 8 oktober 2007 zijn BAT en Atradius opnieuw bijeengekomen om te spreken over een hernieuwd aanbod kredietverzekering van Atradius. Bij die gelegenheid is van gedachten gewisseld aan de hand van een presentatie. Daarin is voor [L] voorzien in een kredietlimiet van 3 miljoen euro.
- Atradius wist vóór de totstandkoming van de verzekeringsovereenkomst uit openbare gegevens dat [L] in financieel opzicht twee slechte jaren (2005 en 2006) achter de rug had (zie in dit verband in het bijzonder de notariële verklaring van [P], senior claims manager bij Atradius); Atradius beroept zich er niet op dat zij in 2007 over aanwijzingen beschikte dat de financiële situatie van [L] in 2007 zou zijn verbeterd.
- Bij e-mail van vrijdag 12 oktober 2007 heeft [J], Finance Director van BAT, zich gewend tot [K] van Atradius. Hij vraagt aan [K] of hij op maandag 15 oktober 2007 met haar kan praten. Hij doet in dit mailbericht mededeling van de procedure in kort geding die tussen BAT en [L] loopt en de voortgang daarvan; in het bijzonder maakt hij in dit mailbericht melding van onderhandelingen over de kredietlimiet die tussen BAT en [L] zou moeten gaan gelden, alsmede van de betrokkenheid van Deloitte bij deze onderhandelingen. Hij stelt de vraag of deze informatie verandering brengt in het aanbod van Atradius en besluit met “Plus a couple of other questions I have.”
- Op 15 oktober 2007 hebben [J] en [K] met elkaar getelefoneerd. Omstreden is tussen partijen of tijdens dit telefoongesprek de rapportage van Deloitte is besproken.
- [K] van Atradius heeft vervolgens bij e‑mail van 15 oktober 2007 namens de “underwriting department” van Atradius de volgende vragen aan BAT gesteld:
(1) What is your oldest invoice at this moment?
(2) What is the payment condition?
(3) In how many days LVDLD (hof: [L]) normally pays?
(4) Do you expect any changes concerning their payment behaviour in the future?
- [J] van BAT heeft deze vragen namens BAT bij e-mail van 15 oktober 2007 als volgt beantwoord:
(1) There are 25 old invoices dating from Nov 2006 til Sep 2007 totalling €307,82. (Highest value invoice € 2.112,42). That’s it – no other invoices are overdue.
(2) 28 days.
(3) 28 days.
(4) No.
- Op 16 oktober 2007 zond [K] een
e-mailbericht aan [J] met het verzoek het aanbod van Atradius te ondertekenen. Aan dat verzoek heeft [J] voldaan.
- Op 18 oktober 2007 heeft Atradius aan BAT een formulier gezonden waarop staat “Opdracht Verzekering Betalingsrisico’s”. Het formulier bevat de verklaring
“Ondergetekende verklaart dat hem/haar geen ongunstige feiten en/of berichten bekend zijn – c.q. Atradius in kennis te zullen stellen van alle hem/haar bekende ongunstige feiten en/of omstandigheden- die van invloed kunnen zijn op de beoordeling van de kredietwaardigheid van de in de verzekering op te nemen debiteur(en).”
Het formulier is ondertekend door [J] van BAT en aan Atradius geretourneerd.
4.8
BAT en Atradius hebben over en weer aan deze totstandkomingsgeschiedenis van de kredietverzekering uitvoerige beschouwingen gewijd.
Bij de beantwoording van de vraag of aan BAT, de totstandkomingsgeschiedenis van de verzekeringsovereenkomst in aanmerking genomen, verzwijging kan worden verweten stelt het hof het volgende voorop.
De algemene beschouwingen van partijen over hetgeen zij in de fase voorafgaand aan de totstandkoming van de verzekeringsovereenkomst van elkaar redelijkerwijs mochten verwachten bieden weinig houvast. Duidelijk is dat BAT zich in het voorjaar van 2007 tot Atradius heeft gewend, omdat zij uit oogpunt van het door haar binnen haar onderneming gewenste risicobeheer behoefte had aan een extra voorziening teneinde het kredietrisico van [L] te verkleinen. Dat kan Atradius niet zijn ontgaan. Duidelijk is ook dat Atradius uit de in 2007 beschikbare openbare gegevens vóór de totstandkoming van de verzekeringsovereenkomst wist dat [L] twee slechte jaren achter de rug had. BAT mocht veronderstellen dat Atradius in zover was geïnformeerd. Dat nu is uitgangspunt bij de beantwoording van de vraag of BAT Atradius meer of anders had moeten informeren dan zij gedaan heeft.
Dat betekent dat het hof onder ogen heeft te zien of specifieke feiten en omstandigheden, waaronder ook het gedrag van Atradius moet worden gerekend, de slotsom rechtvaardigen dat BAT Atradius meer of anders had moeten informeren.
Bij de beantwoording van de vraag of aan BAT, de totstandkomingsgeschiedenis van de verzekeringsovereenkomst in aanmerking genomen, verzwijging kan worden verweten stelt het hof het volgende voorop.
De algemene beschouwingen van partijen over hetgeen zij in de fase voorafgaand aan de totstandkoming van de verzekeringsovereenkomst van elkaar redelijkerwijs mochten verwachten bieden weinig houvast. Duidelijk is dat BAT zich in het voorjaar van 2007 tot Atradius heeft gewend, omdat zij uit oogpunt van het door haar binnen haar onderneming gewenste risicobeheer behoefte had aan een extra voorziening teneinde het kredietrisico van [L] te verkleinen. Dat kan Atradius niet zijn ontgaan. Duidelijk is ook dat Atradius uit de in 2007 beschikbare openbare gegevens vóór de totstandkoming van de verzekeringsovereenkomst wist dat [L] twee slechte jaren achter de rug had. BAT mocht veronderstellen dat Atradius in zover was geïnformeerd. Dat nu is uitgangspunt bij de beantwoording van de vraag of BAT Atradius meer of anders had moeten informeren dan zij gedaan heeft.
Dat betekent dat het hof onder ogen heeft te zien of specifieke feiten en omstandigheden, waaronder ook het gedrag van Atradius moet worden gerekend, de slotsom rechtvaardigen dat BAT Atradius meer of anders had moeten informeren.
4.9
Het geschil van partijen spitst zich toe op het verwijt van Atradius aan BAT dat BAT Atradius niet heeft bekend gemaakt met de inhoud van de presentatie van Deloitte van 26 september 2007, met name het onderdeel daaruit dat [L] tekortschoot in de nakoming van haar bankconvenanten.
Daaruit leidt het hof af dat in de visie van Atradius BAT zich vooral na 26 september 2007 schuldig heeft gemaakt aan, kortweg, verzwijging. De stellingen van Atradius houden verder ook niets in waaruit op goede grond kan worden afgeleid dat BAT vóór 26 september 2007 wist dat [L] haar bankconvenanten schond.
Daaruit leidt het hof af dat in de visie van Atradius BAT zich vooral na 26 september 2007 schuldig heeft gemaakt aan, kortweg, verzwijging. De stellingen van Atradius houden verder ook niets in waaruit op goede grond kan worden afgeleid dat BAT vóór 26 september 2007 wist dat [L] haar bankconvenanten schond.
4.1
Het gaat er tussen partijen dus meer toegespitst om of BAT na 26 september 2007 gehouden was om Atradius te informeren over de schending door [L] van haar bankconvenanten.
4.11
Anders dan BAT betoogt, stond het Atradius na haar brief van 20 maart 2009 vrij om haar beroep op verzwijging in het bijzonder te gronden op de omstandigheid dat haar de informatie van Deloitte was onthouden. De inhoud van de brief van 20 maart 2009 is niet zodanig dat BAT daaraan gerechtvaardigd de verwachting kon ontlenen dat Atradius zich op het ontbreken van die informatie niet zou beroepen.
4.12
De bevindingen van Deloitte zijn relevant voor de beoordeling van het kredietrisico van [L]. Het is evenwel niet zonder meer duidelijk of deze bevindingen iets toevoegen aan hetgeen al bij BAT en Atradius bekend was en wat BAT in dit opzicht mocht veronderstellen.
In de eerste plaats is hier vermeldenswaard dat Deloitte niet alleen melding maakt van schending van de bankenconvenanten door [L] maar ook toevoegt dat [L] het risico dat daarin besloten ligt als niet heel groot taxeert omdat haar bedrijfspand toereikende zekerheid voor de banken oplevert en zij met de banken in overleg is getreden over, naar het hof begrijpt, een aangepast financieringsarrangement. De urgentie van de informatie van Deloitte is dientengevolge niet zo gemakkelijk vast te stellen. Al evenmin valt gemakkelijk vast te stellen of BAT deze informatie had moeten doorgeven aan Atradius.
De wijze waarop BAT de informatie van Deloitte tijdens het kort geding tegen [L] heeft behandeld, brengt het hof niet tot een ander oordeel. Terecht heeft de rechtbank geoordeeld dat de behandeling door BAT van de informatie van Deloitte tijdens het kort geding tegen [L] moet worden geduid binnen de context van deze procedure, zodat BAT daaraan niet zo letterlijk kan worden gehouden als Atradius in dit geding heeft bepleit.
In de eerste plaats is hier vermeldenswaard dat Deloitte niet alleen melding maakt van schending van de bankenconvenanten door [L] maar ook toevoegt dat [L] het risico dat daarin besloten ligt als niet heel groot taxeert omdat haar bedrijfspand toereikende zekerheid voor de banken oplevert en zij met de banken in overleg is getreden over, naar het hof begrijpt, een aangepast financieringsarrangement. De urgentie van de informatie van Deloitte is dientengevolge niet zo gemakkelijk vast te stellen. Al evenmin valt gemakkelijk vast te stellen of BAT deze informatie had moeten doorgeven aan Atradius.
De wijze waarop BAT de informatie van Deloitte tijdens het kort geding tegen [L] heeft behandeld, brengt het hof niet tot een ander oordeel. Terecht heeft de rechtbank geoordeeld dat de behandeling door BAT van de informatie van Deloitte tijdens het kort geding tegen [L] moet worden geduid binnen de context van deze procedure, zodat BAT daaraan niet zo letterlijk kan worden gehouden als Atradius in dit geding heeft bepleit.
4.13
Hoe BAT met de informatie van Deloitte had om te gaan in haar verhouding met Atradius is in hoge mate afhankelijk van het gedrag van Atradius. Atradius behoort binnen redelijke grenzen ervoor te zorgen dat wordt voorkomen dat zij onbekend blijft met voor haar van belang zijnde feiten en omstandigheden.
Atradius heeft aangevoerd dat zij vragen heeft gesteld aan BAT op grond van welke vragen het aan BAT duidelijk moet zijn geweest dat zij de van Deloitte verkregen informatie niet aan Atradius mocht onthouden.
Atradius heeft zich beroepen op de vier schriftelijke vragen die zij op 15 oktober 2007 per e-mail aan BAT heeft voorgelegd. Op haar vierde vraag, luidende: “Do you expect any changes concerning their payment behaviour in the future?”, had BAT, zo betoogt Atradius, behoren te antwoorden dat bij [L] betalingsproblemen waren te verwachten, omdat [L] haar bankconvenanten schond.
De verklaring op het aan BAT toegezonden formulier had zij volgens Atradius op 18 oktober 2007 niet zonder meer mogen ondertekenen.
Atradius heeft aangevoerd dat zij vragen heeft gesteld aan BAT op grond van welke vragen het aan BAT duidelijk moet zijn geweest dat zij de van Deloitte verkregen informatie niet aan Atradius mocht onthouden.
Atradius heeft zich beroepen op de vier schriftelijke vragen die zij op 15 oktober 2007 per e-mail aan BAT heeft voorgelegd. Op haar vierde vraag, luidende: “Do you expect any changes concerning their payment behaviour in the future?”, had BAT, zo betoogt Atradius, behoren te antwoorden dat bij [L] betalingsproblemen waren te verwachten, omdat [L] haar bankconvenanten schond.
De verklaring op het aan BAT toegezonden formulier had zij volgens Atradius op 18 oktober 2007 niet zonder meer mogen ondertekenen.
4.14
Naar het oordeel van het hof is genoemde vierde vraag voor verschillende uitleg vatbaar.
Uit de bewoordingen van de vraag kan redelijkerwijs worden afgeleid dat het Atradius erom te doen was zich aanvullend te informeren over het recente betalingsgedrag van [L]. Dat geldt te meer als deze vraag wordt gelezen in samenhang met de drie eraan voorafgaande vragen naar het betalingsgedrag van [L]. Vooral de woorden ‘payment behaviour’ in de vierde vraag geven weinig aanleiding te veronderstellen dat het Atradius om meer ging dan het betalingsgedrag van [L].
BAT mocht deze vraag evenwel toch niet zo beperkt opvatten als zij uit hetgeen al tussen partijen was voorgevallen, redelijkerwijs had moeten begrijpen dat het Atradius om meer ging dan het enkele betalingsgedrag van [L], te weten om de financiële situatie van [L] op basis waarvan een bepaald betalingsgedrag te verwachten zou zijn.
Uit de bewoordingen van de vraag kan redelijkerwijs worden afgeleid dat het Atradius erom te doen was zich aanvullend te informeren over het recente betalingsgedrag van [L]. Dat geldt te meer als deze vraag wordt gelezen in samenhang met de drie eraan voorafgaande vragen naar het betalingsgedrag van [L]. Vooral de woorden ‘payment behaviour’ in de vierde vraag geven weinig aanleiding te veronderstellen dat het Atradius om meer ging dan het betalingsgedrag van [L].
BAT mocht deze vraag evenwel toch niet zo beperkt opvatten als zij uit hetgeen al tussen partijen was voorgevallen, redelijkerwijs had moeten begrijpen dat het Atradius om meer ging dan het enkele betalingsgedrag van [L], te weten om de financiële situatie van [L] op basis waarvan een bepaald betalingsgedrag te verwachten zou zijn.
4.15.
Om te beoordelen of dit het geval is, is in de eerste plaats van belang te weten welke informatie Atradius eerder al van BAT heeft gevraagd en wat zij BAT over haar wijze van informatievergaring heeft laten weten. BAT heeft aangevoerd dat Atradius haar steeds te kennen heeft gegeven dat zij haar eigen onderzoek wilde doen. Voorafgaand aan de e-mail van 15 oktober 2007 met de vier vragen, heeft Atradius volgens BAT alleen een overzicht van alle debiteuren van BAT verzocht, met KvK-nummer, de omzet in 2006 en de intern door BAT gehanteerde kredietlimiet. In andere informatie – bijvoorbeeld een op verzoek van BAT uitgebracht rapport van Graydon Nederland B.V. van 9 maart 2007 over de kredietwaardigheid van de [L]-groep – was Atradius volgens BAT niet geïnteresseerd. BAT benadrukt dat voor de kredietverzekeringsmarkt kenmerkend is dat de meeste kennis omtrent het te verzekeren risico niet bij de verzekerde zit, maar bij de kredietverzekeraars, waarvan Atradius voor de Nederlandse markt de grootste is.
4.16.
Het hof zal Atradius in de gelegenheid stellen bij nadere memorie – zo veel mogelijk ondersteund door aanvullend schriftelijk materiaal - inzicht te geven in de informatie die zij bij BAT heeft gevraagd en met name in hetgeen ten grondslag heeft gelegen aan haar acceptatiebeslissing – en welke gegevens daarvan afkomstig zijn uit door BAT verstrekte informatie -, omdat daaruit (vermoedelijk een risicoanalyse) een sterke aanwijzing kan worden geput voor het antwoord op de vraag over welke informatie zij reeds beschikte en dus voor het antwoord op de vraag over welke informatie zij medio oktober 2007 nog wenste te beschikken. Voor die veronderstelling put het hof steun uit de manier waarop Atradius haar aanbieding aan BAT heeft voorbereid en in het bijzonder ook uit de toelichting op de weigering van de limietverhoging, zoals hierboven geciteerd in 4.1.4. De mate waarin en de wijze waarop Atradius BAT heeft betrokken bij het verzamelen van de door haar relevant geachte informatie, is voorts van belang voor het verwachtingspatroon dat BAT heeft mogen hebben ten aanzien van het soort informatie dat Atradius van haar verwachtte toen Atradius de hiervoor genoemde vier vragen stelde.
4.17.
Naast het vorenstaande kan het aan de e-mail van 17 oktober 2007 voorafgaande overleg op 8 oktober 2007 en het telefonische overleg van 15 oktober 2007 van zodanige inhoud zijn geweest dat BAT moet hebben begrepen dat Atradius met haar vierde vraag méér op het oog had dan het enkele betalingsgedrag van BAT. Het hof begrijpt de stellingen van Atradius aldus dat zij zich op dit standpunt stelt.
4.18. Partijen hebben het hof niet bekend gemaakt met de vragen die zijn gesteld tijdens de bijeenkomst van
8 oktober 2007. Over de inhoud van het telefoongesprek dat op 15 oktober 2007 is gevoerd tussen [J] van BAT en [K] van Atradius verschillen partijen van mening. Volgens BAT is tijdens het telefoongesprek het omstreden rapport van Deloitte aan de orde gekomen, volgens Atradius niet. Op basis van de tot nu toe gewisselde stukken, waaronder de schriftelijke verklaring van [J] van 9 november 2010, kan niet worden vastgesteld wat tijdens genoemd telefoongesprek is voorgevallen. Het hof verzoekt Atradius in de te nemen nadere memorie nauwkeuriger dan zij tot nu toe heeft gedaan uiteen te zetten welke inhoud het telefoongesprek van 15 oktober 2007 heeft gehad. Het hof merkt ten slotte nog op dat de bewoordingen van de verklaring die BAT op 18 oktober 2007 heeft ondertekend, te onbepaald van inhoud zijn om hier verder verschil te maken.
8 oktober 2007. Over de inhoud van het telefoongesprek dat op 15 oktober 2007 is gevoerd tussen [J] van BAT en [K] van Atradius verschillen partijen van mening. Volgens BAT is tijdens het telefoongesprek het omstreden rapport van Deloitte aan de orde gekomen, volgens Atradius niet. Op basis van de tot nu toe gewisselde stukken, waaronder de schriftelijke verklaring van [J] van 9 november 2010, kan niet worden vastgesteld wat tijdens genoemd telefoongesprek is voorgevallen. Het hof verzoekt Atradius in de te nemen nadere memorie nauwkeuriger dan zij tot nu toe heeft gedaan uiteen te zetten welke inhoud het telefoongesprek van 15 oktober 2007 heeft gehad. Het hof merkt ten slotte nog op dat de bewoordingen van de verklaring die BAT op 18 oktober 2007 heeft ondertekend, te onbepaald van inhoud zijn om hier verder verschil te maken.
4.19
Het hof zal de zaak naar de rol verwijzen teneinde Atradius in de gelegenheid te stellen de bedoelde informatie te verstrekken en aanvullende stukken in het geding te brengen. BAT mag op een en ander bij antwoordmemorie reageren.
4.20.
Zou het hof tot de conclusie komen dat de vraag in de door BAT verdedigde beperkte betekenis mocht worden opgevat, dan is deze naar het oordeel van het hof niet onjuist beantwoord. Dat er in een verder verleden betalingsproblemen zijn geweest, die zijn overwonnen, vormt een ontoereikend aanknopingspunt voor de verwachting dat opnieuw betalingsproblemen zijn te verwachten. Dat geldt te meer nu BAT jarenlang correct was betaald door haar debiteur [L].
4.21.
Iedere verdere beslissing zal het hof in dit stadium van het geding aanhouden. Daaraan zij toegevoegd dat het hof met name ook de vraag of toereikende grond bestaat om aan BAT opzet op misleiding te verwijten, t.z.t. met behulp van de aanvullend verkregen inlichtingen zal beoordelen. Hetzelfde geldt voor het beroep van BAT op de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid.
5. Beslissing
Het hof:
in het principaal en incidenteel hoger beroep:
verwijst de zaak naar de rol van 11 december 2012 voor een nadere memorie aan de zijde van Atradius;
houdt iedere verdere beslissing aan.
Dit arrest is gewezen door mrs. J.W. Hoekzema, G.B.C.M. van der Reep en M.M.M. Tillema en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 13 november 2012 door de rolraadsheer.