Uitspraak
zaaknummer 200.072.712/01
17 januari 2012
GERECHTSHOF AMSTERDAM EERSTE MEERVOUDIGE BURGERLIJKE KAMER
ARREST
in de zaak van:
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
GETRONICS NEDERLAND B.V.,
gevestigd te Amsterdam,
APPELLANTE,
advocaat: mr. T. Douma te Amsterdam,
t e g e n
[ Geïntimeerde ],
wonende te [ woonplaats ],
GEÏNTIMEERDE,
advocaat: mr. B.J.C. Pleiter te Amsterdam.
Partijen worden hierna Getronics en [ Geïntimeerde ] genoemd.
1. Het geding in hoger beroep
Bij dagvaarding van 23 augustus 2010 is Getronics in hoger beroep gekomen van de vonnissen van de rechtbank Amsterdam, sector kanton, locatie Amsterdam (hierna: de kantonrechter) van 24 maart 2009, 12 januari 2010 en 25 mei 2010, met rolnummer CV 07-15811 gewezen tussen haar rechtsvoorgangster Getronics PinkRoccade Nederland B.V. als gedaagde in conventie/eiseres in reconventie en [ Geïntimeerde ] als eiser in conventie/verweerder in reconventie.
Het hof heeft bij tussenarrest van 28 september 2010 een comparitie van partijen gelast. Deze comparitie heeft niet plaatsgevonden.
Getronics heeft bij memorie zeven grieven aangevoerd, bewijs aangeboden, producties in het geding gebracht, haar vordering in reconventie gewijzigd en geconcludeerd dat het hof bij uitvoerbaar bij voorraad verklaard arrest de vonnissen waarvan beroep zal vernietigen en alsnog de vordering in conventie zal afwijzen en de gewijzigde vordering in reconventie zal toewijzen, met veroordeling van [ Geïntimeerde ] in de kosten van het geding in beide instanties, te vermeerderen met de wettelijke rente over de proceskosten vanaf veertien dagen na de datum van het arrest.
Bij akten van 18 januari 2011 en 1 maart 2011 heeft Getronics producties in het geding gebracht.
[ Geïntimeerde ] heeft bij memorie de grieven bestreden, bezwaar gemaakt tegen de wijziging van eis in reconventie, bewijs aangeboden, een productie in het geding gebracht en geconcludeerd dat het hof bij uitvoerbaar bij voorraad verklaard arrest de bestreden vonnissen zal bekrachtigen met veroordeling van Getronics in de kosten van het geding in hoger beroep.
Partijen hebben hun zaak ter terechtzitting van 6 december 2011 doen bepleiten, Getronics door haar voornoemde advocaat en [ Geïntimeerde ] door mr. M.L. Groen, advocaat te Waddinxveen, beiden mede aan de hand van aan het hof overgelegde pleitnotities. Partijen hebben daarbij nog enige inlichtingen verschaft.
Ten slotte is gevraagd arrest te wijzen.
2. Behandeling van het hoger beroep
2.1 Als enerzijds gesteld en anderzijds erkend dan wel niet (voldoende) betwist, alsmede op grond van de in zoverre niet bestreden inhoud van de overgelegde bewijsstukken, staat het volgende vast.
2.1.1 [ Geïntimeerde ] is op grond van een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd in dienst geweest van (de rechtsvoorgangster van) Getronics van 1 november 2004 tot en met 31 oktober 2006, op welke laatstgenoemde datum de overeenkomst van rechtswege is geëindigd. Hij was als senior accountmanager werkzaam bij de sector Healthcare van Getronics en was in het bijzonder aangenomen voor de verkoop aan ziekenhuizen van het voor de Nederlandse markt nieuwe product iMedOne.
2.1.2 Het bruto maandsalaris van [ Geïntimeerde ] bedroeg tot 1 augustus 2005 € 4.630,=, opleverende een bruto jaarsalaris van € 60.004,80, inclusief vakantietoeslag. Vanaf 1 augustus 2005 ontving [ Geïntimeerde ] een bruto maandsalaris van € 5.130,=, opleverende een bruto jaarsalaris van € 66.484,80, inclusief vakantie¬toeslag.
2.1.3 In artikel 10 van Pro de arbeidsovereenkomst zijn partijen het volgende overeengekomen:
‘De werknemer ontvangt een bonusregeling welke jaarlijks nader wordt afgesproken. De winstdelingsregeling komt hiermee te vervallen. Voor 2005 en 2006 zijn er verkoopomzet doelstellingen overeengekomen, welke volgens onderstaande tabel leiden tot recht op een bonus uitkering.
2005 2006
verkoopomzet bonus verkoopomzet bonus
750.000 25% 1.500.000 25%
1.515.800 50% 3.431.600 50%
3.000.000 100% 4.900.000 100%
Voor tussenliggende omzet wordt de bonus naar rato berekend. Het percentage heeft betrekking op het bruto jaarsalaris.
De definitie van verkoopomzet is de contractwaarde, expliciet toe te wijzen aan de inspanningen van werknemer, voor het totaal aan ondertekende opdrachten voor iMedOne software en iMedOne implementatie omzet. Als er hardware wordt verkocht zal de marge bij de verkoopomzet worden opgeteld. Als er een korting wordt gegeven (in geval van een nieuwe klant), geldt de bruto listprijs voor de vaststelling van de bonus’
2.1.4 Getronics heeft tijdens de looptijd van de arbeidsovereenkomst met [ Geïntimeerde ] overeenkomsten met betrekking tot iMedOne gesloten met drie ziekenhuizen, te weten Stichting Lucas Andreas Ziekenhuis (SLAZ), het Flevo Ziekenhuis (Flevo) en het Jeroen Bosch Ziekenhuis (JBZ). Deze ziekenhuizen worden hierna samen de drie ziekenhuizen genoemd.
2.2.1 [ Geïntimeerde ] heeft, voor zover in hoger beroep van belang, in eerste aanleg gevorderd dat Getronics wordt veroordeeld tot betaling van een bonus van totaal € 111.881,45 ter zake van met de drie ziekenhuizen gesloten overeenkomsten, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 2 januari 2007.
2.2.2 Getronics heeft verweer gevoerd tegen de vordering van [ Geïntimeerde ] en in het verlengde daarvan in reconventie gevorderd dat [ Geïntimeerde ] wordt veroordeeld tot terugbetaling van € 39.550,40, op de grond dat dit bedrag ter zake van bonus en winstdeling onverschuldigd aan hem is betaald.
2.2.3 De kantonrechter heeft in het tussenvonnis van 24 maart 2009 (hierna: het eerste tussenvonnis) onder meer overwogen dat partijen het erover eens zijn dat drie overeenkomsten zijn gesloten door bemiddeling van [ Geïntimeerde ], te weten met SLAZ, JBZ en Flevo, hetgeen gelet op de contractuele waarde volgens de bruto listprijs een bonus zou opleveren van € 54.117,21, respectievelijk € 50.678,02 en € 62.628,= bruto. Bij dat vonnis is [ Geïntimeerde ] toegelaten tot het bewijs van de stellingen die hij aan zijn vordering tot betaling van de bonus ten grondslag heeft gelegd. In het tussenvonnis van 12 januari 2010 (hierna: het tweede tussenvonnis) heeft de kantonrechter naar aanleiding van de verklaring van de door [ Geïntimeerde ] voorgebrachte getuige [ X ] onder meer het volgende geoordeeld:
‘Gelet op deze verklaring en mede gelet op de conclusies van partijen komt de kantonrechter tot het oordeel dat maatgevend is voor de bonus van (het hof leest:) [ Geïntimeerde ] de offerte zoals deze gedaan is voor de implementatie van enig systeem iMed one zoals de brutolist prijs van die offerte uitwijst. Daarbij kan dus geen rekening worden gehouden met kortingen welke zijn bedongen, noch met de omstandigheid dat het project geheel of gedeeltelijk uiteindelijk niet is doorgegaan indien zulks in de afspraken van de partijen was overeengekomen. Uiteraard is dus niet de offerte maatgevend maar de offerte zoals deze door de betrokken ziekenhuizen is geaccepteerd. Dat betekent naar het oordeel van de kantonrechter dat nagegaan zal moeten worden wat de waarde van de contracten was welke hier aan de orde zijn. Niet ter zake is naar het oordeel van de kantonrechter dat de bonusregeling mogelijkerwijs is gewijzigd. Uit de corresponden¬tie van partijen en met name de brief van Getronics van 17 januari 2007 blijkt dat de onderhavige overeenkomsten geen van allen onder de nieuwe regeling zijn gaan vallen. De kantonrechter wijst op de tweede alinea van pagina twee van die brief. Dat betekent dat thans moet worden nagegaan wat de bruto¬¬list prijs waarde was van de offerte die Getronics heeft gedaan. Het is aan Getronics deze offertes in het geding te brengen zoals aanvaard door de betrokken ziekenhuizen. De kantonrechter verzoekt Getronics tevens om op basis van deze offertes en deze uitspraak een beredeneerde becijfering te maken op basis van artikel 10 van Pro het arbeidscontract van hetgeen [ Geïntimeerde ] volgens haar nog te vorderen heeft.’
2.2.4 In het eindvonnis van 25 mei 2010 heeft de kantonrechter overwogen dat Getronics heeft nagelaten de getekende contrac¬ten, althans het hier relevante gedeelte daaruit, met een overzicht van de bijbehorende bruto listprijzen in het geding te brengen en heeft volstaan met een verwijzing naar ‘allerlei stukken’ die al in het geding waren gebracht, waarvan Getronics duidelijk moet zijn dat op basis van die stukken niet kon worden beslist. De kantonrechter heeft vervolgens geoordeeld dat hij bij deze stand van zaken slechts ervan uit kan gaan dat [ Geïntimeerde ] op de juiste wijze zijn vordering heeft berekend op grond van de in het tweede tussenvonnis juist geoordeelde principes en dat de vordering van [ Geïntimeerde ] zal worden toegewezen op basis van de cijfers die in de inleidende dagvaarding zijn genoemd. Daarop heeft de kantonrechter Getronics in conventie – voor zover in hoger beroep van belang - veroordeeld tot betaling aan [ Geïntimeerde ] van een bonus van € 111.881,45 bruto, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 2 januari 2007, en de vordering in reconventie afgewezen, met veroordeling van Getronics in de kosten van het geding in conventie en in reconventie.
2.3 Getronics heeft zich met grief 1 gericht tegen de overweging van de kantonrechter in het eerste tussenvonnis betreffende de omvang van de bonussen in relatie tot de contractuele waarde van de contracten met de drie zieken¬huizen. De grieven 2 tot en met 4 betreffen het hiervoor onder 2.2.3 geciteerde oordeel van de kantonrechter in het tweede tussenvonnis en grief 5 de weergave van ditzelfde oordeel in het eindvonnis. Grief 6 is gericht tegen het hiervoor onder 2.2.4 samengevat weergegeven oordeel van de kantonrechter in het eindvonnis en grief 7 tegen de daarop gebaseerde beslissing. In het verlengde van haar toelichting op de grieven heeft Getronics haar vordering in reconventie gewijzigd. De grieven lenen zich voor gezamenlijke behandeling.
2.4.1 Partijen verschillen allereerst van mening over de uitleg van de bonusregeling zoals deze is neergelegd in artikel 10 van Pro de arbeidsovereenkomst. De vraag wat partijen zijn overeengekomen dient te worden beantwoord aan de hand van de zogenoemde Haviltex-maatstaf (HR 13 maart 1981, NJ 1981, 635). Deze maatstaf houdt in dat de vraag hoe in een schriftelijke stuk de verhouding tussen partijen is geregeld, niet kan worden beantwoord op grond van alleen maar een zuiver taalkundige uitleg van de tekst daarvan. Het komt aan op de zin die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs daaraan mochten toekennen en op hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten.
2.4.2 Het verweer van Getronics tegen de vordering van [ Geïntimeerde ] en, in het verlengde daarvan, haar stellingen ter onderbouwing van haar (in hoger beroep gewijzigde) vordering in reconventie komen er, kort gezegd, op neer dat [ Geïntimeerde ] volgens Getronics alleen een bonus kon verdienen wanneer hij opbrengsten voor Getronics genereerde door een product te verkopen én ter zake een factuur was aangemaakt en verstuurd naar een ziekenhuis, althans doordat uitvoering werd gegeven aan een door een ziekenhuis ondertekende opdracht.
2.4.3 Getronics heeft in hoger beroep de volgens haar relevante achtergrond van de bonusregeling geschetst. Voor zover hier van belang heeft zij in dat verband aangevoerd dat [ Geïntimeerde ] in het bijzonder bij haar in dienst is getreden voor de verkoop van het nieuwe product iMedOne (ten behoeve van elektronische patiënten¬dossiers) dat in een nieuwe markt geïntroduceerd moest worden. Haar business model was erop gericht om in een vroeg stadium enkele ziekenhuizen met korting op iMedOne aan te sluiten om het pakket vervolgens in heel Nederland uit te rollen. Getronics bestempelt dit als een beproefde methode in ‘softwareland’. Nieuwe klanten konden dan ook, aldus Getronics, via zogenoemde pilots het softwarepakket ervaren alvorens het aan te schaffen. Vervolgens konden die nieuwe klanten bij daadwerkelijke aanschaf kortingen tegemoet zien op de gebruikelijke prijs. Om die reden werd, aldus Getronics, met [ Geïntimeerde ] een, van de standaard afwijkende, bonusregeling afgesproken waarbij de te geven kortingen aan nieuwe klanten op daadwerkelijke orders geen gevolgen zouden hebben voor zijn bonusaanspraken.
2.4.4 Het hof overweegt als volgt. De kantonrechter heeft [ Geïntimeerde ] terecht belast met het bewijs van de stellingen die hij aan zijn vordering in conventie ten grondslag heeft gelegd. De door [ Geïntimeerde ] in eerste aanleg voorgebrachte getuige [ X ] heeft op 17 september 2009 ten overstaan van de kantonrechter een verklaring afgelegd. Volgens deze verklaring is [ X ] tot augustus 2007 gedurende achttien jaar in dienst is geweest bij Getronics als directeur van het sales team dat medische ICT toepassingen verkocht.
2.4.4.1 [ X ] heeft, voor zover hier van belang, verklaard dat het in de loop van 2004 de bedoeling was dat Getronics een nieuw medisch informatiesysteem in de markt zou zetten, de iMedOne, een alomvattend medisch informatiesysteem dat als basissysteem van een ziekenhuis werkt. Valt het een uur uit, zo verklaarde [ X ], dan komt het ziekenhuis in grote problemen en Getronics moest dus een vertegenwoordiger hebben die in staat was om een ziekenhuis ervan te overtuigen dat zij een nieuw alomvattend systeem zou moeten implementeren. [ X ] vond dat dit niet kon met accountmanagers die gewend waren deuren open te houden, maar dat daarvoor iemand nodig was die een deur kon openmaken, iemand met kennis van de medische wereld en informatie¬systemen. [ X ] kende [ Geïntimeerde ]. Deze stond bekend als iemand die alle deuren open zou krijgen, maar met alle bijbehorende eigenschappen. Dat was reden om hem in ieder geval voor twee jaar aan te nemen. [ X ] zou hem niet graag vijf of tien jaar in zijn organisatie willen hebben. Nadat binnen de organisatie daarover overeenstemming was bereikt, heeft [ X ] [ Geïntimeerde ] benaderd. [ X ] en zijn collega’s in het managementteam hebben diverse gesprekken met [ Geïntimeerde ] gehad, waarbij ook over de beloning is gesproken. [ Geïntimeerde ] stelde forse eisen die eigenlijk fors buiten de tabellen van Getronics vielen. Uiteindelijk is het afgemaakt op een vast salaris en een variabele bonus van een jaarsalaris maximaal, aldus [ X ].
2.4.4.2 Over de basis van de bonus heeft [ X ] als volgt verklaard. Getronics hanteerde zogenaamde bruto listprijzen. Dat zijn de prijzen die worden genoemd als een potentiële klant om prijzen vraagt. Deze prijzen worden ook in de offerte geschreven. Zo’n offerte is een document waarover nog onderhandeld kan worden. De eerste klant van een nieuw product heeft aanzienlijk veel meer marge dan een tiende klant en zeker meer dan een eenendertigste. Omdat dit ertoe kon leiden dat [ Geïntimeerde ] niet zo’n hoge bonus zou verdienen is [ X ] met hem overeengekomen dat [ Geïntimeerde ] beloond zou worden op basis van de bruto listprijs. Die prijs ligt vast. [ X ] heeft hierbij aangetekend dat zieken¬huizen die zo’n nieuw systeem willen kopen eerst demo’s krijgen en dat daarna vaak een pilotfase intreedt, waarin het project ook ter plekke wordt getest. Ziekenhuizen kunnen na afloop van zo’n pilot van het contract af zonder kosten, wanneer het niet werkt in hun ogen. Met [ Geïntimeerde ] was afgesproken dat hij desondanks over die deals commissie zou krijgen. In principe echter is het niet de bedoeling om klanten te krijgen, dat geldt voor in de beginfase van het project, maar om omzet te genereren. Dat betekent dat pas commissie wordt uitbetaald als er gefactureerd kan worden, dus het ziekenhuis heeft gekocht, definitief, en dan over de factuurprijs. Daarom heeft [ X ] na een jaar nieuwe afspraken gemaakt over de commissie. Desgevraagd heeft [ X ] geantwoord dat hij denkt dat [ Geïntimeerde ] werd afgerekend op geoffreerde omzet, maar dat daarbij wel een getekende opdracht van de klant te pas komt. Het was dus zo dat een klant een offerte ondertekende en dat dan de pilot werd geïnstalleerd. Het kan dan zo zijn dat de klant vervolgens nog afdong of toch het hele project staakte zonder kosten, maar dan had [ Geïntimeerde ] toch recht op zijn provisie over de bruto listprijs van die offerte. [ X ] heeft daaraan nog toegevoegd dat het de bedoeling was dat de commissie afgerekend werd over de offerte die de klant had geaccepteerd en waarvoor bijvoorbeeld eerst een pilot fase inging. De bedoeling was dat er werd afgerekend over de bruto listprijs zoals deze stond in de offerte waarvoor de klant dan de pilotfase had ondertekend, aldus nog steeds de verklaring van getuige [ X ].
2.4.5 Het hof kan Getronics niet volgen in haar hiervoor onder 2.4.2 weergegeven stellingen. Uit voornoemde door Getronics onvoldoende weersproken getuigen¬verklaring van [ X ] en de stellingen van Getronics in hoger beroep, zoals hiervoor onder 2.4.3 in essentie weer¬gegeven, blijkt immers onmisken¬baar van de ratio van de bijzondere bonusregeling die Getronics met [ Geïntimeerde ] is overeengekomen. Het moge zo zijn dat het genereren van omzet ten behoeve van de werkgever in het algemeen het oogmerk is van een met de werknemer over¬eengekomen bonus¬regeling, in de arbeids¬overeen¬komst tussen partijen is nu juist bewust afgeweken van de standaard bonus¬regeling, omdat [ Geïntimeerde ] voor Getronics een nieuw product in een nieuwe markt moest intro¬duceren. In de bewoordingen van [ X ], die aan de zijde van Getronics betrokken was bij de totstandkoming van de overeenkomst met [ Geïntimeerde ], ging het in de beginfase van het project om het krijgen van klanten, derhalve het binnenhalen van klanten voor Getronics. Dat is ook in overeen¬stemming met de stellingen van Getronics inhoudende dat het haar bedoeling was in een vroeg stadium enkele ziekenhuizen met korting op iMedOne aan te sluiten, waarbij nieuwe klanten via zogenoemde pilots het software¬pakket konden ervaren alvorens het aan te schaffen en waarbij die nieuwe klanten bij daadwerkelijke aanschaf kortingen tegemoet konden zien op de gebruikelijke prijs. In dit verband acht het hof tevens van belang dat Getronics in haar akte na comparitie van 20 mei 2008, randnummer 2, heeft opgemerkt dat iMedOne bij een aantal klanten is aangeboden, bij welke klanten veelal tegen kostprijs of zelfs daaronder, pilots zijn begonnen. Uit de getuigenverklaring van [ X ] volgt voorts dat het voor het berekenen van de bonus van [ Geïntimeerde ] niet uitmaakte of het ziekenhuis tijdens de looptijd van een pilot dan wel na afloop daarvan van het project afzag en dat ook in die gevallen voor de berekening van de bonus beslissend was de (initiële) offerte aan de klant met de bruto listprijs, waarvoor de klant dan (bijvoorbeeld) de pilotfase had ondertekend.
2.4.6 Partijen hebben in de gegeven omstandigheden aan artikel 10 van Pro de arbeidsovereenkomst, dat kennelijk was opgesteld voor de beginfase van het project, over en weer redelijkerwijs geen andere betekenis kunnen toekennen dan dat het daadwerke¬lijk genereren van omzet ten behoeve van Getronics niet van belang was voor de vraag of [ Geïntimeerde ] aanspraak kon maken op een bonus op grond van dat artikel 10. Waar het Getronics in de beginfase immers om ging was niet behaalde omzet, maar het binnenhalen van klanten. De stelling van Getronics dat artikel 10 van Pro de arbeidsovereenkomst aldus moet worden uitgelegd dat het daadwerkelijk genereren van omzet ten behoeve van Getronics een voorwaarde was voor het ontvangen van een bonus door [ Geïntimeerde ] gaat dus niet op. Getronics heeft er weliswaar nog op gewezen dat ook de toenmalige raadsman van [ Geïntimeerde ] in een brief van 24 november 2006 heeft geschreven dat het gaat om ‘behaalde omzet’, maar het hof kent hieraan, gelet op het voorgaande, geen wezenlijke betekenis toe. Ook de overige stellingen van Getronics in dit verband kunnen haar niet baten, omdat zij geen afbreuk doen aan hetgeen hiervoor is overwogen. In zoverre hebben de grieven van Getronics geen succes.
2.4.7 Partijen zijn het erover eens dat met de omschrijving ‘bruto listprijs’ in artikel 10 van Pro de arbeidsovereenkomst wordt bedoeld de catalogusprijs, de prijs die, zoals ook [ X ] heeft verklaard, door Getronics bij een eerste contact met een potentiële klant werd opgegeven en/of in een (eerste, derhalve nog niet naar aanleiding van onderhande¬lingen opgestelde) offerte werd opgenomen. Mede gelet op hetgeen hiervoor is overwogen, betekent dit dat de ‘verkoop¬omzet’/’contractwaarde’ in de zin van artikel 10 van Pro de arbeidsovereenkomst moet worden bepaald aan de hand van de ten tijde van de initiële offerte geldende bruto listprijzen. Niet in geschil is voorts dat [ Geïntimeerde ] alleen aanspraak kan maken op een bonus wanneer een klant zich ten opzichte van Getronics schriftelijk heeft verbonden door het ondertekenen van een offerte en/of het ondertekenen of opstellen van een opdracht¬bevestiging of overeenkomst. Evenmin is in geschil dat [ Geïntimeerde ] ten behoeve van Getronics SLAZ, JBZ en Flevo als klant heeft binnengehaald voor iMedOne.
2.4.8 Anders dan [ Geïntimeerde ] heeft betoogd, is het hof van oordeel dat de bonus op grond van artikel 10 van Pro de arbeidsovereen¬komst in 2005 en 2006 telkens is beperkt tot het bruto jaarsalaris dat hij verdiende. [ Geïntimeerde ] heeft zijn andersluidende stelling op geen enkele wijze concreet onderbouwd. Deze stelling vindt geen steun in de tekst van artikel 10, waarin nu juist uitdrukkelijk staat dat het percentage van de bonus (variërend van 25% tot 100%) betrekking heeft op ‘het bruto jaarsalaris’. Ook [ X ] heeft als getuige expliciet verklaard dat de bonus maximaal een jaarsalaris bedroeg. Het in dit verband door [ Geïntimeerde ] gedane (nadere) bewijsaanbod wordt gepasseerd, omdat hij geen concrete feiten of omstandigheden heeft gesteld die aan¬knopings¬¬punten bieden voor een andere beantwoording van de vraag naar de zin die partijen in zoverre over en weer redelijke¬r¬wijs aan het bepaalde in artikel 10 mochten Pro toekennen en op hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten. De stelling van [ Geïntimeerde ] dat een maximering in de ICT-branche niet gebruikelijk is, kan hem, indien al juist, gelet op het bepaalde in artikel 10 van Pro de overeenkomst en de verklaring van [ X ], niet baten. Uit de memorie van grieven, randnummer 17, blijkt dat Getronics, anders dan in eerste aanleg, thans aanvaardt dat onder het bruto jaarsalaris moet worden verstaan twaalf maal het maandsalaris plus vakantietoeslag.
2.5.1 In het licht van hetgeen hiervoor is overwogen, heeft Getronics zich in eerste aanleg en in hoger beroep ten onrechte op het standpunt gesteld dat offertes en prijslijsten niet van belang zijn voor de berekening van de bonus van [ Geïntimeerde ]. Juist de initiële offertes en de ten tijde van het uitbrengen daarvan gehanteerde prijslijsten waaruit de bruto listprijzen kunnen blijken zijn voor die berekening van essentieel belang, omdat alleen aan de hand daarvan werkelijk kan worden beoordeeld welke kortingen Getronics in (de diverse stadia van) de onderhandelingen aan een ziekenhuis heeft gegeven. De opdrachtbevestiging van, noch de koopovereenkomst met een zieken¬huis kan daarover beslissend uitsluitsel geven, omdat niet kan worden uitgesloten dat kortingen zijn gegeven die niet in de (uiteindelijk) door het ziekenhuis ondertekende of opgestelde opdracht¬bevestiging en/of koopovereenkomst staan vermeld.
2.5.2 Nu Getronics zowel in eerst aanleg als in hoger beroep de door haar naar voren gebrachte stellingen en berekeningen heeft gebaseerd op het onjuiste uitgangspunt dat [ Geïntimeerde ] omzet moet hebben gegenereerd alvorens aanspraak te kunnen maken op een bonus, kunnen deze stellingen en berekeningen niet worden aangemerkt als een voldoende onderbouwde betwisting van de stellingen en berekeningen van [ Geïntimeerde ]. Het hof zal Getronics nog één keer in de gelegenheid stellen stukken in het geding te brengen waaruit de toepasselijke bruto listprijzen kunnen blijken in relatie tot de door [ Geïntimeerde ] binnengehaalde klanten SLAZ, JBZ en Flevo. Weliswaar rust de bewijslast ter zake van de hem toekomende bonus in beginsel op [ Geïntimeerde ], maar hij heeft met de hem ten dienste staande middelen de bonus berekend die hem in zijn ogen toekomt. Nu Getronics de bruto listprijzen betwist die [ Geïntimeerde ] daarbij tot uitgangspunt heeft genomen, dient Getronics deze betwisting nader te onderbouwen door de desbetreffende (initiële) offertes en de daarmee samenhangende prijslijsten met bruto listprijzen in het geding te brengen. Deze stukken moeten geacht worden zich in haar invloedssfeer te bevinden. Het gaat immers om de door haar in haar relatie tot haar klanten gehanteerde prijzen. Voor het geval Getronics daarover niet meer zou kunnen beschikken, omdat zij diverse keren is overgegaan in een andere entiteit en niet alle stukken bewaard zijn gebleven wegens het gebrek aan succes van iMedOne, zoals zij bij pleidooi heeft gesteld, is het hof van oordeel dat deze omstandigheid voor haar rekening komt. Het geschil tussen partijen over de aan [ Geïntimeerde ] toekomende bonus is binnen een maand na het einde van de arbeidsovereenkomst ontstaan. De eerste (aan het hof bekende) brief van de kant van [ Geïntimeerde ] over onder meer de bonus dateert van 24 november 2006. Het had op de weg van Getronics gelegen de stukken te bewaren die van belang konden zijn voor de onderbouwing van haar standpunt in het zich toen aankondigende geschil over de bonus van [ Geïntimeerde ]. Overigens heeft Getronics bij gelegenheid van het pleidooi meegedeeld dat zij de bruto listprijzen bij de fabrikant van iMedOne kan opvragen.
2.5.3 Getronics zal eveneens, ter staving van haar verweer in conventie en ter onderbouwing van haar vordering in reconventie, een nieuwe beredeneerde berekening dienen op te stellen van hetgeen zij volgens haar op grond van de bonusregeling aan [ Geïntimeerde ] is verschuldigd of van [ Geïntimeerde ] te vorderen heeft.
2.6. Het hof ziet voorts aanleiding, gelet op de door partijen ontwikkelde stellingen, reeds thans de volgende geschilpunten te behandelen.
2.6.1 Partijen verschillen van mening over de wijze waarop in het kader van de bonusregeling moet worden omgegaan met bijvoorbeeld implementatie, licenties, onderhoud en aanschaf van hardware verbandhoudende met iMedOne.
2.6.2 Het hof is van oordeel dat, gelet op de tekst en de ratio van artikel 10 van Pro de arbeidsovereenkomst zoals hiervoor besproken, bij de bepaling van de verkoopomzet/contractwaarde in de zin van dat artikel, acht moet worden geslagen op de inhoud van de initiële offertes aan, de opdracht¬bevestigingen van en de overeen¬komsten met de respectieve drie ziekenhuizen. Indien daarin gewag wordt gemaakt van implementatie, licenties, onderhoud, hardware (enzovoort), waarvoor met het ziekenhuis een vergoeding is overeengekomen, dan dient de waarde daarvan te worden herleid tot de bruto listprijzen zoals die golden ten tijde van de offerte, opdracht of overeenkomst waarin de betreffende dienst of het betreffende product voor het eerst is opgenomen en aldus te worden betrokken bij de berekening van de verkoopomzet/contract¬waarde. Terecht heeft [ Geïntimeerde ] gesteld dat deze verkoopomzet/contractwaarde in het kader van de bonusregeling geacht moet worden te zijn behaald op de datum waarop overeen¬stemming met het betreffende ziekenhuis is bereikt, ook voor zover die overeenstemming zag op in de toekomst te leveren en door het ziekenhuis te betalen diensten of producten. Het andersluidende standpunt van Getronics, dat zij in het kader van grief 3 heeft geformuleerd, is dus onjuist. Het hof is van oordeel dat het, in het verlengde van hetgeen hiervoor in rechtsoverweging 2.5.2 is overwogen (over de (initiële) offertes en de daarmee samenhangende bruto listprijzen), ook op de weg van Getronics ligt om alle opdrachtbevestigingen en overeen¬komsten met de drie ziekenhuizen met betrekking tot iMedOne in het geding te brengen, voor zover dat nog niet is gebeurd. Ook voor deze stukken geldt dat zij deze had dienen te bewaren en dat het eventueel niet kunnen produceren daarvan voor haar rekening komt.
2.6.3 Partijen hebben gedebatteerd over de door Getronics reeds aan [ Geïntimeerde ] betaalde voorschotten op de bonusregeling en betaalde bonussen die in aanmerking moeten worden genomen bij de eindafrekening in de onderhavige procedure. Volgens [ Geïntimeerde ] dient een bedrag van in totaal € 55.541,78 bruto in mindering te worden gebracht en volgens Getronics een bedrag van € 85.081,36 bruto. Het hof is van oordeel dat het gelijk hierbij aan de zijde van Getronics ligt. Daartoe wordt het volgende overwogen.
2.6.4 [ Geïntimeerde ] heeft niet, althans niet gemotiveerd weersproken dat hij tijdens zijn dienstverband gedurende 23 maanden telkens € 1.500,= bruto per maand heeft ontvangen als voorschot in het kader van de bonusregeling. Vast staat voorts dat [ Geïntimeerde ] eveneens in het kader van de bonusregeling in de maand augustus 2005 een bedrag van € 7.021,40 bruto van Getronics heeft ontvangen en in de maand april 2006 een bedrag van € 39.520,76 bruto. [ Geïntimeerde ] heeft op geen enkele wijze toegelicht waarom bij de thans op te stellen eindafrekening (naast de in aanmerking te nemen aan hem gedane betalingen van € 7.021,40 en € 39.520,76) ter zake van de 23 voorschotten van € 1.500,= slechts een bedrag van € 9.000,= in plaats van € 34.500,= in aanmerking dient te worden genomen. Vast staat voorts dat Getronics in januari 2006 ten onrechte een bedrag van € 4.039,20 bruto aan [ Geïntimeerde ] heeft betaald in het kader van de winstdelingsregeling. [ Geïntimeerde ] had geen aanspraak op de uitbetaling van dat bedrag, gelet op het bepaalde in artikel 10 van Pro de arbeidsovereenkomst. [ Geïntimeerde ] heeft gesteld dat dit bedrag in mindering is gebracht op de aan hem in augustus 2006 betaalde bonus. In deze procedure zal echter een nieuwe berekening moeten worden gemaakt van het totaal door Getronics aan [ Geïntimeerde ] verschul¬digde bedrag uit hoofde van de bonusregeling. Op dat totaal verschuldigde bedrag zal vervolgens het totaal bedrag van € 85.081,36 (€ 34.500 + € 7.021,40 + € 39.520,76 + € 4.039,20) bruto in mindering dienen te worden gebracht aan in het kader van de bonusregeling verrichte betalingen. [ Geïntimeerde ] heeft geen feiten of omstandigheden gesteld die tot een ander oordeel moeten leiden. Daarom wordt het in dit verband door hem gedane bewijsaanbod gepasseerd. Voor zover de kantonrechter van een ander in mindering te brengen bedrag is uitgegaan, slagen de grieven van Getronics.
2.6.5 Anders dan [ Geïntimeerde ] heeft gesteld stond het Getronics vrij haar eis in reconventie (ter zake van de omvang van de volgens haar onverschuldigd betaalde bonus) in hoger beroep te wijzigen zoals zij heeft gedaan. De mededeling van Getronics in de loop van de procedure in eerste aanleg dat zij – ondanks voortschrijdend(e) kennis en inzicht – haar vordering in reconventie niet zal wijzigen, staat niet in de weg aan een wijziging van die vordering in hoger beroep. De door Getronics daarbij gebezigde bewoordingen geven geen aanleiding voor een ander oordeel. Feiten of omstandigheden die moeten leiden tot de conclusie dat bij [ Geïntimeerde ] het gerechtvaardigde vertrouwen is gewekt dat de vordering in reconventie in hoger beroep evenmin zou worden gewijzigd zijn niet gesteld of gebleken. Het beroep van [ Geïntimeerde ] op rechtsverwerking en afstand van recht faalt bij gebreke van feitelijke grondslag.
3. Slotsom
3.1 De zaak zal naar de rol worden verwezen opdat Getronics bij akte de in rechtsoverwegingen 2.5.2 en 2.6.2 bedoelde stukken in het geding kan brengen.
3.2 Getronics dient voorts een nieuwe beredeneerde berekening op te stellen, zoals hiervoor onder 2.5.3 is overwogen en deze bij de te nemen akte in het geding te brengen. Zij dient bij die berekening de uitgangspunten uiteengezet in de rechtsoverwegingen 2.4.5 tot en met 2.5.2 en 2.6.2 in aanmerking te nemen.
3.3 [ Geïntimeerde ] zal daarna een antwoordakte kunnen nemen.
3.4 Iedere verdere beslissing wordt aangehouden.
3.5 Overigens geeft het hof partijen in overweging te trachten tot een minnelijke regeling te komen, gezien het oordeel dat is gegeven over de punten die hen verdeeld houden.
4. Beslissing
Het hof:
verwijst de zaak naar de rol van 14 februari 2012 voor het nemen van een akte door Getronics met het hiervoor onder 3.1 en 3.2 omschreven doel;
houdt iedere verdere beslissing aan.
Dit arrest is gewezen door mrs. D.J. van der Kwaak,
S.F. Schütz en C. Uriot en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 17 januari 2012.