Uitspraak
zaaknummer 200.003.985/01 (gevoegd met de zaak met zaaknummer 200.003.991/01)
3 juli 2012
GERECHTSHOF AMSTERDAM
TWEEDE MEERVOUDIGE BURGERLIJKE KAMER
ARREST
in de zaak van:
de naamloze vennootschap DEXIA BANK NEDERLAND N.V.,
gevestigd te Amsterdam,
APPELLANTE,
advocaat: mr. F.R.H. van der Leeuw te Amsterdam,
t e g e n
[GEÏNTIMEERDE],
wonende te [woonplaats],
GEÏNTIMEERDE,
advocaat: mr. M.J. Meijer te Haarlem.
1. Het geding in hoger beroep
De partijen worden hierna Dexia en [geïntimeerde] genoemd.
1.1. Voor het verloop van de procedure tot 25 november 2008 verwijst het hof naar het op die datum uitgesproken arrest in het voegingsincident. Bij dat arrest is de zaak gevoegd met de zaak die aanhangig is onder zaaknummer 200.003.991/01 (Dexia/[S.]), in welke zaak vandaag eveneens uitspraak wordt gedaan.
1.2. Dexia heeft bij memorie acht grieven aangevoerd en daarbij een productie in het geding gebracht en bewijs aangeboden, met conclusie, kort gezegd, dat het hof het vonnis waarvan beroep zal vernietigen en de vorderingen van [geïntimeerde] alsnog zal afwijzen, met veroordeling - uitvoerbaar bij voorraad - van [geïntimeerde] in de kosten van het geding in beide instanties.
1.3. Daarop heeft [geïntimeerde] geantwoord en daarbij beschei¬den in het geding gebracht, met conclu¬sie, kort gezegd, dat het hof het vonnis waarvan beroep zal bekrachtigen, met veroordeling van Dexia in de kosten van het geding in hoger beroep.
1.4. Dexia heeft vervolgens een nadere akte genomen en daarbij producties overgelegd. [geïntimeerde] heeft daarop bij antwoordakte gereageerd, onder overlegging van producties.
1.5. Ten slotte is arrest gevraagd op de stukken van beide instanties.
2. Feiten
De kantonrechter heeft in het bestreden vonnis onder 1 (1.1 tot en met 1.4) een aantal feiten als in deze zaak vaststaand aangemerkt. Daaromtrent bestaat geen geschil, met dien verstande dat partijen bij de invulling van de hierna te bespreken hofformule uitgaan van een ander netto-inkomen dan door de kantonrechter is vastgesteld. Het gezamenlijke inkomen van [geïntimeerde] en [S.] komt nog aan de orde in rechtsoverweging 3.9. Voor het overige zal het hof van de feiten uitgaan zoals deze door de kantonrechter zijn vastgesteld.
3. Beoordeling
3.1. [geïntimeerde] heeft een tweetal leaseovereenkomsten (met de naam “Profit Effect Maandbetaling”) ondertekend, waarop hij als lessee stond vermeld, en als wederpartij de rechtsvoorgangster van Dexia, Bank Labouchere N.V. Eén overeenkomst, genummerd 56181557 en gedateerd 1 december 2000, betrof een totaal overeengekomen leasesom van € 24.472,26 (€ 10.925,46 aankoopbedrag aandelen en € 13.546,80 rente) en de tweede overeenkomst, genummerd 56183697 en gedateerd 28 december 2000, betrof een totaal overeengekomen leasesom van € 9.923,80 (€ 4.430,20 aankoopbedrag aandelen en € 5.493,60 rente). Maandelijks was [geïntimeerde] rentetermijnen van respectievelijk € 112,89 en € 45,78 verschuldigd. Ten tijde van het aangaan van de leaseovereenkomsten was [geïntimeerde] 35 jaar oud en was werkzaam als adviseur bij Spaar Select B.V. Zijn partner, [S.], was ten tijde van het aangaan van de overeenkomsten 30 jaar en was werkzaam als baliemedewerkster. Beiden hebben als hoogst genoten opleiding een havo-opleiding en beschikken niet over noemenswaardig vermogen. Na de zogenoemde WCAM-beschikking van 25 januari 2007 (LJN: AZ7033) van dit hof heeft [geïntimeerde] een opt-out verklaring afgelegd, als gevolg waarvan hij niet gebonden is aan de bij die beschikking verbindend verklaarde Duisenberg-regeling.
3.2. [geïntimeerde] heeft Dexia in rechte betrokken en een verklaring voor recht gevorderd dat de leaseovereenkomsten nietig zijn, dan wel ontbinding gevorderd wegens schending door Dexia van haar zorg- en informatieplicht, met veroordeling van Dexia tot vergoeding van de door [geïntimeerde] geleden schade. De kantonrechter heeft – daarbij een aantal overwegingen hanterend die zijn overgenomen uit het modelvonnis van de rechtbank Amsterdam van 27 juni 2007 – overwogen dat Dexia de op haar rustende zorgplicht heeft geschonden en Dexia aansprakelijk geacht voor de als gevolg daarvan voor [geïntimeerde] opgetreden nadelige gevolgen, met dien verstande dat de rechtbank een deel van het nadeel voor rekening van [geïntimeerde] heeft gelaten. Toegewezen is een bedrag van € 3.678,90, te vermeerderen met eventueel door [geïntimeerde] na 20 november 2007 aan Dexia verrichte betalingen en met wettelijke rente. Het meer of anders gevorderde heeft de kantonrechter afgewezen.
3.3. Bij nadere akte van 29 november 2011 is Dexia ingegaan op de na de memorie van grieven uitgesproken drie arresten van de Hoge Raad van 5 juni 2009 (LJN: BH2811, BH2815 en BH2822), op de nadere invulling daarvan door dit hof in vier arresten van 1 december 2009 (LJN: BK4978, BK4981, BK4982 en BK4983) en op de twee arresten van de Hoge Raad van 29 april 2011 (LJN: BP4003 en BP4012) waarbij de cassatieberoepen tegen twee arresten van 1 december 2009 zijn verworpen en heeft zij uiteengezet welke gevolgen genoemde arresten in haar visie hebben voor de onderhavige zaak. [geïntimeerde] heeft hierop bij antwoordakte gereageerd. Het hof overweegt als volgt.
3.4. Grief I richt zich tegen het oordeel van de kantonrechter dat Dexia aansprakelijk is voor gedragingen van tussenpersonen. Het hof is van oordeel dat Dexia bij deze grief geen belang heeft. Dexia heeft zich blijkens haar nadere akte aangesloten bij de hiervoor genoemde arresten van dit hof en de Hoge Raad. Uit die arresten volgt dat Dexia is tekortgeschoten in de nakoming van de waarschuwingsplicht en onderzoeksplicht die zij jegens afnemers van overeenkomsten van effectenlease in acht diende te nemen. Dexia heeft geen omstandigheden aangevoerd die in dit specifieke geval tot een ander oordeel moeten leiden. Daarvan uitgaande heeft Dexia er geen belang bij of in deze procedure wordt vastgesteld dat zij jegens [geïntimeerde] aansprakelijk is uit hoofde van gedragingen van tussenpersonen.
3.5 Grief II bevat het betoog dat de rechtbank de toepasselijkheid van de WCK niet in het midden had kunnen laten. Deze grief is in zoverre gegrond dat Dexia terecht heeft aangevoerd dat de WCK niet van toepassing is op effectenleaseovereenkomsten als de onderhavige (HR 5 juni 2009, LJN BH2822 en BH2815). Uit het vorenstaande volgt tevens dat het door [geïntimeerde] in eerste aanleg en als verweer tegen grief II gedane beroep op strijd met de WCK moet worden verworpen.
3.6 Met grief III komt Dexia op tegen het oordeel van de kantonrechter dat de toenmalige Nadere regeling toezicht effectenverkeer 1999 (NR 99) van toepassing was op de leaseovereenkomsten. Bij deze grief mist Dexia belang aangezien de NR, indien van toepassing, in het onderhavige geval niet leidt tot een verdergaande vergoedingsplicht dan ook zonder die toepasselijkheid voor Dexia zou gelden.
3.7. Nu Dexia zich bij de hiervoor genoemde arresten heeft aangesloten, staat vast dat Dexia niet aan haar waarschuwingsplicht en onderzoeksplicht jegens [geïntimeerde] heeft voldaan.
3.8. Met betrekking tot de gevolgen van de schending van de onderzoeksplicht geldt het volgende. Uitgangspunt is dat indien onderzoek zou hebben uitgewezen dat de inkomens- en vermogenspositie van een wederpartij destijds van dien aard was dat Dexia had moeten begrijpen dat de betalingsverplichtingen naar redelijke verwachting een onaanvaardbaar zware financiële last op de wederpartij zou leggen – en Dexia de wederpartij dan ook had moeten adviseren de overeenkomst niet aan te gaan – in beginsel een deel van de betaalde rente en aflossing voor vergoeding in aanmerking komt.
3.9. Het hof heeft (gesanctioneerd door de Hoge Raad) een formule ontwikkeld aan de hand waarvan kan worden beoordeeld of een effectenleaseovereenkomst naar redelijke verwachting een onaanvaardbaar zware financiële last legt op een wederpartij van Dexia. Dexia heeft in haar nadere akte op basis van de door [geïntimeerde] verstrekte gegevens (ten aanzien waarvan zij overigens heeft opgemerkt dat zij de juistheid daarvan slechts beperkt kan controleren en dat een zogenoemd biljet van proces over het jaar 2000 ontbreekt) een berekening gemaakt met toepassing van de door het hof ontwikkelde formule en is tot de slotsom gekomen dat geen sprake is van een onaanvaardbare financiële last. Bij de bepaling van het gemeenschappelijke inkomen van [geïntimeerde] en [S.] is zij uitgegaan van het belastbaar inkomen, verminderd met inkomstenbelasting zoals dit blijkt uit de door [geïntimeerde] overgelegde aanslagbiljetten. [geïntimeerde] heeft aangevoerd dat factor W, B en C niet dan wel verkeerd zijn ingevoerd, maar hij heeft dit niet verder geconcretiseerd en geen eigen berekening overgelegd, noch nadere stukken in het geding gebracht. Tegenover de door Dexia gemaakte berekening, heeft [geïntimeerde] zijn stelling dat sprake was van een onaanvaardbaar zware financiële last derhalve onvoldoende nader toegelicht, zodat hiervan niet kan worden uitgegaan. Het hof merkt nog op dat dit ook niet het geval is indien nog rekening zou worden gehouden met de (in de berekening van Dexia ontbrekende) Spaarplan-schuld van € 4.800,- waarvan nog melding wordt gemaakt in de als productie 1 bij memorie van antwoord overgelegde opstelling. Slotsom is derhalve dat Dexia niet gehouden was [geïntimeerde] het aangaan van de overeenkomsten te ontraden en dat Dexia bijgevolg niet een deel van de betaalde termijnen behoeft te vergoeden.
3.10. Waar het gaat om de gevolgen van schending van de waarschuwingsplicht dient het er, behoudens voldoende gemotiveerde betwisting door Dexia, voor worden gehouden dat een wederpartij de overeenkomst niet zou hebben gesloten als zij voor het risico van de restschuld zou zijn gewaarschuwd. In het onderhavige geval heeft Dexia betwist dat er sprake is van een dergelijk oorzakelijk verband. Zij heeft erop gewezen dat [geïntimeerde] ten tijde van het aangaan van de leaseovereenkomsten werkzaam was als financieel adviseur bij Spaar Select, dat hij in die hoedanigheid adviseerde op het gebied van effectenleaseovereenkomsten als de onderhavige en dat hij een opleiding heeft genoten ten aanzien van de werking van de overeenkomsten van effectenlease. Op grond van deze – op zichzelf niet weersproken – omstandigheden, gaat het hof er met Dexia van uit dat [geïntimeerde] het risico van de potentiële restschuld kende en dit risico derhalve voor lief heeft genomen toen hij de overeenkomsten aanging. Als financieel adviseur bij Spaar Select moet [geïntimeerde] zich in het product hebben verdiept. De mogelijkheid van een restschuld kan hem, gelet hierop, bezwaarlijk zijn ontgaan. Dat er marketingtechnisch een mooiere voorstelling werd gegeven dan de werkelijkheid, zoals [geïntimeerde] in zijn als productie 3 bij antwoordakte overgelegde brief heeft aangevoerd, doet hieraan niet af. Uit het vorenstaande volgt dat Dexia het oorzakelijk verband tussen het tekortschieten van Dexia in de nakoming van haar waarschuwingsplicht en de totstandkoming van de overeenkomsten voldoende gemotiveerd heeft betwist. Nu [geïntimeerde] ter zake geen bewijs heeft aangeboden, is het oorzakelijk verband niet komen vast te staan.
3.11. Uit het vorenstaande volgt dat [geïntimeerde] aan de schending door Dexia van haar waarschuwingsplicht en onderzoeksplicht geen schadevergoedingsvordering jegens Dexia kan ontlenen. De grieven IV tot en met VII treffen derhalve doel. Grief VIII kan onbesproken blijven.
3.12. Ter bespreking resteert nog de stelling van [geïntimeerde] dat Dexia geen op naam van [geïntimeerde] gestelde aan- en verkoopbewijzen van de desbetreffende aandelen in het geding heeft gebracht en zijn beroep op matiging van de restschuld.
3.13. Pas bij antwoordakte betwist [geïntimeerde] dat Dexia de in het geding zijnde aandelen ten gunste van hem heeft aangekocht. Gezien het late stadium in de procedure is die betwisting tardief. Overigens heeft dit hof in zijn hiervoor genoemde WCAM-beschikking aan de bevindingen van de Autoriteit Financiële Markten, die in opdracht van het hof een onderzoek heeft verricht naar de aankoop en het behoud van de aandelen door Dexia, de gevolgtrekking verbonden dat er onvoldoende reden is om in twijfel te trekken dat Dexia de aandelen gekocht en vervolgens behouden heeft (zie onder 6.13 van de beschikking).
3.14. [geïntimeerde] stelt voorts dat Dexia hem ter bescherming tegen mogelijke restschulden een verzekeringsconstructie/ optiecontracten had moeten aanbieden. Nu zij dat niet heeft gedaan meent [geïntimeerde] dat slechts maximaal 20% van de restschuld voor zijn rekening dient te worden gelaten. Nu in het onderhavige geval het causale verband tussen de schending van de waarschuwingsplicht en de totstandkoming van de overeenkomsten niet is komen vast te staan, is de vraag of [geïntimeerde] minder dan een derde deel van de schade ter zake van restschuld moet dragen niet aan de orde. Ten overvloede overweegt het hof dat de stelling van [geïntimeerde] eraan voorbij ziet dat op Dexia nu juist de verplichting rustte uitdrukkelijk en in niet mis te verstane bewoordingen te waarschuwen voor het aan een effectenleaseovereenkomst verbonden risico van een restschuld, omdat dat risico aanwezig was en de afnemer niet op een andere wijze daartegen was beschermd.
3.15. Slotsom van het vorenstaande is dat de grieven II en IV tot en met VII van Dexia gegrond zijn. De overige grieven falen dan wel kunnen buiten behandeling blijven. De gegrondheid van de grieven IV tot en met VII leidt ertoe dat het vonnis waarvan beroep dient te worden vernietigd en de vorderingen van [geïntimeerde] alsnog in hun geheel dienen te worden afgewezen. [geïntimeerde] zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de proceskosten van beide instanties. Voorts zal [geïntimeerde] – zoals Dexia heeft gevorderd - worden veroordeeld het bedrag dat Dexia op grond van het vonnis waarvan beroep aan [geïntimeerde] heeft betaald, aan Dexia terug te betalen, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 17 januari 2008.
4. Beslissing
Het hof:
vernietigt het op 19 december 2007 tussen partijen onder rolnummer 816928 DX EXPL 06-3290 uitgesproken vonnis van de rechtbank Amsterdam, sector kanton, locatie Amsterdam, waarvan beroep en, opnieuw rechtdoende,
wijst de vorderingen van [geïntimeerde] af;
veroordeelt [geïntimeerde] om aan Dexia terug te betalen hetgeen Dexia ter uitvoering van het vonnis waarvan beroep heeft voldaan, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 17 januari 2008 tot de dag der voldoening;
verwijst [geïntimeerde] in de proceskosten in beide instanties en begroot die kosten, voor zover tot heden aan de kant van Dexia gevallen, in eerste aanleg op € 150,- voor salaris gemachtigde en in hoger beroep - inclusief de kosten van het voegingsincident - op € 346,44 aan verschotten en € 1.264,- voor salaris advocaat;
verklaart de betalingsveroordelingen uitvoerbaar bij voorraad.
Dit arrest is gewezen door mrs. M.P. van Achterberg, M.M.M. Tillema en J.W. Hoekzema en in het openbaar uitgesproken op 3 juli 2012 door de rolraadsheer.