Uitspraak
GERECHTSHOF TE AMSTERDAM
ONDERNEMINGSKAMER
ARREST in de zaak met nummer 200.082.034/01 OK van
1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
JOS MENSE HOLDING B.V.,
gevestigd te Hillegom,
2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
US 3 HOLDING B.V.,
gevestigd te Haarlem,
APPELLANTEN,
advocaat: mr. M.W. Kox, kantoorhoudende te Amsterdam,
t e g e n
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
BOB HOEKSTRA B.V.,
gevestigd te Lisse,
GEÏNTIMEERDE,
advocaat: mr. B.J.R.M. van Spaendonck, kantoorhoudende te Amsterdam.
1. Het verloop van het geding in hoger beroep
1.1 Appelanten zullen hierna Mense BV en US 3 BV worden genoemd. Geïntimeerde zal hierna Hoekstra BV worden genoemd.
1.2 Bij dagvaarding van 27 januari 2011, verbeterd bij herstelexploot van 28 januari 2011, hebben Mense BV en US 3 BV hoger beroep ingesteld tegen de vonnissen van de rechtbank te 's-Gravenhage van 29 juli 2009, 30 december 2009, 22 september 2010 en 27 oktober 2010 met zaak/rolnummer 324751 / HA ZA 08-3851, gewezen tussen Hoekstra BV als eiseres en Mense BV en US 3 BV als gedaagden en geconcludeerd dat de Ondernemingskamer de genoemde vonnissen zal vernietigen en, opnieuw recht doende, Hoekstra BV niet-ontvankelijk zal verklaren in zijn in eerste aanleg ingestelde vorderingen, althans die vorderingen alsnog zal afwijzen met veroordeling van Hoekstra BV in de kosten van de procedure in beide instanties.
1.3 Bij tussenarrest van 5 april 2011 heeft de enkelvoudige burgerlijke kamer van het hof een comparitie van partijen gelast. De comparitie heeft plaatsgevonden op 7 juni 2011. Bij gelegenheid van de comparitie van partijen hebben Mense BV en US 3 BV producties in het geding gebracht die zij op voorhand, bij brief van 23 mei 2011, hebben toegezonden aan de in het tussenarrest van 5 april 2011 genoemde raadsheercommissaris en aan de advocaat van Hoekstra BV.
1.4 Mense BV en US 3 BV hebben bij memorie van grieven, genomen ter rolle van 26 juli 2011, twee grieven aangevoerd tegen het eindvonnis van de rechtbank van 27 oktober 2010, bewijs aangeboden en geconcludeerd overeenkomstig de appeldagvaarding.
1.5 Hoekstra BV heeft bij memorie van antwoord, genomen ter rolle van 6 september 2011, de grieven van Mense BV en US 3 BV bestreden en geconcludeerd, naar de Ondernemingskamer verstaat, dat de Ondernemingskamer Mense BV en US 3 BV niet-ontvankelijk zal verklaren in hun hoger beroep tegen de vonnissen van 29 juli 2009, 30 december 2009 en 22 september 2010, het vonnis van 27 oktober 2010 zal bekrachtigen en Mense BV en US 3 BV zal veroordelen in de kosten van het hoger beroep, met inbegrip van de nakosten.
1.6 Ter terechtzitting van de Ondernemingskamer van 22 december 2011 hebben partijen hun zaak doen bepleiten door hun advocaten, waarbij mr. Kox voornoemd een pleitnota heeft overgelegd. In verband met te voeren overleg tussen partijen over een minnelijke regeling is de zaak vervolgens aangehouden tot de rolzitting van 31 januari 2012.
1.7 Ter rolle van 31 januari 2012 hebben partijen arrest gevraagd.
2. Inleiding op de beoordeling in hoger beroep
2.1 Op grond van hetgeen partijen enerzijds hebben gesteld en anderzijds niet of onvoldoende gemotiveerd hebben betwist staat tussen partijen het volgende vast:
a. Mense BV, US 3 BV en Hoekstra BV zijn de persoonlijke houdstermaatschappijen van respectievelijk J.D. Mense, G.M.M. van Rooden en R.J.A Hoekstra.
b. Mense BV, US 3 BV en Hoekstra BV houden ieder een derde gedeelte van het geplaatste kapitaal in de door hen op 25 maart 2003 opgerichte vennootschap Austria Deuren B.V. (hierna Austria Deuren). Austria Deuren heeft op 1 april 2003 de activa verworven van Handelmaatschappij Austria B.V. en drijft sindsdien een onderneming gericht op het importeren van en de groothandel in binnen- en buitendeuren en accessoires.
c. Het bestuur van Austria Deuren werd aanvankelijk gevormd door Mense BV (in de persoon van J.D. Mense als financieel directeur), US 3 BV (in de persoon van G.M.M. van Rooden als algemeen directeur) en Hoekstra BV (in de persoon van R.J.A. Hoekstra als commercieel directeur).
d. De algemene vergadering van aandeelhouders van Austria Deuren heeft op 25 augustus 2008 Hoekstra BV met onmiddellijke ingang geschorst als bestuurder en haar met ingang van 1 november 2008 ontslagen.
2.2 Op vordering van Hoekstra BV heeft de rechtbank bij vonnis van 29 juli 2009 Mense BV en US 3 BV op de voet van artikel 2:343 BW Pro hoofdelijk veroordeeld om de door Hoekstra BV gehouden aandelen in Austria Deuren over te nemen tegen betaling van de koopprijs die de rechtbank zal vaststellen na deskundigenbericht op de voet van artikel 2:339 BW Pro. Dit vonnis heeft in zoverre inmiddels gezag van gewijsde.
2.3 Na dit vonnis is tussen partijen overeengekomen, voor zover thans van belang:
a. dat de rechtbank wordt verzocht één deskundige te benoemen;
b. dat de kosten van de deskundige zullen worden gedragen door Austria Deuren;
c. dat bij de waardering als peildatum 31 december 2008 dient te worden gehanteerd;
d. dat de deskundige zijn waardering dient te baseren op de discounted cash flow methode;
e. dat Mense BV en US 3 BV de koopprijs van de over te dragen aandelen kunnen voldoen in vier termijnen, zoals nader bepaald in artikel II lid 3 van de tussen partijen op 19 november 2003 gesloten aandeelhoudersovereenkomst, mits bij levering van de aandelen een pandrecht ten gunste van Hoekstra BV op die aandelen zal worden gevestigd ter verzekering van de nakoming door Mense BV en US 3 BV van hun verplichting tot betaling van de koopprijs en met dien verstande dat (in afwijking van artikel II lid 3 van de aandeelhoudersovereenkomst) Mense BV en US 3 BV wettelijke rente verschuldigd zijn vanaf de peildatum tot het tijdstip van betaling.
2.4 Bij tussenvonnis van 30 december 2009 heeft de rechtbank Th. Notenboom RA RV, hierna te noemen Notenboom, benoemd tot deskundige teneinde een onderzoek in te stellen en antwoord geven op de vraag wat naar zijn oordeel de waarde is van de door Hoekstra B.V. gehouden aandelen in Austria Deuren, berekend volgens de discounted cash flow methode, per 31 december 2008.
2.5 In zijn op 20 mei 2010 ter griffie van de rechtbank gedeponeerde rapport heeft Notenboom de waarde van de door Hoestra BV gehouden aandelen per 31 december 2008 bepaald op € 1.010.000,-.
2.6 Bij eindvonnis van 27 oktober 2010 heeft de rechtbank, zakelijk weergegeven en voor zover thans van belang:
- de koopprijs van de over te dragen aandelen vastgesteld op € 1.010.000, te vermeerderen met de wettelijke rente met ingang van 31 december 2008;
- bepaald dat Mense BV en US 3 BV de koopprijs desgewenst mogen betalen in vier termijnen van € 252.500 elk, telkens vermeerderd met de wettelijke rente van artikel 6:119 BW Pro met ingang van 31 december 2008, waarbij de eerste termijn vervalt op het moment van levering van de aandelen, de tweede termijn een jaar later, de derde termijn twee jaar later en de vierde termijn drie jaar na de levering van de aandelen, alles mits bij de levering van de aandelen door Mense BV en US 3 BV ten gunste van Hoekstra BV op die aandelen een pandrecht is gevestigd tot zekerheid voor de nakoming van de betalingsverplichting van Mense BV en US 3 BV;
- Mense BV en US 3 BV veroordeeld tot betaling aan de Hoekstra BV van de vastgestelde koopprijs; en
- Hoekstra veroordeeld tot levering van de door haar gehouden aandelen in Austria Deuren aan Mense BV en US 3 BV.
3. De beoordeling in hoger beroep
3.1 Mense BV en US 3 BV hebben geen grieven gericht tegen de vonnissen van 29 juli 2009, 30 december 2009 en 22 september 2010 en zij hebben desgevraagd bij gelegenheid van het pleidooi verklaard dat hun hoger beroep slechts is gericht tegen het eindvonnis van 27 oktober 2010. De Ondernemingskamer zal dienovereenkomstig Mense BV en US 3 BV niet-ontvankelijk verklaren in hun hoger beroep tegen de vonnissen 29 juli 2009, 30 december 2009 en 22 september 2010.
3.2 Grief 1 strekt ten betoge dat het deskundigenrapport van Notenboom (hierna het rapport Notenboom) niet kan dienen als grondslag voor het vaststellen van de prijs van de over te dragen aandelen. Mense BV en US 3 BV hebben, onder verwijzing naar een in opdracht van Austria Deuren opgesteld rapport van Wingman Business Valuators B.V. van 18 juli 2011 (hierna het rapport Wingman), aangevoerd dat de waardering van de aandelen door Notenboom op een aantal onderdelen onjuist is en dat als gevolg daarvan Notenboom de aandelen op een veel hoger bedrag heeft gewaardeerd dan op grond van alle feiten en omstandigheden te rechtvaardigen is. Grief 2 houdt in dat Mense BV en US 3 BV ten onrechte zijn veroordeeld in de proceskosten.
3.3 In het licht hetgeen hierboven onder 3.1 en 3.2 is overwogen begrijpt de Ondernemingskamer dat het hoger beroep ertoe strekt, anders dan in de appeldagvaarding en de memorie van grieven is vermeld, dat de Ondernemingskamer het eindvonnis van 27 oktober 2010 zal vernietigen en, in zoverre opnieuw rechtdoende, de prijs van de over te dragen aandelen opnieuw zal bepalen.
3.4 De Ondernemingskamer zal hieronder de door Mense BV en US 3 BV in de toelichting op grief 1 en bij pleidooi onder verwijzing naar het rapport Wingman aangevoerde bezwaren tegen onderdelen van het rapport Notenboom bespreken.
3.5 De Ondernemingskamer verwerpt het standpunt van Mense BV en US 3 BV dat de in het rapport Notenboom gehanteerde indicatoren bèta levered en bèta unlevered dienen te worden aangepast, omdat Mense BV en US 3 BV daartoe onvoldoende hebben gesteld. Het rapport Wingman houdt daarover niet meer in dan dat Wingman de desbetreffende berekening in het rapport Notenboom niet kan controleren omdat de door Notenboom gebruikte bron in zijn rapport niet is vermeld en dat de door Wingman berekende bèta afwijkt van die in het rapport Notenboom gehanteerde bèta, terwijl bij gelegenheid van pleidooi ir. I.J.J. Massart RV, verbonden aan Wingman, heeft verklaard dat de in het rapport Notenboom gehanteerde bèta “niet per definitie fout is”.
3.6 Naar de Ondernemingskamer begrijpt doelen Mense BV en US 3 BV met hun bezwaar tegen ‘de berekening van de taxshield’ in het rapport Notenboom op de door Notenboom bij de bepaling van de WACC (weighted average cost of capital) gebruikte effectieve belastingtarief van 23,3%. In het rapport Notenboom is daarover het volgende opgenomen:
“Effectief belastingtarief
Gedurende prognose periode heeft Austria een gemiddeld effectief belasting tarief van 23,3%. Doordat er in de restperiode een groei van 2% is verondersteld zal het effectieve tarief langzaam stijgen in de rest periode. Door de disconteringsfactor zal de waarde impact van het langzaam stijgende effectieve belastingtarief in de restperiode niet significant zijn en is er een effectief belastingtarief gebruikt van 23,3%”
De Ondernemingskamer acht deze uitgangspunten geenszins onbegrijpelijk of onredelijk. Mense BV en US 3 BV hebben niet, althans onvoldoende toegelicht dat in plaats van de ter zake van de WACC in het rapport Notenboom gekozen uitgangspunten zou moeten worden uitgegaan van een verdere aflossing van de schuldpositie. De Ondernemingskamer verwerpt dan ook dit onderdeel van grief 1.
3.7 De Ondernemingskamer ziet onvoldoende aanleiding voor de door Mense BV en US 3 BV verlangde bijstelling van de in het rapport Notenboom gehanteerde cijfers ten aanzien van het werkkapitaal (de voorraden en de crediteuren). De Ondernemingskamer acht de keuze van Notenboom om de ontwikkeling van het werkkapitaal te koppelen aan de omzetontwikkeling niet onbegrijpelijk of onredelijk.
3.8 De Ondernemingskamer volgt Mense BV en US 3 BV evenmin in hun stelling dat “het beeld van de omzetontwikkeling dient te worden aangepast”. Zij verwijzen ook hier naar het rapport Wingman, maar in dit rapport wordt ten onrechte gebruik gemaakt van de feitelijk gerealiseerde orders in 2009, hetgeen niet strookt met de peildatum van 31 augustus 2008. Voor het overige blijkt uit het rapport Wingman niet op grond waarvan het “redelijk lijkt aan te nemen dat eind 2008 reeds te verwachten was dat de omzet veel sterker zou dalen dan de aangenomen 5%”. Mense BV en US 3 BV hebben dit bezwaar aldus onvoldoende toegelicht.
3.9 Naar het oordeel van de Ondernemingskamer is in het rapport Notenboom voor wat betreft de marktverwachtingen op of rond de waarderingsdatum (31 december 2008) terecht gebruik gemaakt van het rapport “Verwachtingen bouwproductie en werkgelegenheid 2009” van het Economisch Instituut voor de Bouwnijverheid (EIB), dat is opgesteld in december 2008 en gepubliceerd in januari 2009. Dit rapport is afkomstig van een deskundig instituut, heeft betrekking op de desbetreffende branche en dateert van een relevant tijdstip gelet op de peildatum van de waardering. De gegevens die volgens Mense BV en US 3 BV in de waardering van de aandelen betrokken (hadden) moeten worden, zijn naar het oordeel van de Ondernemingskamer niet relevant althans minder relevant dan de in het rapport Notenboom gehanteerde gegevens. Voor wat betreft de door Mense BV en US 3 BV genoemde (maar niet overgelegde) publicatie van brancheorganisatie Bouwend Nederland in reactie op het rapport van het EIB geldt dat Bouwend Nederland (anders dan het EIB) niet een onafhankelijk instituut, maar een belangenorganisatie is. De omstandigheid dat de Europese Commissie een sterkere krimp van de Nederlandse economie voorspelde dan de door het EIB geprognosticeerde krimp van de bouwproductie, legt onvoldoende gewicht in de schaal, reeds omdat de voorspelling van de Europese Commissie niet specifiek betrekking had op de bouwnijverheid.
3.10 Ten aanzien van de factor die in het rapport Notenboom wordt aangeduid als kleinschaligheidstoeslag en in het rapport Wingman als kleinschaligheidspremie, oordeelt de Ondernemingskamer als volgt. In zijn deskundigenrapport (Bijlage 8, pagina 50) heeft Notenboom geschreven:
“Kleinschaligheidstoeslag (SFP)
Omdat Austria een relatief kleine onderneming is met niet vrij verhandelbare aandelen, is een kleinschaligheidstoeslag van 5,18 % meegenomen. De toegepaste kleinschaligheidstoeslag is gebaseerd op onderzoek van Ibbotson.”
Mense BV en US 3 BV menen dat het door Notenboom als kleinschaligheidstoeslag toegepaste percentage onjuist is en beroepen zich daarbij, naar de Ondernemingskamer begrijpt, op de volgende passages uit het rapport Wingman (pagina 6-8):
“Door Talanton [lees: Notenboom] wordt 5,81% gebruikt (…) welke van toepassing is voor ondernemingen in het totaal-deciel 10. Echter gemiddeld gezien zijn deze ondernemingen veel groter in omvang (…) dan onderhavige onderneming. Daarom zal van de verdere onderverdeling van dit deciel gebruik moeten worden gemaakt. Een onderneming als Austria Deuren B.V. valt daarmee in de categorie 10b. De ‘size premium’ daaraan verbonden bedraagt 9,53% LEVERED in plaats van 5,81% (…).
M.b.v. de ‘total debt to market capitalization’ van de S&P 500-index (per peildatum) wordt de ‘size premium’ unlevered en bedraagt deze 7,40% UNLEVERED;
(…)
Aanpassing van de kleinschaligheidpremie van 5.81 % NAAR 9,53% levert een WACC van 14,11% op. De aandeelhouderswaarde bedraagt met dat gegeven € 2.195[.000]. Een daling van de waarde met € 835[.000]”.
3.11 De Ondernemingskamer zal, alvorens op dit punt te beslissen, een deskundigenbericht gelasten dat ertoe strekt om, aan de hand van de in het dictum te formuleren vragen, van de door de rechtbank benoemde deskundige een nader oordeel te verkrijgen over de toe te passen kleinschaligheidspremie.
3.12 De Ondernemingskamer begrijpt de hierboven in 2.3 sub b genoemde afspraak tussen partijen aldus dat ook de kosten van het nader deskundigenbericht ten laste komen van Austria Deuren en zal ten aanzien van het voorschot op die kosten dienovereenkomstig beslissen
3.13 De Ondernemingskamer zal iedere verdere beslissing aanhouden.
4. De beslissing
De Ondernemingskamer:
verklaart Mense BV en US 3 BV niet ontvankelijk in het hoger beroep tegen de vonnissen van de rechtbank te 's-Gravenhage van 29 juli 2009, 30 december 2009 en 22 september 2010 met zaak/rolnummer 324751 / HA ZA 08-3851, gewezen tussen Hoekstra BV als eiseres en Mense BV en US 3 BV als gedaagden;
beveelt een nader onderzoek door een deskundige;
benoemt tot deskundige:
T. Notenboom RA RV,
p/a Accuracy Nederland B.V.,
Schiphol Boulevard 395,
1118 BJ Schiphol,
teneinde een schriftelijk en met redenen omkleed antwoord te geven op de volgende vragen:
a. Is er op grond van de hierboven onder 3.10 aangehaalde passages uit het rapport van Wingman Business Valuators B.V. van 18 mei 2011 aanleiding om bij de waardering van de door Bob Hoekstra Holding B.V. gehouden aandelen in Austria Deuren B.V. een andere kleinschaligheidstoeslag te hanteren dan 5,81%?
b. Zo nee, waarom niet?
c. Zo ja, welke kleinschaligheidstoeslag dient dan in aanmerking te worden genomen en welke waarde dient bij toepassing van die kleinschaligheidstoeslag aan de door Bob Hoekstra Holding B.V. gehouden aandelen te worden toegekend?
d. Is het juist dat het 2009 Ibbotson SBBI Valuation Yearbook met betrekking tot de kleinschaligheidstoeslag (size premium) een (sub)-categorie 10b kent voor welke categorie een size premium van 9,53% geldt?
e. Zo ja, kunt u uiteenzetten of en waarom deze kleinschaligheidstoeslag in het onderhavige geval wel of niet van toepassing is en welke waarde bij toepassing van die kleinschaligheidstoeslag aan de door Bob Hoekstra Holding B.V. gehouden aandelen in Austria Deuren B.V. dient te worden toegekend?
f. Heeft u met betrekking tot de kleinschaligheidstoeslag andere opmerkingen die voor de beoordeling van de zaak van belang kunnen zijn?
bepaalt dat door Austria Deuren B.V. uiterlijk op 13 maart 2012 als voorschot op de kosten van de deskundige een bedrag van € 1.785 ter griffie van het hof dient te worden betaald door overmaking op rekening 56.99.90.505, ten name van MvJ-ontvangsten, Gerechtshof Amsterdam onder vermelding van: zaaknummer 200.082.034/01 OK;
bepaalt dat de deskundige zijn werkzaamheden pas behoeft aan te vangen nadat de griffier van de Ondernemingskamer hem zal hebben bevestigd dat voormeld voorschot ter griffie is ontvangen;
bepaalt dat de advocaat van appellanten de deskundige een kopie van alle gedingstukken zal toezenden;
bepaalt dat de deskundige in zijn rapport zal vermelden op welke wijze hij de advocaat van beide partijen in de gelegenheid heeft gesteld opmerkingen te maken en verzoeker te doen alsmede of van die gelegenheid gebruik is gemaakt en zo ja wat die hebben ingehouden;
bepaalt dat de deskundige zijn rapport en gespecificeerde declaratie uiterlijk op dinsdag 1 mei 2012 aan de griffier van de Ondernemingskamer zal doen toekomen;
bepaalt dat de griffier van de Ondernemingskamer exemplaren van het deskundigenbericht zal toezenden aan partijen en dat die griffier vier weken na deze verzending zaak op de rol zal plaatsen voor akte uitlating deskundigenbericht dan wel het vragen van arrest aan de zijde van beide partijen;
houdt iedere verdere beslissing aan.
Dit arrest is gewezen door mr. A.C. Faber, voorzitter, mr. E.A.G. van der Ouderaa en mr. G.C. Makkink, raadsheren en prof. dr. mr. F. van der Wel RA en G.A. Cremers, raden, in tegenwoordigheid van mr. A.J. van Wees, griffier, en uitgesproken door de rolraadsheer op 21 februari 2012.