Uitspraak
zaaknummer 200.083.553/01
15 mei 2012
GERECHTSHOF TE AMSTERDAM
EERSTE MEERVOUDIGE BURGERLIJKE KAMER
ARREST
in de zaak van:
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
DE NEDERLANDSE ENERGIE MAATSCHAPPIJ B.V.,
gevestigd te Rotterdam,
APPELLANTE,
advocaat: mr. J.G.M. Roijers te Rotterdam,
t e g e n
1. [ GEÏNTIMEERDE sub 1 ],
wonend te [ plaatsnaam ],
2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[ X ] SHOWTIME ENTERTAINMENT B.V.,
gevestigd te [ plaatsnaam ],
3. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
THE TALENT COMPANY B.V.,
gevestigd te [ plaatsnaam ] (N-H),
GEÏNTIMEERDEN,
advocaat: mr. I.M.C.A. Reinders Folmer te Amsterdam.
Partijen worden hierna NEM respectievelijk [ Geïntimeerde sub 1 ], Showtime en TTC genoemd. Geïntimeerden zullen gezamenlijk als [ Geïntimeerden1 ] worden aangeduid.
1. Het verloop van het geding in hoger beroep
NEM is bij dagvaarding van 26 januari 2011 in hoger beroep gekomen van door de rechtbank Amsterdam onder zaaknummer/ rolnummer 457344/HA ZA 10-1362 op 28 juli 2010 en 10 november 2010 uitgesproken vonnissen, gewezen tussen haar als eiseres en [ Geïntimeerden ] als gedaagden.
Bij arrest van 29 maart 2011 heeft het hof een comparitie van partijen gelast, welke niet heeft plaatsgevonden.
Bij memorie heeft NEM zeven grieven aangevoerd, bewijs aangeboden en – kennelijk onder wijziging van eis en intrekking van het hoger beroep tegen het bestreden vonnis van 28 juli 2010 - geconcludeerd dat het hof bij uitvoerbaar bij voorraad verklaard arrest het bestreden vonnis van 10 november 2010 (verder ook: het vonnis) zal vernietigen en, opnieuw rechtdoende:
primair:
- voor recht zal verklaren dat Showtime en [ Geïntimeerde sub 1 ] toerekenbaar tekort zijn geschoten in de uitvoering van de (na te noemen) overeenkomst van 16 januari 2009 en
- voor recht zal verklaren dat NEM de overeenkomst van 16 januari 2009 buitengerechtelijk gedeeltelijk heeft ontbonden bij brief van 6 november 2009;
subsidiair:
- voor recht zal verklaren dat sprake is geweest van gewijzigde omstandigheden als gevolg waarvan [ Geïntimeerden ] geen ongewijzigde instandhouding van de contractuele rechtsverhouding mogen verwachten, althans
- voor recht zal verklaren dat [ Geïntimeerden ] ongerechtvaar-digd zijn verrijkt;
meer subsidiair:
- voor recht zal verklaren dat aan [ Geïntimeerden ] onverschuldigd is betaald, althans dat ongewijzigde instandhouding van de overeenkomst naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is;
- voor recht zal verklaren dat TTC hoofdelijk aansprake-lijk is op grond van onrechtmatige daad, wegens het faciliteren van en actief aanzetten tot contractbreuk;
en telkens:
- [ Geïntimeerden ] hoofdelijk zal veroordelen tot (terug)betaling aan NEM van € 200.000,=, met de wettelijke handelsrente vanaf de dag der dagvaarding tot die der voldoening;
- [ Geïntimeerden ] hoofdelijk zal veroordelen tot betaling van schadevergoeding aan NEM, nader op te maken bij staat;
althans een zodanige beslissing zal nemen als het hof in goede justitie vermeent te behoren, met veroordeling van [ Geïntimeerden ] in de kosten van het geding in beide instanties, alsmede in de nakosten.
Bij memorie van antwoord hebben [ Geïntimeerden ] de grieven bestreden, bewijs aangeboden, producties overgelegd en geconcludeerd dat het hof bij uitvoerbaar bij voorraad verklaard arrest, zakelijk, het vonnis zal bekrachtigen, met verwijzing van NEM in de kosten van – begrijpt het hof - het hoger beroep.
Hierna heeft NEM een akte uitlaten producties genomen.
Ten slotte hebben partijen arrest gevraagd.
2. De feiten
De rechtbank heeft in de overwegingen 2.1 tot en met 2.7 van het vonnis een aantal feiten als tussen partijen vaststaand aangemerkt. Omdat deze feiten niet in geschil zijn, zal ook het hof daarvan uitgaan. Weliswaar klaagt NEM er in grief I over, zakelijk, dat de rechtbank niet alle relevante feiten heeft vermeld, maar de rechtbank was daartoe niet gehouden. Vanzelfsprekend zal het hof bij de beoordeling rekening houden met de door NEM in deze procedure geponeerde stellingen.
3. De beoordeling
3.1. In deze zaak gaat het om het volgende.
(a) Bij overeenkomst van 16 januari 2009 (verder: de overeen-komst) heeft Showtime aan NEM voor de duur van de overeenkomst (van 16 januari 2009 tot 7 februari 2010) voor Nederland het exclusieve recht verleend om in reclame-uitingen de naam, faam, stem, reputatie en het portret van [ Geïntimeerde sub 1 ] te gebruiken ten behoeve van de promotie van de diensten van NEM (verder: “het recht”). Artikel 2.4 van de overeenkomst bepaalt dat Showtime ervoor zorgt dat [ Geïntimeerde sub 1 ] op basis van beschikbaarheid en tijdige aankondiging haar volledige medewerking zal verlenen aan de door NEM te verzorgen uitingen en te organiseren activiteiten zoals vermeld in de overeenkomst. Uit artikel 4.1 van de overeenkomst blijkt dat NEM voornemens was minimaal twee televisiecommercials met [ Geïntimeerde sub 1 ] op te nemen. Overeenkomstig artikel 5 van Pro de overeenkomst heeft NEM als tegenprestatie € 300.000,= aan Showtime betaald.
(b) In overleg met [ Geïntimeerde sub 1 ] en Showtime heeft NEM vanaf 16 januari 2009 de zogenoemde “Ik zeg doen” campagne opgezet in de vorm van spotreclames op televisie en advertenties in dagbladen en op billboards/abri’s. [ Geïntimeerde sub 1 ] is in die campagne ingezet.
(c) In het voorjaar van 2009 is NEM gestart met het treffen van voorbereidingen voor een nieuwe landelijke mediacampagne. In verband met de vele negatieve reacties uit het publiek die [ Geïntimeerde sub 1 ] op de zojuist genoemde campagne (verder: de eerste campagne) had ontvangen, hebben partijen vanaf april 2009 herhaaldelijk gecommuniceerd over concepten voor de nieuwe campagne.
(d) NEM heeft bij brief van 6 november 2009 de overeenkomst gedeeltelijk ontbonden en aanspraak gemaakt op schadevergoe-ding. Voor zover van belang luidt deze brief als volgt:
“De gedeeltelijke ontbinding strekt zich uit tot enerzijds de verplichtingen van FSE (Showtime; hof) en mevrouw [ Geïntimeerde sub 1 ] om verdere medewerking te verlenen aan de campagne van NLEnergie (NEM; hof) als bedoeld in artikel 2.4 en artikel 4 van Pro de Overeenkomst en anderzijds daarvoor door NLEnergie op grond van artikel 5 te Pro betalen vergoeding voor de in artikel 3.1 vastgelegde contractsduur. Gezien deze evenredige vermindering van de contractuele verplichtingen, en gezien het feit dat NLEnergie wel al de volledige vergoeding had voldaan, ontstaat hiermee voor FSE en mevrouw [ Geïntimeerde sub 1 ] een ongedaanmakingsverplichting (artikel 6:270 BW Pro) tot terugbetaling van het door NLEnergie teveel betaalde, naar rato vast te stellen op EUR 200.000,- exclusief omzetbelasting”.
3.2. In eerste aanleg heeft NEM de vorderingen ingesteld welke hiervoor onder “primair”, bij het tweede liggende streepje onder “meer subsidiair” en onder “en telkens” zijn vermeld. Na verweer van [ Geïntimeerden ] heeft de rechtbank die vorderingen bij het vonnis afgewezen en NEM in de proceskosten verwezen. Tegen deze beslissing - en de gronden waarop zij berust - zijn de grieven gericht. De grieven geven het hof aanleiding de zaak in volle omvang opnieuw te beoordelen.
3.3.1. Het hof stelt voorop dat de vorderingen, voor zover zij zijn ingesteld tegen [ Geïntimeerde sub 1 ] en TTC terecht zijn afgewezen. Daartoe wordt het volgende overwogen.
3.3.2. Ten aanzien van [ Geïntimeerde sub 1 ]:
Hoewel artikel 4 van Pro de overeenkomst NEM het recht toekent, kort gezegd, om [ Geïntimeerde sub 1 ] in de aldaar genoemde media voor reclame-uitingen in te zetten en om een promotieactiviteit met haar te organiseren, wordt de desbetreffende verplichting niet op [ Geïntimeerde sub 1 ] gelegd maar op Showtime. Artikel 2.4 van de overeen-komst houdt immers in dat Showtime ervoor zorg draagt dat [ Geïntimeerde sub 1 ] haar volledige medewerking aan de door NEM te verzorgen uitingen en te organiseren activiteiten zal verlenen, terwijl artikel 2.5 van de overeenkomst vermeldt dat de wijze van uit-voering van “het recht” door NEM en Showtime in goed overleg nader zal worden afgestemd. Omdat zij zich – anders dan bijvoorbeeld met betrekking tot de in artikel 2.2 neergelegde verplichting - niet tot een en ander heeft verbonden, kan [ Geïntimeerde sub 1 ] te dien aanzien geen wanprestatie hebben gepleegd. De op deze grondslag ingestelde vorderingen zijn daarom niet toewijsbaar. Omdat, voorts, de onder 3.1 (a) vermelde betaling van NEM (niet aan [ Geïntimeerde sub 1 ] maar) aan Showtime is gedaan, kan er niet onverschuldigd aan [ Geïntimeerde sub 1 ] zijn betaald. Bovendien kan om die reden - bij gebreke van feiten en omstandigheden die tot een ander oordeel nopen – evenmin worden geoordeeld dat [ Geïntimeerde sub 1 ] door deze betaling ongerechtvaardigd kan zijn verrijkt.
3.3.3. Ten aanzien van TTC:
Voor zover de vorderingen zijn gebaseerd op de overeenkomst, stuiten zij af op de omstandigheid dat TTC daarbij geen partij is. Voor zover de vorderingen zijn gebaseerd op een door TTC gepleegde onrechtmatige daad, zijn de vorderingen evenmin toewijsbaar. Wat NEM te dier zake heeft gesteld (memorie van grieven, sub 43, en inleidende dagvaarding, sub 29) acht het hof namelijk onvoldoende om te kunnen oordelen dat TTC onrechtmatig jegens NEM heeft gehandeld. Het hof neemt daarbij in aanmerking dat niet is gesteld of gebleken dat TTC NEM opzettelijk onjuiste inlichtingen heeft gegeven.
3.4. Omdat de vorderingen tegen [ Geïntimeerde sub 1 ] en TTC terecht zijn afgewezen, zal het hof in het vervolg om praktische redenen nog slechts spreken over stellingen en verweren van Showtime.
3.5.1. Het hof zal thans allereerst onderzoeken of NEM de overeenkomst terecht gedeeltelijk heeft ontbonden.
3.5.2. Tegen de achtergrond van het feit dat de overeenkomst een looptijd had tot 7 februari 2010 en bij gebreke van feiten of omstandigheden die tot een ander oordeel nopen, moet ervan worden uitgegaan dat nakoming van de overeenkomst, toen zij door NEM bij brief van 6 november 2009 gedeeltelijk werd ontbonden, niet reeds blijvend onmogelijk was. Dit betekent dat in beginsel een ingebrekestelling vereist was om Showtime in verzuim te doen geraken.
3.5.3. NEM heeft onvoldoende duidelijke bezwaar gemaakt tegen het oordeel van de rechtbank (overweging 4.1 van het vonnis) dat de e-mail van NEM van 8 mei 2009 niet als een ingebrekestelling kan worden aangemerkt. Het hof onderschrijft overigens dat oordeel en de gronden waarop dat berust.
3.5.4.1. NEM betoogt dat er – anders dan de rechtbank heeft geoordeeld - wel degelijk een grondslag bestond voor een rechtsgeldige buitengerechtelijke gedeeltelijke ontbinding van de overeenkomst. In dat verband stelt NEM dat Showtime zonder ingebrekestelling in verzuim is geraakt, onder meer omdat NEM uit een e-mail van [ W ] van 18 augustus 2009 moest afleiden dat Showtime in de nakoming van de verbintenis zou tekortschieten, zoals bepaald in artikel 6:83 aanhef Pro en sub c van het Burgerlijk Wetboek (BW). Het hof oordeelt als volgt.
3.5.4.2. Daargelaten of, zoals NEM stelt en Showtime betwist, [ Geïntimeerde sub 1 ] tijdens een overleg met NEM op 22 april 2009 heeft meegedeeld dat zij niet verder wenste te gaan met de campagne van NEM, niet ter discussie staat dat [ Geïntimeerde sub 1 ] sindsdien voor die campagne feitelijk geen activiteiten meer heeft verricht en dat NEM daarom vanaf 6 mei 2009 Maurice de Hond heeft ingeschakeld. Dat NEM nog gebruik kon maken van eerder vervaardigd reclamemateriaal waarop [ Geïntimeerde sub 1 ] voorkwam is, los van de vraag of dat materiaal toen nog bruikbaar was, in dit verband niet van belang.
3.5.4.3. Verder staat vast – als door NEM bij inleidende dagvaarding (sub 22) onweersproken gesteld - dat Showtime NEM “ruim voor augustus 2009” heeft laten weten dat [ Geïntimeerde sub 1 ] “in augustus 2009” weer beschikbaar zou zijn voor de campagne van NEM. Uit de stellingen van Showtime, bezien in verband met de tweede alinea van de in zoverre onweersproken gebleven e-mail van NEM van 8 september 2009, blijkt dat deze mededeling is gedaan tijdens een bespreking op het kantoor van NEM op 26 mei 2009.
3.5.4.4. Een e-mail van 4 augustus 2009 van [ W ] aan [ S ] van NEM luidt als volgt:
“Naar aanleiding van je verzoek per sms van afgelopen week een nieuwe, inmiddels nog binnen een week op te nemen commercial voor de Nem met [ Geïntimeerde sub 1 ], het volgende. Ik denk dat je verzoek toch in het licht van onze afspraken en de jou bekende problematiek rond de eerste campagne een tikkeltje te voorbarig is. Als afgesproken moet eerst een aantal zaken afgestemd zijn, voordat de campagne opgezet kan worden. Graag ontvang ik een uitgewerkt script dat ik ter goedkeuring aan Showtime/[ Geïntimeerde sub 1 ] kan voorleggen. Bovendien moeten we het eens worden over de mate waarin [ Geïntimeerde sub 1 ] wordt ingezet in de campagne. Ik moet immers waken voor (verdere) overexposure met alle schadelijke gevolgen van dien voor de naam en reputatie van [ Geïntimeerde sub 1 ]. Pas daarna is het opnemen van een nieuwe commercial aan de orde. Zoals bekend is [ Geïntimeerde sub 1 ] op dit moment overigens bezig met opnamen voor een nieuw reality programma voor RTL en is zij bijna non stop aan het draaien tot 25 augustus waarna opnamen voor Hart in Actie zijn gereserveerd.
Rest mij namens Showtime/[ Geïntimeerde sub 1 ] nog de vraag hoe de Nem een herhaling van de negatieve publiciteit denkt te kunnen voorkomen bij een nieuwe campagne met [ Geïntimeerde sub 1 ].”
Uit deze e-mail blijkt, zoals NEM ook heeft aangevoerd en Showtime niet heeft betwist, dat [ Geïntimeerde sub 1 ] tot enige tijd na 25 augustus 2009 in verband met andere verplichtingen niet beschikbaar was voor de campagne van NEM. NEM heeft onweersproken gesteld dat het hier ging om verplichtingen die [ Geïntimeerde sub 1 ] inmiddels was aangegaan en dat [ Geïntimeerde sub 1 ] “tot ergens in september 2009” niet beschikbaar was.
3.5.4.5. De e-mail van [ W ] van 18 augustus 2009 aan Rob [ R ] van NEM luidt, voor zover van belang, als volgt:
“([ Geïntimeerde sub 1 ]; hof) is genegen om haar medewerking te verlenen aan een media campagne echter op de navolgende voorwaarden.
*Dat de Nem op schrift zet dat er geen gebruik meer wordt gemaakt van de zg. Call Centra.
*Dat de Campagne maximaal 3 maanden loopt ingaande per 1 November tot 1 Februari 2010 Dit om reden dat de uitzending van de [ Geïntimeerde sub 1 ] Docu start op 22 Oktober.
*Dat de commercial een humoristische inslag heeft en de Pay off gedaan wordt door een voice over.
*Dat de Nem het goede doel ondersteunt middels een TAG-On na de commercial met een boodschap die bv zou kunnen luiden……Stap nu over en u steunt Heppie!
*Dat de Nem voor een bepaalde periode het te bouwen Hotel van gratis Energie voorziet waarbij deze geste/sponsoring in het Tv programma aandacht krijgt.”.
3.5.4.6. In de zojuist geciteerde e-mail stelt Showtime een aantal concrete voorwaarden aan haar verdere medewerking aan de campagne. Op zichzelf volgt uit de artikelen 2.5 en 2.6 van de overeenkomst, in onderling verband bezien, dat Showtime zich mocht verzetten tegen inhoud en wijze van verspreiding van reclame-uitingen, indien deze de naam, faam en reputatie van [ Geïntimeerde sub 1 ] zouden kunnen schaden. Echter, deze artikelen kennen, evenmin als enig andere bepaling van de overeenkomst, Showtime het recht toe om, zoals hier is gebeurd, met betrekking tot inhoud en/of vormgeving van reclame-uitingen eisen te stellen ten aanzien waarvan – zonder toelichting, die ontbreekt - niet valt in te zien waarom de inwilliging daarvan noodzakelijk was om de zojuist bedoelde schade te voorkomen. Dat deze voorwaarden hun oorzaak vinden in de kritiek van het publiek op ([ Geïntimeerde sub 1 ]s betrokkenheid bij) de eerste reclame-campagne en in angst voor (nieuwe) reputatieschade van [ Geïntimeerde sub 1 ] doet aan dit oordeel niet af, reeds omdat Showtime destijds kennelijk met vorm en inhoud van de eerste campagne akkoord is gegaan en NEM te dien aanzien geen verwijt kan worden gemaakt.
3.5.4.7. Ten slotte blijkt uit de e-mail van 18 augustus 2009 dat [ Geïntimeerde sub 1 ] (als aan de nadere voorwaarden zou worden voldaan) pas vanaf november 2009 beschikbaar was, terwijl het Showtime duidelijk moet zijn geweest dat NEM in augustus 2009 weer een campagne wilde opnemen en uitzenden en zij NEM reeds in mei 2009 had toegezegd daaraan haar medewerking te zullen verlenen.
3.5.4.8. In het licht van de zojuist vermelde feiten en omstandigheden, waaruit geen andere conclusie kan worden getrokken dan dat Showtime niet bereid was haar verplichtingen tijdig en zonder nadere voorwaarden na te komen, kon de e-mail van 18 augustus 2009 door NEM worden gezien als een mededeling als bedoeld in art. 6:83 aanhef Pro en sub c BW, althans moet worden geoordeeld dat in de gegeven omstandigheden het verzuim van Showtime zonder ingebrekestelling is ingetreden. Hieraan doet niet af dat [ W ] deze e-mail besluit met de opmerking dat [ R ] hem kan bellen als hij vragen mocht hebben en dat hij het antwoord van [ R ] afwacht. Hieruit kan immers niet worden afgeleid dat de gestelde voorwaarden – in weerwil van de stellige bewoordingen ervan – nog onderhandelbaar waren. Dat dit niet het geval was blijkt veeleer uit het feit dat Showtime haar in de e-mail van 18 augustus 2009 ingenomen standpunten heeft gehandhaafd ondanks het feit dat NEM dit blijkens haar e-mail van 8 september 2009 onacceptabel achtte.
3.5.4.9. De conclusie is dat NEM op 6 november 2009, zoals zij ook stelt, een deugdelijke grondslag had om de overeenkomst (op grond van het bepaalde in art. 6:265 BW Pro) gedeeltelijk te ontbinden. De grieven zijn dan ook gegrond, voor zover zij dit betogen en het hof zal de primair gevorderde verklaringen voor recht (ten opzichte van Showtime) dan ook alsnog toewijzen.
3.6.1. Op grond van art. 6:270 BW Pro houdt een gedeeltelijke ont-binding van een overeenkomst een evenredige vermindering van de wederzijdse prestaties in hoeveelheid of hoedanigheid in. Art. 6:271 BW Pro bepaalt, voorts, dat een ontbinding partijen van de daardoor getroffen verbintenissen bevrijdt, alsmede, dat de rechtsgrond van de nagekomen prestaties in stand blijft maar dat voor partijen een verbintenis tot ongedaanmaking van de reeds door hen ontvangen prestaties ontstaat. Art. 6:272 lid 1 BW Pro, ten slotte, houdt in dat een vergoeding voor een dergelij-ke ongedaanmaking in de plaats treedt ten belope van de waarde van de prestatie op het tijdstip van de ontvangst, als de aard van de prestatie uitsluit dat zij ongedaan wordt gemaakt.
3.6.2. Op grond van de zojuist vermelde wetsbepalingen dient - met het oog op de grootte van het eventueel door Showtime aan NEM terug te betalen bedrag - de waarde van de door Showtime geleverde prestatie te worden vastgesteld. Anders dan Showtime kennelijk meent, is in het kader van de ongedaanmakingsver-plichting niet doorslaggevend gedurende welke tijd de overeenkomst heeft gelopen, maar welke waarde aan de geleverde prestatie kan worden toegekend. Met NEM schat het hof die waarde op € 100.000,=. Het hof neemt daartoe in aanmerking dat Showtime (in de persoon van [ Geïntimeerde sub 1 ]) slechts heeft meegewerkt aan één televisiecommercial (en niet aan “minimaal 2”) en dat het met medewerking van Showtime (wederom in de persoon van [ Geïntimeerde sub 1 ]) vervaardigde reclamemateriaal – naar NEM voldoende aannemelijk heeft weten te maken – maar een beperkte waarde heeft gehad doordat, kort gezegd, [ Geïntimeerde sub 1 ] in latere campagnes niet meer op de televisie kwam. Dat Showtime en [ Geïntimeerde sub 1 ] tot het moment van de ontbinding van de overeenkomst aan anderen niet de in artikel 2.2 van de overeenkomst bedoelde licenties hebben kunnen geven, is onvoldoende zwaarwegend om tot een ander oordeel te komen, nog afgezien van het feit dat Showtime niet heeft gesteld welke concrete licenties [ Geïntimeerde sub 1 ] en zij aan anderen hadden willen verlenen maar vanwege voormeld artikel niet hebben verleend. Evenmin leidt de – op zichzelf vaststaande - omstandigheid dat NEM op haar eigen You Tube-kanaal nog steeds gebruik maakt van de commercial met [ Geïntimeerde sub 1 ], ongeacht of NEM hiertoe de bevoegdheid heeft, tot een ander oordeel met betrekking tot de waarde van de door Showtime geleverde prestatie. Aan het eventueel ongeautoriseerd vertonen van die commercial heeft Showtime voor het overige geen consequenties verbonden.
3.6.3. Het hof zal derhalve de vordering tot (terug)betaling van € 200.000,=, met wettelijke handelsrente, toewijzen.
3.7. Het hof ziet aanleiding de onder 3.3.2, 3.3.3, 3.5.4.9 en 3.6.3 vermelde beslissingen reeds nu in een dictum neer te leggen.
3.8. Bij deze stand van zaken behoeven de andere grondslagen van de vorderingen geen bespreking meer.
3.9.1. Wat de vordering tot schadevergoeding betreft oordeelt het hof als volgt.
3.9.2. Indien en voor zover NEM van Showtime schadevergoeding wenst in verband met – kort gezegd - het contracteren van Maurice de Hond in het voorjaar van 2009 omdat [ Geïntimeerde sub 1 ] toen niet beschikbaar was, merkt het hof op dat, zoals hiervoor onder 3.5.4.2 is overwogen, NEM stelt en Showtime betwist dat [ Geïntimeerde sub 1 ] NEM op 22 april 2009 heeft meegedeeld dat zij niet verder wenste te gaan met de campagne van NEM. Indien komt vast te staan dat [ Geïntimeerde sub 1 ] deze mededeling inderdaad (in die vorm en op die wijze, onvoorwaardelijk) heeft gedaan, is sprake van een (aan Showtime toe te rekenen) mededeling als bedoeld in art. 6:83 aanhef Pro en sub c BW en verkeerde Showtime te dezen reeds vanaf dat moment in verzuim, ook al heeft NEM de overeenkomst naar aanleiding hiervan toen niet ontbonden. De bewijslast te dezen rust op NEM. Het hof zal NEM (bij een volgend arrest) tot bewijslevering op dit punt toelaten, indien zij de desbetreffende schade vergoed wil krijgen en dat bewijs wenst te leveren.
3.9.3. De zaak zal naar de rol worden verwezen opdat NEM zich er bij akte over uitlaat of zij de desbetreffende schade vergoed wenst te zien en, zo ja, of zij gebruik wenst te maken van de mogelijkheid tot het leveren van getuigenbewijs. In beginsel zal Showtime op deze akte niet mogen reageren.
3.10. Voor het overige, dat wil zeggen ten aanzien van de periode na 18 augustus 2009, is aannemelijk dat NEM als gevolg van de wanprestatie van Showtime schade heeft geleden, zodat de gevraagde verwijzing naar de schadestaatprocedure in zoverre toewijsbaar is. Deze beslissing zal in het eindarrest worden neergelegd.
3.11. Het (algemene) bewijsaanbod van Showtime wordt als niet ter zake dienend van de hand gewezen.
3.12. Vanwege de omstandigheden i) dat de vordering op Showtime voor een groot deel alsnog zal worden toegewezen maar die op [ Geïntimeerde sub 1 ] en TTC terecht is afgewezen en ii) [ Geïntimeerden ] gezamenlijk hebben geprocedeerd zullen de proceskosten tussen partijen in eerste aanleg en in hoger beroep tot dit arrest worden gecompenseerd als na te melden.
3.13. Iedere verdere beslissing zal worden aangehouden.
4. De beslissing
Het hof:
bekrachtigt het bestreden vonnis, voor zover gewezen tussen NEM enerzijds en [ Geïntimeerde sub 1 ] en TTC anderzijds, behoudens voor wat betreft de proceskosten;
vernietigt het bestreden vonnis voor al het overige en, in zoverre opnieuw rechtdoende:
verklaart voor recht dat Showtime toerekenbaar tekort is geschoten in de uitvoering van de ten processe bedoelde overeenkomst van 16 januari 2009;
verklaart voor recht dat NEM deze overeenkomst – ten aanzien van Showtime - buitengerechtelijk gedeeltelijk heeft ontbonden bij brief van 6 november 2009;
veroordeelt Showtime tot (terug)betaling aan NEM van € 200.000,= (tweehonderdduizend euro), te vermeerderen met de wettelijke handelsrente vanaf de dag van de inleidende dagvaarding, 8 april 2010, tot aan de dag der voldoening;
verklaart dit arrest ten aanzien van deze veroordeling uitvoerbaar bij voorraad;
compenseert de proceskosten van de eerste aanleg en die van het hoger beroep tot dit arrest aldus dat partijen ieder de eigen kosten dragen;
verwijst de zaak naar de rol van 12 juni 2012 voor een akte aan de zijde van NEM met het doel als onder 3.9.3 vermeld, waarop Showtime in beginsel niet meer zal mogen reageren;
houdt iedere verdere beslissing aan.
Dit arrest is gewezen door mrs. J.E. Molenaar, R.J.M. Smit en A.M.A. Verscheure, en is in het openbaar uitgesproken op 15 mei 2012 door de rolraadsheer.