Uitspraak
GERECHTSHOF TE AMSTERDAM
ONDERNEMINGSKAMER
BESCHIKKING in de zaak met nummer 200.107.955/01 OK van
1. Nicolina Luthera PIERSON,
wonende te Amsterdam,
2. Niels Allard PIERSON,
wonende te Amsterdam,
VERZOEKERS,
advocaat: mr. S. Perrick, kantoorhoudende te Amsterdam,
t e g e n
1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
PIERSON & PIERSON B.V.,
gevestigd te Baarn,
VERWEERSTER,
advocaat: mr. J.M.K.P. Cornegoor, kantoorhoudende te Amsterdam,
2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
TANA NETTING NETHERLANDS B.V.,
gevestigd te Baarn,
VERWEERSTER,
niet verschenen.
1. Het verloop van het geding
1.1 Verzoekers hebben bij op 6 juni 2012 ter griffie van de Ondernemingskamer ingekomen verzoekschrift met producties de Ondernemingskamer verzocht - zakelijk weergegeven -
1. een onderzoek te bevelen naar het beleid en de gang van zaken van Pierson & Pierson B.V. (hierna de vennootschap te noemen) en Tana Netting Netherlands B.V. (hierna Tana te noemen) vanaf het tijdstip van oprichting van de vennootschap;
2. te bepalen dat het onderzoek ook het beleid betreft van de vennootschap en Tana voor zover het de deelnemingen van de vennootschap onderscheidenlijk Tana betreft, "althans van die rechtspersonen, daaronder begrepen rechtspersonen naar buitenlands recht, die nauw verbonden zijn met de vennootschap en Tana";
3. bij wijze van onmiddellijke voorzieningen voor de duur van het geding
a. Th.U. van der Bijl (hierna Van der Bijl te noemen) te schorsen als bestuurder van de vennootschap;
b. een bestuurder van de vennootschap te benoemen;
c. te bepalen dat Stichting Administratiekantoor Pierson & Pierson (hierna Stichting Administratiekantoor te noemen) de aan de door haar gehouden aandelen in de vennootschap verbonden stemrechten slechts kan uitoefenen na goedkeuring van de door de Ondernemingskamer te benoemen bestuurder.
1.2 De vennootschap heeft bij op 5 juli 2012 ter griffie van de Ondernemingskamer ingekomen verweerschrift met producties de Ondernemingskamer verzocht verzoekers niet ontvankelijk te verklaren, althans het verzoek af te wijzen.
1.3 De verzoeken zijn behandeld ter openbare terechtzitting van de Ondernemingskamer van 19 juli 2012. Bij die gelegenheid hebben de advocaten de standpunten van de door hen gerepresenteerde partijen toegelicht, mr. Perrick aan de hand van - aan de Ondernemingskamer en de wederpartij overgelegde - aantekeningen en onder overlegging van op voorhand aan de Ondernemingskamer en de wederpartij gezonden nadere producties. Tegen het in het geding brengen door verzoekers van producties genummerd 6 tot en met 15 en 17 heeft mr. Cornegoor bezwaar gemaakt. De Ondernemingskamer heeft beslist op dit bezwaar in deze beschikking te beslissen. Partijen hebben vragen van de Ondernemingskamer beantwoord.
1.4 Bij brief van 23 augustus 2012 heeft mr. Perrick de Ondernemingskamer laten weten dat verzoekers in verband met het terugtreden, daags na de behandeling ter terechtzitting, van Van der Bijl als bestuurder van de vennootschap en van Stichting Administratiekantoor aan het treffen van onmiddellijke voorzieningen geen behoefte meer hebben.
2. De feiten
2.1 Verzoekers zijn kinderen van wijlen N.G. Pierson (hierna de vader te noemen).
2.2 Van der Bijl adviseerde de vader in het verleden als belastingadviseur.
2.3 De vennootschap is opgericht op 27 juli 2006. Van der Bijl is sedert de oprichting de enige bestuurder van de vennootschap. De aandelen zijn in gelijke delen uitgegeven aan verzoekers.
2.4 Op 27 juli 2006 is ook Stichting Administratiekantoor opgericht en is Van der Bijl tot bestuurder benoemd. Op dezelfde datum hebben verzoekers de aandelen in de vennootschap overgedragen aan Stichting Administratiekantoor tegen uitgifte van certificaten. De vennootschap heeft geen medewerking verleend aan de uitgifte van certificaten van aandelen.
2.5 Op 5 september 2006 heeft de vader alle aandelen in Tana Netting Company Ltd., een vennootschap naar het recht van Thailand (hierna Tana Netting te noemen), alsmede zijn belangen in een aantal andere rechtspersonen, verkocht en overgedragen aan de vennootschap. Tana Netting houdt in Bangkok een onderneming in stand die zich toelegt op de productie van muskietennetten (hierna de onderneming te noemen).
2.6 De onderneming heeft samen met het Duitse chemieconcern Bayer geïmpregneerde muskietennetten ontwikkeld. Bayer leverde de benodigde chemicaliën. De procedure om een certificering voor deze netten van de World Health Organisation (hierna WHO te noemen) te verkrijgen is in gang gezet onder leiding van de vader.
2.7 Bij op 31 juli 2007 opgemaakt testament heeft de vader verzoekers tot zijn enige erfgenamen benoemd, hetgeen verzoekers uit de nalatenschap verkrijgen onder bewind gesteld en Van der Bijl tot bewindvoerder benoemd.
2.8 De vader is op 12 augustus 2007 overleden.
2.9 De winst- en verliesrekening van de vennootschap over het jaar 2007 houdt onder meer in:
“(…)
Advies- (en oprichtings)kosten 23.305
(…)
Accountantskosten 21.866
(…)
Reiskosten 14.523
(…)
----------------------
60.566”.
2.10 De winst- en verliesrekening van de vennootschap over het jaar 2008 houdt onder meer in:
“(…)
Accountants- en advieskosten 101.509
Reis- en verblijfkosten en verzendkosten 22.704
(…)
--------------------
125.759”.
2.11 Medio 2009 heeft de onderneming een certificering van de WHO voor geïmpregneerde muskietennetten verkregen.
2.12 De winst- en verliesrekening van de vennootschap over het jaar 2009 houdt onder meer in:
“(…)
Accountants- en advieskosten 144.557
Reis-en verblijfkosten en verzendkosten 27.083
(…)
--------------------
171.529”.
2.13 In 2010 zijn circa 200 naaisters, die in dienst van de onderneming waren en in Thailand werkten, ontslagen in verband met teruglopende omzetten.
2.14 Op 26 juli 2010 is Tana opgericht. De vennootschap houdt sindsdien alle aandelen in Tana en zij is tevens de enige bestuurder van Tana. Na de oprichting heeft de vennootschap de aandelen in Tana Netting overgedragen aan Tana.
2.15 De winst- en verliesrekening van de vennootschap over het jaar 2010 houdt onder meer in:
“(…)
Accountants- en advieskosten 174.671
Reis- en verblijf- en verzendkosten 27.441
(…)
--------------------
202.255”.
2.16 De nettoresultaten van de vennootschap waren, blijkens de winst- en verliesrekeningen over de betreffende jaren, € 462.703 negatief (2007), € 1.854.673 negatief (2008), € 230.307 negatief (2009), en € 96.827 negatief (2010).Voorts bedroeg het eigen vermogen volgens de balans per 31 december 2007 € 2.575.798 en volgens de balans per 31 december 2010 € 204.117 negatief.
2.17 Uit de onder bewind gestelde vermogens van verzoekers zijn in de periode van 2007 tot en met 2011 leningen verstrekt aan de vennootschap en aan Tana. De hierna te vermelden beschikking van de Kantonrechter te Hilversum van 13 juli 2012 houdt onder meer in dat het bedrag aan uitstaande leningen in totaal circa € 1.240.000 beloopt.
2.18 Begin 2012 zijn aan verzoekers balansen per einde jaar en winst- en verliesrekeningen van de vennootschap betreffende de jaren 2007 tot en met 2010 verstrekt.
2.19 Bij brief van 29 mei 2012 aan de vennootschap, gericht ter attentie van Van der Bijl, heeft de advocaat van verzoekers de vennootschap in kennis gesteld van bezwaren tegen het beleid en de gang van zaken van de vennootschap en Tana.
2.20 Bij beschikking van 13 juli 2012 heeft de Kantonrechter te Hilversum op verzoek van verzoekers Van der Bijl ontslagen als bewindvoerder en J.L. de Graaf benoemd tot opvolgend bewindvoerder.
2.21 De vennootschap ontplooit geen andere activiteiten dan die van houdstervennootschap.
3. De gronden van de beslissing
3.1 Verzoekers hebben gesteld dat de vennootschap en Tana tezamen een economische en organisatorische eenheid onder gemeenschappelijke leiding vormen. Deze stelling is niet bestreden. Het bestuur van Tana is feitelijk in handen van de bestuurder van de vennootschap, Van der Bijl. Voorts heeft Van der Bijl ter terechtzitting desgevraagd meegedeeld dat Tana is opgericht met het enkele doel de royalties uit een beoogde franchiseconstructie van de onderneming te kunnen innen. Gelet op dit een en ander zijn verzoekers naar het oordeel van de Ondernemingskamer - niet alleen ten aanzien van de vennootschap, waarvan zij de certificaten houden, maar ook - in het verzoek voor zover dat betrekking heeft op Tana ontvankelijk. De advocaat van verzoekers heeft voorts ter terechtzitting desgevraagd bevestigd dat met het in 1.1 onder 2 weergegeven onderdeel van het petitum - slechts - wordt beoogd dat het onderzoek zich zal uitstrekken over het beleid dat de vennootschap onderscheidenlijk Tana hebben gevoerd ten aanzien van hun onderscheidenlijke (klein-)dochter vennootschappen.
3.2 Verzoekers hebben aan het verzoek ten grondslag gelegd dat er gegronde redenen zijn om aan een juist beleid van de vennootschap en van Tana te twijfelen. Zij hebben daartoe onder meer gesteld, dat (i) de vennootschap, Tana en de met hen verbonden vennootschappen bedragen van verzoekers hebben geleend, terwijl de bestuurder wist, althans behoorde te weten, dat de leningen niet zouden kunnen worden terugbetaald, (ii)Van der Bijl niet beschikte over de bekwaamheid en ervaring die het leidinggeven aan de onderneming vergde, terwijl het zich aanmeten van de rol van ondernemer desastreuze gevolgen heeft gehad, (iii) buitenlandse deelnemingen van de vennootschap worden geliquideerd, waardoor aflossing van de in (i) bedoelde geldleningen in het gedrang dreigt te komen, (iv) onnodig hoge kosten voor advieswerkzaamheden zijn gemaakt, die hebben bijgedragen aan de geleden verliezen, (v) Van der Bijl niet tijdig rekening en verantwoording heeft afgelegd over het door hem als bewindvoerder gevoerde beheer, en (vi) het bestuur van Stichting Administratiekantoor niet heeft voldaan aan de verplichting om jaarlijks de jaarrekening van de vennootschap aan iedere certificaathouder toe te zenden. Ter terechtzitting hebben verzoekers daaraan toegevoegd (vii) dat de vennootschap onrechtmatige daden van haar bestuurder heeft uitgelokt en daarvan heeft geprofiteerd en (viii) dat bij het aangaan van de in (i) bedoelde overeenkomsten van geldleningen is gehandeld in strijd met de statuten van de vennootschap.
3.3 De vennootschap heeft het verweer dat verzoekers niet schriftelijk tevoren hun bezwaren tegen het beleid en de gang van zaken kenbaar hebben gemaakt, zoals voorgeschreven in artikel 2:349 lid 1 BW Pro, ter terechtzitting niet gehandhaafd. Dit verweer behoeft daarom geen verdere bespreking.
3.4 De vennootschap heeft terecht aangevoerd dat het verzoek moet worden beoordeeld op de gronden die in het verzoekschrift naar voren zijn gebracht. De Ondernemingskamer overweegt dat de in 3.2 onder (vii) en (viii) weergegeven bezwaren niet in het verzoekschrift - en ook niet in de brief van 29 mei 2012 - naar voren zijn gebracht en derhalve niet geacht kunnen worden aan het verzoek ten grondslag te zijn gelegd. Dat brengt mee dat die bezwaren en de toelichting op die bezwaren niet zullen worden betrokken in de beoordeling van het verzoek.
3.5 De overige verweren van de vennootschap zullen hierna aan de orde komen.
3.6 Bij de beoordeling van de in 3.2, (i) tot en met (iv), weergegeven bezwaren stelt de Ondernemingskamer het volgende voorop. Het aangaan van de leningen door de vennootschap en Tana dient in het kader van het onderhavige verzoek te worden beoordeeld vanuit het perspectief van de vennootschap en Tana, zoals de vennootschap terecht heeft opgemerkt. De beslissing om overeenkomsten van geldlening aan te gaan (of op andere wijze in financieringsbehoefte te voorzien) is in beginsel een aangelegenheid van het bestuur van een vennootschap, dat immers het beleid van de vennootschap bepaalt. De enkele omstandigheid dat het met die beslissing en die financiering beoogde doel niet is bereikt, is onvoldoende voor twijfel aan een juist beleid van een vennootschap. Een bestuur, echter, dat de door hem bestuurde vennootschap blootstelt aan het aanmerkelijke risico door crediteuren in rechte te worden betrokken omdat zij aan haar verplichtingen uit overeenkomsten van geldlening niet kan voldoen, of op grond van onrechtmatige gedragingen aansprakelijk te worden gesteld, handelt onder omstandigheden onzorgvuldig.
3.7 De vennootschap heeft met betrekking tot de financiering van de onderneming onweersproken het volgende aangevoerd. De onderneming was voorafgaand aan het overlijden van de vader verlieslatend en voor haar voortbestaan aangewezen op financiering door de vader in privé, die de vennootschap en/of haar deelnemingen ten tijde van zijn overlijden voor een bedrag van in totaal ruim € 4.000.000 financiering had verstrekt. De vennootschap stond na zijn overlijden voor de keuze tussen het laten failleren van de onderneming en het aantrekken van aanvullende financiering. De vennootschap meende destijds dat er - in verband met de ontwikkeling van geïmpregneerde muskietennetten - een reëel uitzicht op herstel van de winstgevendheid van de onderneming bestond. Ook Bayer meende dat er een markt voor de netten zou zijn. Daarom is gekozen voor het aantrekken van nieuwe (aanvullende) financiering. De enige mogelijke bron daarvoor waren de onder bewind gestelde privé vermogens van verzoekers. Ter terechtzitting is van de zijde van de vennootschap desgevraagd toegelicht dat financiering uit andere bron niet mogelijk geacht werd in verband met het daaraan verbonden hoge risico, en dat daarom geen pogingen zijn ondernomen om financiering van banken of andere derden te verkrijgen. Tot aan de certificering door de WHO was telken jare extra financiering nodig. Nadat medio 2009, na een kostbaar proces dat langer duurde dan was verwacht, de benodigde certificering was verkregen, steeg in 2010 de omzet met ruim 350% ten opzichte van 2009 en werd een geringer verlies geleden dan in voorgaande jaren. Ook in 2010 is de onderneming van aanvullende financiering voorzien in de vorm van leningen aan de vennootschap en Tana ten laste van de bewindvermogens. Begin 2011 bleek dat het ontslag van 200 naaisters in 2010 onvoldoende soelaas had geboden en dat de onderneming niet levensvatbaar was. In de loop van 2011 liep de omzet dramatisch terug, waarna besloten is de onderneming te liquideren. Ten tijde van die beslissing zijn nog leningen ten laste van de bewindvermogens verstrekt aan de vennootschap en Tana. Hieraan lag een zakelijke afweging van de bestuurder ten grondslag. Naar verwachting zal na voltooiing van de liquidatie van de onderneming circa anderhalf miljoen euro beschikbaar zijn voor aflossing van de leningen uit het vermogen van verzoekers, aldus nog steeds de vennootschap.
3.8 Gelet op de in de vorige overweging weergegeven gang van zaken, waarbij van aanvang af faillissement dreigde bij gebreke van aanvullende financiering en de bereidheid van buitenstaanders om geld in de onderneming te steken nihil werd geacht, en in het bijzonder op het aangaan van nieuwe geldleningen terwijl de vooruitzichten van de onderneming steeds slechter werden - in 2010 moesten immers 200 naaisters worden ontslagen en in 2011 liep de omzet dramatisch terug -, dringt zich de vraag op of Van der Bijl in zijn hoedanigheid van (indirect) bestuurder de vennootschap en Tana onnodig heeft blootgesteld aan het in 3.6 bedoelde risico dat zij in rechte zouden worden aangesproken. Dit levert naar het oordeel van de Ondernemingskamer gegronde twijfel aan een juist beleid van de vennootschap en Tana op.
3.9 Daar komt nog het volgende bij. Van der Bijl heeft ter terechtzitting toegelicht dat hij telkens de jaarstukken van de vennootschap en van Tana heeft opgemaakt. Voorts reisde hij in het gezelschap van een adviseur (tot eind 2010 Mijnssen en nadien fiscalist Langereis) viermaal per jaar naar Thailand. Vergoeding voor dit een en ander alsmede zijn bestuurdersbeloning zijn in de winst en verliesrekeningen van de vennootschap verwerkt in de posten ‘accountantskosten’, ‘advieskosten’ en ‘reis- en verblijfkosten’, aldus Van der Bijl. De omvang van deze posten en het aandeel ervan in de totale kosten (in 2007 € 60.566, in 2008 € 125.759, in 2009 € 171.529 en in 2010 € 202.255) roepen, mede in het licht van de jaarlijkse negatieve resultaten, vragen op, waaronder de vraag welk doel met die kosten (redelijkerwijs) is gediend en de vraag of die kosten zijn te rijmen met de (beperkte) activiteit van de vennootschap als houdstervennootschap. Dit draagt bij aan de twijfel aan een juist beleid van de vennootschap.
3.10 De in 3.2 onder (v) en (vi) weergegeven klachten komen er in de kern op neer dat verzoekers verstoken zijn gebleven van de informatie waar zij in hun hoedanigheid van certificaathouders recht op hadden.
3.11 Die klachten zijn naar het oordeel van de Ondernemingskamer terecht opgeworpen. Daartoe is het volgende redengevend.
3.12 Verzoekers zijn als certificaathouders kapitaalverschaffers van de door de vennootschap en Tana in stand gehouden onderneming. In die hoedanigheid maken zij terecht aanspraak op enig inzicht in de (financiële) toestand van de onderneming. De wijze waarop en de mate waarin verzoekers zijn geïnformeerd roepen echter vragen op. Voor het verkrijgen van inzicht waren zij immers volledig aangewezen op Van der Bijl, die de hoedanigheden van bewindvoerder van het door de vader aan verzoekers nagelaten vermogen, van bestuurder van Stichting Administratiekantoor, van bestuurder van de vennootschap en van indirect bestuurder van Tana in zijn persoon verenigde. Naar het oordeel van de Ondernemingskamer rust juist in een situatie als de onderhavige, waarin één persoon alle genoemde posities bekleedt, op (die persoon in zijn functie van bestuurder van) de vennootschap een verzwaarde verplichting tot het geven van openheid van zaken, ook indien het informatie zou betreffen waar de certificaathouder als zodanig geen recht op heeft.
3.13 De vennootschap heeft weliswaar terecht aangevoerd dat het verzuim om haar jaarrekening jaarlijks aan verzoekers toe te sturen niet haar maar Stichting Administratiekantoor moet worden aangerekend, maar dat neemt niet weg dat verzoekers geen informatie bereikte door middel van de jaarrekeningen. Overigens is het de vraag of het ter beschikking stellen van de jaarrekeningen toereikend zou zijn geweest: de leningen zijn immers niet als zodanig in de jaarrekeningen vermeld maar zijn telkens verwerkt in de post "Rekening-courant Aandeelhouders". De vennootschap heeft voorts aangevoerd dat Van der Bijl de gang van zaken in de onderneming vier maal per jaar met verzoekers placht te bespreken en dat de moeder van verzoekers daarbij werd betrokken. Ter terechtzitting heeft de vennootschap bij monde van Van der Bijl toegelicht dat tijdens die besprekingen de gang van zaken in Thailand en de cijfers van de Thaise dochtervennootschap aan de orde kwamen, maar dat de financiering van de vennootschap en Tana en de leningen uit de bewindvermogens niet ter sprake zijn gekomen. Ook de moeder van verzoekers is niet op de hoogte gesteld van de omvang van de geleende bedragen, aldus Van der Bijl. Niet is gebleken dat verzoekers op enige andere wijze zijn ingelicht over de financiering van de onderneming. Dit alles leidt tot de conclusie dat de informatie aan verzoekers als certificaathouders ernstig tekort is geschoten, zulks temeer nu, zoals Van der Bijl ter terechtzitting desgevraagd heeft doen weten, de leningen voor vijf jaar en tegen - gezien het risicovolle karakter: slechts - 5% zijn verstrekt, op geen enkele wijze daarvan schriftelijke overeenkomsten zijn opgemaakt, terwijl enige andere vorm van vastlegging eveneens ontbreekt, en in de jaarrekeningen de rente noch is verwerkt, noch is vermeld. Ook dat levert gegronde twijfel aan het beleid van de vennootschap en Tana op.
3.14 Naar het oordeel van de Ondernemingskamer rechtvaardigt de hiervoor bedoelde gegronde twijfel aan een juist beleid van de vennootschap en Tana een onderzoek naar het beleid en de gang van zaken van beide vennootschappen zoals hierna te vermelden, over de periode vanaf 5 september 2006, de datum waarop, kort gezegd, de deelnemingen aan de vennootschap zijn overgedragen. In dat onderzoek zal het beleid dat de vennootschap en Tana hebben gevoerd ten aanzien van hun dochtervennootschappen kunnen worden betrokken.
3.15 Het verzoek tot het treffen van onmiddellijke voorzieningen zal, gelet op de inhoud van de in 1.4 vermelde brief, niet worden toegewezen.
3.16 Zoals uit het voorgaande blijkt zijn de producties 6 tot en met 15 en 17, die verzoekers bij gelegenheid van de behandeling ter terechtzitting in het geding wensten te brengen, niet in de beoordeling betrokken. Het bezwaar van de vennootschap tegen het in het geding brengen van deze producties behoeft daarom geen nadere bespreking en beoordeling.
3.17 De slotsom is dat het verzoek tot het instellen van een enquête zal worden toegewezen. De vennootschap zal als de in het ongelijk te stellen partij worden veroordeeld in de kosten van dit geding. De Ondernemingskamer zal bepalen dat de kosten van het onderzoek ten laste van de vennootschap en Tana komen.
4. De beslissing
De Ondernemingskamer:
beveelt een onderzoek naar het beleid en de gang van zaken van Pierson & Pierson B.V., gevestigd te Baarn, en van Tana Netting Netherlands B.V., gevestigd te Baarn, over de periode vanaf 5 september 2006;
benoemt mr. P.A.M. Witteveen te Amsterdam teneinde het onderzoek te verrichten;
stelt het bedrag dat het onderzoek ten hoogste mag kosten vast op € 25.000, de verschuldigde omzetbelasting daarin niet begrepen;
bepaalt dat de kosten van het onderzoek ten laste van Pierson & Pierson B.V. en Tana Netting Netherlands B.V. komen en dat zij ten genoegen van de onderzoeker voor aanvang van diens werkzaamheden voor de betaling van deze kosten zekerheid dienen te stellen;
veroordeelt Pierson & Pierson B.V. en Tana Netting Netherlands B.V. in de kosten van het geding, deze aan de zijde van N.L. Pierson en N.A. Pierson tezamen tot op heden begroot op € 2.973,00;
wijst af hetgeen meer of anders is verzocht;
verklaart deze beschikking uitvoerbaar bij voorraad.
De beschikking is gegeven door mr. A.C. Faber, voorzitter, mr. E.A.G. van der Ouderaa en mr. J.H.M. Willems, raadsheren, H. de Munnik en drs. J. van den Belt, raden, in tegenwoordigheid van mr. H.H.J. Zevenhuijzen, griffier, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van de Ondernemingskamer van 28 augustus 2012.