Uitspraak
GERECHTSHOF TE AMSTERDAM
TWEEDE MEERVOUDIGE BURGERLIJKE KAMER
ARREST
in de zaak van:
1. de erven van [D.], laatstelijk gewoond hebbend te [plaats], zijnde
a. [APPELLANTE SUB 1A], wonend te [woonplaats],
b. [APPELLANTE SUB 1B], wonend te [woonplaats],
c. [APPELLANTE SUB 1C], wonend te [woonplaats] en
d. [APPELLANTE SUB 1D], wonend te [woonplaats],
2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[D.] PENSIOEN B.V., gevestigd te Doetinchem en
3. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[D.] EXPLOITATIE B.V., gevestigd te Doetinchem,
APPELLANTEN,
advocaat: mr. I.M.C.A. Reinders Folmer te Amsterdam,
t e g e n
de naamloze vennootschap ABN AMRO BANK N.V.,
gevestigd te Amsterdem,
GEÏNTIMEERDE,
advocaat: mr. J.W. van Rijswijk te Amsterdam.
1. Het geding in hoger beroep
Appellanten worden hierna gezamenlijk aangeduid als [appellanten] en afzonderlijk als [appellante sub 1a, sub 1b, sub 1c en 1d], Pensioen en Exploitatie. Geïnti¬meerde wordt ABN AMRO genoemd.
Op 29 maart 2011 is door het hof in deze zaak een tussenarrest uitgesproken (hierna: het tussenarrest). Voor het verloop van het geding tot dan toe wordt verwezen naar het tussenarrest.
Vervolgens zijn aan de zijde van [appellanten] op 1 juni 2011 drie getuigen gehoord en op 31 oktober 2011 twee getuigen. Van de getuigenverhoren is proces-verbaal opgemaakt. ABN AMRO heeft afge¬zien van het horen van getuigen in contra-enquête.
Daarna hebben partijen ieder – eerst [appellanten], daarna ABN AMRO – een memorie na enquête genomen.
Ten slotte is wederom arrest gevraagd.
2. De verdere beoordeling
2.1 Het hof blijft bij en bouwt hierna voort op hetgeen in het tussenarrest is overwogen en beslist.
2.2 In het tussenarrest onder 4.17 is overwogen dat het hof van oordeel is dat, indien komt vast te staan dat [appellanten sub 1] vol¬ledig op de adviezen van ABN AMRO heeft vertrouwd en deze ook steeds heeft opgevolgd, gezien het feit dat de effectenporte¬feuilles eind 2000 vrijwel uitsluitend uit relatief onbekende ICT-aandelen beston¬den, daarmee ook vast staat dat ABN AMRO niet heeft gehandeld als een redelijk handelend en redelijk bekwaam adviseur. Vervolgens heeft het hof [appellanten] toegelaten te bewijzen dat [D.], handelend voor zichzelf, Exploitatie en Pensioen, steeds, met uitzondering van de aan de Nasdaq genoteerde ICT-aandelen, volledig op de adviezen van ([K.] van) ABN AMRO heeft vertrouwd en deze ook steeds heeft opgevolgd.
2.3 Ter voldoening aan deze bewijsopdracht hebben [appellanten] als getuigen doen horen [appellante sub 1a], [appellante sub 1d], [K.], [R.] en [B.].
2.4 Het hof stelt voorop dat het ingevolge artikel 152 lid 2 Rv Pro aan de rechter is overgelaten welke waarde hij – in het licht van alle omstandigheden van het geval - toekent aan het bewijs, en dan met name aan de inhoud van de getuigenverklaringen. Daarbij geldt dat [appellante sub 1a en appellante sub 1d] hun verklaringen hebben afgelegd als partijgetuigen. Artikel 164 lid 2 Rv Pro brengt daarom mee dat hun verklaringen geen bewijs in hun voordeel kan opleveren, tenzij hun verklaringen strekken ter aanvulling van onvolledig bewijs. Deze uitgangspunten brengen het hof tot de volgende bewijswaardering.
2.5 [appellante sub 1a] heeft als getuige, zakelijk weergegeven, het volgende verklaard. Zij wist dat haar man, toen hij 16 jaar geleden de aandelen van zijn zaak had verkocht, ging beleggen. Zij heeft zich daar verder niet mee bemoeid. Hij heeft haar wel eens iets verteld, maar zij weet niet meer wat hij heeft verteld. Het boeide haar niet. Het was zijn leven. Zij heeft uit het feit dat Ben [K.]haar man thuis belde, afgeleid dat [K.]haar man adviseerde. Er was tussen hen dagelijks telefonisch contact, maar zij weet niet waarover dat ging; zij was er niet bij. Zij weet niet of haar man [K.] belde. [appellante sub 1 a] had geen idee hoeveel geld haar man belegde. Zij kan zich niet herinneren dat hij ook in zijn vennootschappen belegde. Zij wist niet dat haar man geld leende om te beleggen. Zij wist niet wat er speelde en heeft zich er nooit mee bemoeid. Haar man las het Financieele Dagblad en volgde de beurskoersen op teletekst en internet, maar zij weet niet wat hij met die kennis deed.
2.6 [appellante sub 1 d]heeft als getuige, zakelijk weergegeven, het volgende verklaard. Zij wist dat haar vader na de verkoop van de aandelen in zijn bedrijven in 1993/1994, in aandelen is gaan beleggen. Op advies van haar vader heeft zij destijds haar bonus belegd in aandelen ABN AMRO. Tot eind 2000 heeft zij met haar vader geen intensief contact gehad over zijn beleggingen. Zij was niet op de hoogte van de fondsen waarin haar vader belegde. Zij zag bij haar ouders thuis vanaf de tijd dat haar vader belegde het blaadje Perspekt van ABN AMRO liggen en het Financieele Dagblad. Hij spelde het blaadje en markeerder met een gele stift bepaalde gedeelten. Zij wist dat [K.]de adviseur van haar vader was. Haar vader vertelde haar eind 2000 dat [K.]hem dagelijks belde en hem adviseerde welke fondsen hij moest kopen of verkopen. Haar vader volgde die adviezen op. Dat weet zij omdat haar vader haar dat heeft verteld. Dat [K.]zo vaak belde weet zij, omdat haar moeder de telefoon opnam en dan tegen haar vader zij: “Daar heb je Ben weer”. Zij kan zich herinneren dat haar vader [K.]aan de telefoon heeft gehad. Zij hoorde haar vader dan zeggen: “Ben wat vind jij”. Haar vader liet zich niet door anderen adviseren over zijn beleggingen. Hij was wel bezig met beleggingen maar zij weet niet met welke intensiteit. Vanaf het begin is zij bij de onderhavige procedure betrokken geweest. Zij is ook aanwezig geweest bij de gesprekken met de advocaat. Tijdens die gesprekken vertelde haar vader niet anders dan hier aan de orde is geweest. De waarde die haar vader aan de adviezen van [K.]toekende blijkt uit de wijze waarop hij zich daarover uitliet. Hij zei dan: “ [K.]zegt dit”. Hij beschouwde hem als een autoriteit.
2.7 [K.] heeft als getuige, zakelijk weergegeven, het volgende verklaard. Hij is sinds 1 november 2010 niet meer werkzaam bij ABN AMRO. Hij beschikt niet over het dossier en heeft over de zaak geen contact gehad met ABN AMRO. Hij heeft in 1997 kennis gemaakt met [D.]. Dat was in het kader van de overdracht van private banking naar kantorennet. Bij die overgang heeft [K.]alle zaken op een rijtje gezet. Er waren toen drie portefeuilles met aandelen Unilever, ING en ook Koninklijke Olie. [D.] deed een aantal bankzaken via ABN homenet, een voorloper van internet bankieren. De beleggingsopdrachten deed hij tele¬fonisch omdat de Nasdaq aandelen die hij wenste te kopen of te verkopen niet via homenet konden worden uitgevoerd. [K.]heeft [D.]in verband met de omvang van zijn transacties, geadviseerd gebruik te maken van een beleggingsadviseur. Dat wilde [D.]niet. Hij zei: “ik doe zelf de beleg¬gingen, je hoeft alleen maar uit te voeren. Het is mijn verantwoording”. [K.] was adviseur totaal. Hij adviseerde op het gebied van beleggingen, sparen, hypotheken en schadeverzekeringen. [D.]belde vaak ’s morgens op. [K.]had het idee dat hij een goede kennis had die hem influisterde wat te doen. ’s Middags belde [D.]als de Nasdaq was geopend. Zo rond vier uur. Hij gaf dan orders door van onbekende bedrijven. Ook toen heeft [K.]duidelijk aangegeven, dat [D.]die onbekende aandelen niet moest kopen. [K.]kende de bedrijven wel van naam maar wist niet wat de winstgevendheid was. De enige aandelen die hij kende waren het ING Internetfund en het ING IT-fund. [K.]heeft [D.]duidelijk gezegd dat hij die aandelen niet mocht adviseren omdat hij die bedrijven niet kende. [K.]voerde de orders uit maar gaf geen advies. Het waren onbekende aandelen. [K.]belde [D.]nooit in verband met de beleggingen. [D.]belde hem ongeveer zes keer per week in verband met de beleggingen. Incidenteel belde [K.][D.]over andere zaken. Een keer per zes weken kwam [D.]op kantoor langs in verband met andere zaken. De effectenorders werden telefonisch door [D.]gegeven. [K.]heeft zelf nooit belegd. Alleen personeelsopties van ABN AMRO en in 1992 heeft hij wel eens een optie gekocht. Hij is een zeer defensief ingesteld persoon. [D.] betaalde het adviestarief. Hij kreeg een korting van 10% in verband met het grote aantal transacties. Via homenet waren de kosten lager maar daar wenste hij geen gebruik van te maken. [K.] heeft [D.]verschillende keren geadviseerd aandelen te verkopen, maar dat wilde hij niet. Na het gesprek in augustus 2001 moest hij aandelen verkopen. [K.]had een goed contact met [D.]. In december 2001 heeft [D.]hem thuis bezocht. [K.]was toen ziek. [D.]heeft hem toen verteld dat hij het vervelend vond dat hij aandelen had moeten verkopen. In mei 2002 heeft [K.][D.]thuis bezocht. Bij het afscheid zei hij tegen hem: “Ik hoop dat wij er uitkomen maar ik zal jou nooit iets verwijten”.
2.8 [R.] heeft als getuige, zakelijk weergegeven, het volgende verklaard. [R.] heeft tien tot twaalf jaar weke¬lijks met [D.]gegolfd. Zij reden gezamenlijk naar de golf¬baan. Hij kan zich niet herinneren dat [D.]in de auto werd gebeld door [K.]. [D.]werd tijdens het golfen wel eens door [K.]gebeld. [R.] heeft de gesprekken die [D.]met [K.]voerde niet gehoord. [D.]vertelde na afloop van het telefoongesprek alleen dat dat zijn beleggings¬adviseur [K.]was. [R.] weet niet hoe vaak [D.]door [K.]werd gebeld. [R.] weet niet of [K.]op eigen initiatief belde of dat hij [D.]terugbelde. [D.]werd tijdens het golfen ook wel eens door anderen gebeld, maar hij zei niet iedere keer wie hem had gebeld. Zij spraken veel over golf, maar minimaal over privézaken. [R.] belegde in die tijd ook zelf. In algemene zin werd wel over de beurs gesproken, maar niet over de beleggingsituatie van [D.]. [D.]heeft hem heel summier verteld over het aan¬spannen van een procedure tegen ABN AMRO over de beleg¬gings¬verliezen die hij had geleden. De inhoud van het (tussen)arrest dat [R.] heeft gelezen was volledig nieuw en verbaasde hem in die zin dat hij de context niet kende. [D.]heeft hem een keer verteld dat hij een (aanstaande) schoonzoon had die in het bankwezen werkte, met wie hij wel eens sprak over zijn beleggingen.
2.9 [B.] heeft als getuige, zakelijk weergegeven, het volgende verklaard. [B.] is vanaf 1987 tot het overlijden van [D.]in 2007 fiscaal adviseur van [D.]geweest. Hij kan inhoudelijk niets verklaren over de beleggingen van [D.]en zijn vennootschappen. [D.]heeft nooit met hem gesproken over zijn beleggingen. De eerste en enige keer dat [B.] aanwezig is geweest bij een bespreking van [D.]met ABN AMRO was op 22 augustus 2001. [B.] heeft met [K.]nooit inhoudelijk gesproken over de beleggingen van [D.]. Voor zover hij zich kan herinneren, is hij nooit aanwezig geweest bij telefoongesprekken van [D.]met [K.]en ook niet bij telefoongesprekken van [D.]met anderen over beleggingen. [D.]heeft hem wel verteld over zijn gesprekken met [K.]Hij vertelde [B.] dat [K.]de enige was met wie hij de aandelen besprak waarin hij zou kunnen beleggen en naar wie de opdrachten heengingen. [D.]besprak met zijn beleggings¬adviseur in welke aandelen hij wilde beleggen. Wat [B.] in het tussenarrest las, was voor hem niet helemaal nieuw, in die zin dat kort na 2001 voor hem uit de gesprekken met [D.]duidelijk werd welke verwijten [D.]ABN AMRO maakte. Vanaf 1987 belegde [D.]bij ABN AMRO. Hij belegde niet bij andere banken, met uitzondering van een klein depot bij Rabobank Doetinchem. De relatie van [D.]met [K.]kwam op [B.] over als een amicale intensieve relatie. [D.]vertelde hem niet inhoudelijk over zijn gesprekken met [K.]. [D.]heeft hem één keer verteld dat hij was benaderd door [K.]om een aandeel te kopen. Dat vertelde hij omdat [K.]hem tijdens zijn vakantie had gebeld. Wie doorgaans met beleg¬gingsideeën kwam, kan [B.] niet zeggen. [D.]heeft hem niet verteld hoe hij in ICT-aandelen terecht is gekomen. [B.] weet niet hoe vaak [D.]en [K.]contact hadden. [D.]hechtte veel waarde aan de mening van [K.]. [B.] kan niet verklaren dat als [K.]zei: “niet doen”, [D.]het ook niet deed. Hij was niet bij de gesprekken aanwezig. Zijn fiscaal advies was dragend voor de beslissing van [D.]in fiscale zaken. Naar aanleiding van de bespreking op 22 augustus 2001 heeft [D.]niet met hem besproken hoe het zo ver heeft kunnen komen. Hij was wat betreft beleggingen geen gespreks¬partner voor [D.]. [D.]wist dat hijzelf niet belegde.
2.10 De verklaringen van [K.], [R.] en [B.] leveren geen aanvullend bewijs in de zin van artikel 164 lid 2 BW Pro dat zodanig sterk is en zodanige essentiële punten betreft dat het de verklaringen van partijgetuigen [appellante sub 1a] en [appellante sub 1d] voldoende ondersteunt. Uit de verklaring van [K.]volgt niet dat [K.][D.]heeft geadviseerd de relatief onbekende ICT-aandelen te kopen. [K.]heeft [D.]gezegd dat hij die aandelen niet mocht adviseren, omdat hij (de winstgevendheid van) die bedrijven niet kende. [R.] wist dat [D.]belegde, maar [D.]heeft nooit met hem over zijn beleggingsactiviteiten gesproken. [B.] wist dat [D.]belegde, maar kan inhoudelijk niets over de beleggingen van [D.]en zijn vennootschappen verklaren. De verklaringen van [appellante sub 1a] en [appellante sub 1d] kunnen derhalve geen bewijs in hun voordeel opleveren, omdat hun verklaringen niet strekken ter aanvulling van onvolledig bewijs. Ten overvloede overweegt het hof nog dat [appellante sub 1a] en appellante sub 1d]niets uit eigen wetenschap hebben kunnen verklaren dat steun biedt aan de verklaring van [D.], afgelegd tijdens de comparitie van partijen in eerste aanleg op 6 oktober 2005, dat “[a]lle transacties in overleg met en op advies van [K.][zijn] verricht”.
2.11 In de memorie na enquête betogen [appellanten] dat de verklaring van [K.]in zodanige mate aantoonbaar onjuist althans in het licht van de ander getuigenverklaringen dermate ongeloofwaardig is dat daaraan voorbij dient te worden gegaan. Dienaangaande geldt het volgende.
2.12 [appellanten] zien eraan voorbij dat [K.], zoals hij dat noemde, ‘adviseur totaal’ was en [D.](ook) over andere zaken kan hebben (terug)gebeld. Uit het enkele feit dat [D.]het adviestarief betaalde, volgt niet dat de verklaring van [K.] dat [D.]geen gebruik wilde maken van een beleggingsadvi¬seur, omdat hijzelf de beleggingen deed en [K.]alleen maar hoefde uit te voeren ongeloofwaardig is. Reeds niet, omdat uit de verklaring van [K.]volgt dat [D.]er de voorkeur aan gaf dat [K.]tegen adviestarief zijn effectenorders uit¬voerde, hetgeen in het licht van hun vriendschappelijke relatie niet ongeloofwaardig is. Uit het enkele feit dat [D.][K.]aanduidde als zijn beleggingsadviseur volgt niet dat [D.]volledig op de adviezen van [K.]heeft vertrouwd en deze ook steeds heeft opgevolgd. Overigens is het hof van oordeel dat de verklaringen van [R.] en [B.], los van de verklaring van [K.], evenmin aanvullend bewijs in de zin van artikel 164 lid 2 Rv Pro leveren.
2.13 De verklaring van [appellante sub 1d] dat haar vader haar eind 2000 heeft verteld dat [K.]hem had geadviseerd leningen te sluiten, is geen verklaring uit eigen wetenschap en voegt niets toe aan de stelling van [appellanten] dat ABN AMRO [D.]steeds heeft bewogen nieuwe kredieten aan te gaan. In het tussenarrest onder 4.23 heeft het hof reeds overwogen dat [appellanten] in het licht van de aldaar genoemde omstandigheden die stelling onvoldoende hebben toegelicht.
2.14 Op grond van het vorenstaande concludeert het hof dat [appellanten] niet zijn geslaagd in het bewijs van hun stelling dat [D.], handelend voor zichzelf, Exploitatie en Pensioen, steeds, met uitzondering van de aan de Nasdaq genoteerde ICT-aandelen, volledig op de adviezen van ([K.]van) ABN AMRO heeft vertrouwd en deze ook steeds heeft opgevolgd.
3. Slotsom en kosten
Uit onderhavig arrest en het tussenarrest volgt dat de grieven falen en dat het bestreden vonnis moet worden bekrachtigd. [appellanten] zullen als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van het hoger beroep.
4. Beslissing
Het hof:
bekrachtigt het bestreden vonnis;
veroordeelt [appellanten] in de proceskosten van het hoger beroep en begroot die kosten, voor zover tot heden aan de kant van ABN AMRO gevallen, op € 5.916,- aan verschotten en € 22.900,- aan salaris advocaat, te vermeerderen met de wettelijke rente over beide bedragen vanaf twee weken na de uitspraakdatum van dit arrest;
verklaart de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
Dit arrest is gewezen door mrs. J.W. Hoekzema, J.C.W. Rang en M.P. van Achterberg en in het openbaar uitgesproken op dinsdag 8 mei 2012 door de rolraadsheer.