Uitspraak
GERECHTSHOF AMSTERDAM
TWEEDE MEERVOUDIGE BURGERLIJKE KAMER
ARREST
in de zaak van:
1. [APPELLANT],
2. [APPELLANTE],
beiden wonend te [woonplaats], gemeente [gemeente],
APPELLANTEN,
advocaat: mr. O.L.M. Heuts te Amsterdam,
t e g e n
de naamloze vennootschap ING BANK N.V.,
gevestigd te Amsterdam,
GEÏNTIMEERDE,
advocaat: mr. L.A.L. Westerwoudt te Haarlem.
De partijen worden hierna [appellant], [appellante] en ING genoemd. Appellanten worden gezamenlijk met [appellanten] aangeduid.
1. Het geding in hoger beroep
Bij dagvaarding van 26 april 2011 zijn [appellanten]in hoger beroep gekomen van een vonnis van de ¬rechtbank Amsterdam van 2 maart 2011, in deze zaak onder zaak-/rolnum¬mer 439761 HA ZA 09-3165 gewezen tussen hen als gedaagden in conventie en eisers in reconventie en ING als eiseres in conventie en verweerster in reconventie.
[appellanten]hebben bij memorie acht grieven tegen het vonnis waarvan beroep aangevoerd, de eis zoals die is geformuleerd in de appeldagvaarding gewijzigd, bewijs aangeboden en producties in het geding gebracht, met conclusie dat het hof bij arrest, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, het vonnis waarvan beroep zal vernietigen en opnieuw rechtdoende de vorderingen van ING zal afwijzen, subsidiair aan de toewijzing van die vorderingen voorwaarden zal verbinden, de vorderingen van [appellanten]alsnog zal toewijzen, ING zal veroordelen in de kosten van het geding in beide instanties, vermeerderd met nakosten en rente, en ING zal veroordelen tot terugbetaling van hetgeen [appellanten]ter uitvoering van het vonnis waarvan beroep aan ING hebben voldaan, vermeerderd met rente.
Daarop heeft ING bij memorie geantwoord, bewijs aangeboden en geconcludeerd tot bekrachtiging van het vonnis waarvan beroep, met veroordeling van [appellanten]in de proceskosten, uitvoerbaar bij voorraad.
De partijen hebben de zaak op 14 mei 2012 doen bepleiten door hun hiervoor genoemde advocaten, mr. Heuts heeft daarbij gepleit aan de hand van aan het hof overgelegde pleitnotities.
Ten slotte is arrest gevraagd.
2. Feiten
2.1. De rechtbank heeft in het bestreden vonnis onder 2, 2.1 tot en met 2.11, een aantal feiten als in deze zaak vaststaand aange¬merkt. Grief 1 richt zich tegen de vaststellingen onder 2.4, 2.5 en 2.6. Voor het overige bestaat omtrent de vastgestelde feiten geen geschil, zodat ook het hof van die feiten zal uitgaan.
2.2. Met grief 1 voeren [appellanten]verder aan dat de rechtbank heeft nagelaten een aantal feiten als vaststaand aan te nemen. Die grief faalt in zoverre, omdat de rechtbank niet was gehouden meer feiten vast te stellen dan het voor haar beslissingen noodzakelijk achtte. Het hof zal hierna uiteraard wel onderzoeken of de door [appellanten]in het kader van de eerste grief aangevoerde omstandigheden tot vernietiging van het bestreden vonnis kunnen leiden.
3. Beoordeling
3.1. Het gaat in deze zaak om het volgende.
a) [appellant] en [appellante] zijn gehuwd en hebben twee kinderen. In juni 2005 hebben [appellanten]met ING een geldlening gesloten en in verband daarmee een hypotheekrecht verleend op een woning te [plaatsnaam]. Daarnaast zijn [appellanten]in december 2005 ter financiering van een woning in [woonplaats] met ING een hypothecaire geldlening aangegaan. [appellanten] wonen in de laatstgenoemde woning.
b) Artikel 10 van Pro de op de leningen toepasselijke Algemene Bepalingen van Geldlening en artikel 30 van Pro de toepasselijke Algemene Voorwaarden van de bank luiden voor zover van belang als volgt:
“Artikel 10. Vervroegde opeisbaarheid van de lening
(...)
2. De lening is terstond opeisbaar indien:
(...)
b. een verklaring of opgave van of namens schuldenaar in strijd is met de waarheid, een voor de bank van belang zijnde omstandigheid is verzwegen, (...)”
Artikel 30. Opzegging van de relatie
De relatie tussen de cliënt en de bank kan zowel door de cliënt als door de bank worden opgezegd. Indien de bank opzegt, zal zij de cliënt desgevraagd de reden van opzegging meedelen.
Na opzegging van de relatie zullen de tussen de cliënt en de bank bestaande individuele overeenkomsten zo spoedig mogelijk worden afgewikkeld met inachtneming van de daarvoor geldende termijnen. Tijdens die afwikkeling blijven deze Algemene Voorwaarden van kracht."
c) [appellant] was bestuurder en aandeelhouder van Transparanz B.V. die bemiddelde bij hypotheekaanvragen, onder andere ook bij ING. [appellante] heeft een eenmanszaak met de naam Astoria Business Coaching (hierna: Astoria) en houdt zich onder meer bezig met administratiewerkzaamheden ten behoeve van derden.
d) Bij brief van 15 mei 2008 heeft ING bij de polite Flevoland aangifte gedaan tegen onder meer Transparanz, [appellanten]en [A]. De laatstgenoemde was vanaf augustus 2005 tot juli 2007 werkzaam bij Transparanz. ING stelt in deze aangifte dat bij diverse hypothecaire leningen die via Transparanz tot stand zijn gekomen de bij de aanvraag aangeleverde inkomensbescheiden (werkgevers¬verklaringen en loonafrekeningen) vals zijn. De aangifte heeft betrekking op 15 gevallen van hypothecaire geldverstrekking waarbij Transparanz als bemiddelaar is opgetreden en betreft onder meer de hypotheekgevers [B], [C] en [D].
e) ING heeft bij brieven van 28 januari 2009 de hypothecaire leningen van [appellanten]opgezegd wegens valsheid in geschrifte. ING heeft daarbij verwezen naar de hiervoor genoemde aangifte.
f) Op vordering van [appellanten]heeft de voorzieningenrechter in de rechtbank Amsterdam bij vonnis in kort geding van 13 augustus 2009 ING op straffe van verbeurte van een dwangsom verboden over te gaan tot parate executie van de hypotheekrechten die rusten op de woningen te [plaatsnaam] en [woonplaats].
g) ING heeft haar zakelijke relatie met Transparanz beëindigd. Transparanz verkeert sinds 4 mei 2010 in staat van faillissement.
3.2. ING vordert in deze procedure een verklaring voor recht dat voldoende zwaarwegende gronden aanwezig zijn om haar relatie met [appellanten]op te zeggen en over te gaan tot parate executie van de hypotheekrechten waarmee de woningen zijn bezwaard.
3.3. [appellanten]hebben in eerste aanleg in reconventie gevorderd dat ING wordt veroordeeld tot betaling van € 2 miljoen aan verbeurde dwangsommen. Verder hebben zij gevorderd dat ING de door haar opgestelde afrekeningen corrigeert en overgaat tot betaling van hetgeen ING op grond daarvan aan [appellanten]is verschuldigd.
3.4. De rechtbank is tot het oordeel gekomen dat zonder nadere bewijslevering kan worden vastgesteld dat [appellanten]betrokken zijn geweest bij meerdere gevallen van hypotheekfraude. Onder die omstandigheden kan van ING redelijkerwijs niet worden verlangd dat zij tegen haar zin in een contractuele verhouding blijft staan met de personen die meermalen bij die fraude betrokken zijn geweest. ING maakt geen misbruik van haar bevoegdheid door de relatie met [appellanten]op te zeggen en over te gaan tot opeising van de geldleningen. [appellanten]hebben subsidiair gevorderd dat aan een toewijzing van de vorderingen van ING de voorwaarde wordt verbonden dat ING de melding in het externe verwijzingsregister doorhaalt, althans beperkt tot het interne verwijzingsregister. Door deze registratie zijn [appellanten]niet in staat tot herfinanciering van de hypothecaire leningen over te gaan. De rechtbank is tot het oordeel gekomen dat voor ING geen grond bestaat om de registratie ongedaan te maken, omdat deze juist bedoeld is om banken tegen fraude te beschermen. De vorderingen van ING zijn toegewezen en [appellanten]zijn veroordeeld in de kosten van het geding in conventie.
3.5. De vorderingen van [appellanten]zijn door de rechtbank afgewezen en zij zijn veroordeeld in de proceskosten in reconventie.
3.6. [appellanten]hebben erkend dat bij de hypotheekaanvraag van [B] gebruik is gemaakt van valse documenten. [B] is de zus van de schoonzus van [appellante]. Haar inkomen bij KLM was ontoereikend voor de door haar gewenste hypothecaire lening. [appellant] heeft daarom een werkgevers¬verklaring opgesteld waarin staat dat zij tevens een vast dienstverband heeft met Astoria. Dat document is als onderdeel van de hypotheekaanvraag aan ING verstrekt. Verder heeft de rechtbank als onweersproken vastgesteld dat bij de hypotheekaanvraag gebruik is gemaakt van een op naam van [B] gestelde valse loonafrekening van Astoria. [B] was van het gebruik van deze valse documenten niet op de hoogte. Zij is nooit in dienst geweest bij Astoria. Deze kwestie is voor [B] zelf zonder gevolgen gebleven. ING heeft de lening niet opgezegd.
3.7. Grief 2 heeft betrekking op de vaststellingen van de rechtbank met betrekking tot de hypotheekaanvraag van [C].
3.8. [C] was in loondienst werkzaam voor Transparanz. Zijn inkomen was te laag om in aanmerking te komen voor een door hem gewenste hypothecaire lening. De rechtbank heeft vastgesteld dat [appellant] ervoor heeft gezorgd dat [appellante] op naam van Transparanz een werkgeversverklaring en een salarisspecificatie heeft opgesteld met daarop het voor de hypotheekaanvraag benodigde inkomen. Deze stukken waren vals, omdat daaruit een hoger bruto jaarinkomen blijkt dan werkelijk door [C] werd genoten. [appellante] heeft volgens de rechtbank niet bij [appellant] als directeur van Transparanz de juistheid van de gegevens geverifieerd. [appellant] heeft op zijn beurt met gebruikmaking van de valse documenten de hypotheekaanvraag bij ING ingediend. Daarmee staat volgens de rechtbank vast dat beiden betrokken waren bij de valsheid van de documenten.
ING heeft de leningen van [C] opgezegd en opgeëist. De vordering van [C] in kort geding die strekte tot een verbod, althans de schorsing van de executie, is afgewezen. De voorzieningenrechter heeft daarbij in aanmerking genomen dat [C] heeft erkend dat hij ervan op de hoogte was dat de leningen zijn aangevraagd op basis van valse stukken.
3.9. [appellanten]stellen in hoger beroep dat [C], die als hypotheekadviseur werkzaam was voor Transparanz, de aanvraag voor de hypotheek bij ING geheel zelfstandig heeft voorbereid. Hij heeft met ING overleg gevoerd over de verantwoording van zijn inkomen in de werkgeversverklaring. Hij ontving namelijk een vast salaris en een variabel salaris dat afhankelijk was van provisies. Pas aan het einde van het jaar zou duidelijk zijn hoe hoog de provisies en daarmee het totale jaarinkomen zouden zijn. Volgens [appellanten] heeft [C] in overleg met ING bepaald welk deel van zijn inkomen als vast en welk deel als variabel zou worden aangemerkt. [C] heeft [appellante] gevraagd op die wijze een werkgeversverklaring op te stellen. Dat heeft zij gedaan, aldus [appellanten]
3.10. [C] heeft zelf verklaard dat hij een inkomen van € 55.000,00 nodig had om een hypotheek van € 275.000,00 te verkrijgen. Zijn werkelijke inkomen bedroeg tussen de € 45.000,00 en € 50.000,00 (in regel 3 van randnummer 4.8 van de memorie van grieven wordt een bedrag van € 55.000,00 genoemd maar dat bedrag komt in de verklaring van [C] niet voor). [C] heeft op grond daarvan verklaard dat de door [appellante] opgestelde en door haar ondertekende werkgeversverklaring d.d. 11 april 2005 die uitkomt op een bruto jaarinkomen van in totaal € 65.080,00 niet juist is. In hoger beroep betwisten [appellanten]de juistheid van hetgeen [C] heeft verklaard. Onder verwijzing naar de bevindingen van belastingadviseur [E] te Haarlem stellen zij dat het brutoloon van [C] in 2005 € 58.252,00 bedroeg. De afsluitprovisie voor de aan [C] verstrekte hypotheek ten bedrage van € 6.187,50 is geheel aan hem ten goede gekomen. Als deze betaling zou zijn gebruteerd en bij zijn inkomen zijn opgeteld zou de werkgeversverklaring een brutojaarsalaris van € 58.252,00 hebben vermeld. De werkgeversverklaring is daarmee niet vals, althans bevat geen onjuistheid waarvan in redelijkheid kan worden gezegd dat dit de belangen van ING zodanig schaadt dat de opzegging van de leningen van [appellanten]gerechtvaardigd is, aldus [appellant] c.s.
De werkgeversverklaring van 19 oktober 2006 over 2006, ondertekend door [appellant], is volgens [appellanten]evenmin vals. Daaruit volgt een brutosalaris van € 51.000,00. Het fiscale inkomen van [C] over 2006 bedroeg evenwel € 54.088,00 en was dus hoger. Dat zou nog steeds het geval zijn als het fiscale inkomen – naar ING stellen - nog moet worden gecorrigeerd in verband met het privégebruik van een leaseauto. [E] heeft het jaarinkomen van [C] berekend op € 47.488,00. Dat is € 3.512,00 minder dan blijkt uit de door [appellant] opgestelde werkgeversverklaring van 19 oktober 2006.
Voorts voeren [appellanten]aan dat als de juiste inkomensgegevens aan ING zouden zijn verstrekt de hypothecaire leningen ook door ING met [C] zouden zijn aangegaan. Dit blijkt volgens [appellanten]uit door ING gehanteerde acceptatieregels. [C] heeft verder het gehele bedrag van de leningen aan ING afgelost, zodat ING geen schade heeft geleden als gevolg van het verstrekken van de onjuiste gegevens, aldus nog steeds [appellant] c.s.
3.11. Het hof is van oordeel dat de achteraf opgestelde herberekening van het inkomen van [C] niet tot een ander oordeel leidt dan de rechtbank heeft gegeven. De berekeningswijze waarvan [appellanten]in hoger beroep uitgaan, leidt weliswaar tot een hoger inkomen in 2005, maar dat inkomen wijkt aanmerkelijk af van het fiscale jaarinkomen zoals dat blijkt uit de jaaropgave die Transparanz daadwerkelijk aan [C] heeft verstrekt (fiscaal loon
€ 47.415,00, zie daarvoor productie 2 memorie van grieven). Daarvan uitgaande hebben [appellanten]onvoldoende gemotiveerd duidelijk gemaakt dat en waarom de provisie die ING in verband met het aangaan van de gewraakte leningen aan [C] heeft uitgekeerd gebruteerd bij het fiscale jaarinkomen van [C] gerekend zou moeten worden. Daar komt bij dat [appellanten]stellen dat [appellante] een werkgeversverklaring heeft opgesteld op de door [C] verzochte wijze. Los van de omstandigheid dat [C] heeft verklaard dat [appellant] [appellante] heeft gevraagd de werkgeversverklaring op te stellen, is het hof met de rechtbank van oordeel dat [appellanten]zich niet achter [C] kunnen verschuilen als het gaat om de juistheid van de verstrekte werkgeversverklaring (en de salarisspecificaties). Dat en waarom [appellanten]gerechtvaardigd van de juistheid van het (kennelijk) door [C] gepresenteerde totale jaarinkomen konden uitgaan, is in het geheel niet door hen toegelicht. Het voorgaande leidt tot de conclusie dat onvoldoende grond is om van het door [appellanten]verdedigde jaarinkomen uit te gaan. Doordat de aanvraag van de hypotheek is gebaseerd op de door [appellante] opgestelde werkgeversverklaring gedateerd 11 april 2005 die uitkomt op € 65.080,00, terwijl [C] hoe dan ook dat inkomen niet genoot, is wel degelijk van een vals document gebruik gemaakt. Dat ING uitgaande van de juiste gegevens de leningen wellicht ook aan [C] zou hebben verstrekt en geen vermogensschade door ING is geleden, staat er niet aan in de weg dat ING de rechtsverhouding met [appellanten]op grond van fraude kan opzeggen. Grief 2 faalt.
3.12. Met grief 3 voeren [appellanten]aan dat de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat zij betrokken zijn bij fraude inzake de hypotheekaanvraag van [D]. Zij presenteren in hoger beroep een andere lezing van de feiten en hebben in dat verband een verklaring van [F] van 29 juli 2011 overgelegd. Verder hebben [appellanten]een bewijsaanbod gedaan.
3.13. Het hof is van oordeel dat de beweerde fraude inzake [D] buiten bespreking kan blijven. Met de wijze waarop [appellanten]hebben gehandeld met betrekking tot de hypotheekaanvragen in de gevallen [B] en [C] staat voldoende vast dat zij betrokken zijn geweest bij hypotheekfraude waarbij ING door het gebruik van valse of vervalste documenten is bewogen tot het verstrekken van hypothecaire geldleningen aan derden. Grief 3 kan daarmee niet tot vernietiging van het bestreden vonnis leiden.
3.14. Grief 4 heeft betrekking op de vraag of de fraude van [appellanten]een voldoende gegronde reden is voor de opzegging van de relatie en de executie van de hypotheekrechten door ING.
3.15. [appellanten]hebben in verband met de vierde grief onder andere aangevoerd dat fraude en het gebruik van valse documenten beoordeeld moet worden in een strafrechtelijke context. De civiele rechter moet zich daarom terughoudend opstellen. In dat verband voeren zij aan dat de aangifte die tegen [appellanten]is gedaan niet heeft geleid tot verdere vervolging. Wel is [A] vervolgd. Hij is in eerste aanleg veroordeeld voor valsheid in geschrifte.
3.16. Het hof overweegt dat de door [appellanten]gestelde strafrechtelijke context alleen van belang is in verband met de voorwaarde die [appellanten]verbonden willen zien aan een eventuele toewijzing van de vorderingen van ING, namelijk dat de verwijzing wordt verwijderd naar hun persoonsgegevens in het incidentenregister. Verwerking van persoonsgegevens in het incidentenregister en de verwijzingsregisters is namelijk slechts toegestaan indien de opgenomen strafbare gedragingen in voldoende mate vaststaan. Voor de beëindiging door ING van de relatie met [appellanten]en de executie van de hypotheekrechten is de strafrechtelijke context evenwel niet van belang. In zoverre komt het aan op de uitleg van de voorwaarden waaronder de lening en de hypotheek zijn verstrekt. Het hof zal die kwestie eerst bespreken.
3.17. De rechtbank heeft geoordeeld dat ING in de gegeven omstandigheden geen misbruik van haar bevoegdheid maakt door de relatie met [appellanten]op te zeggen en over te gaan tot opeising van de geldleningen op grond van artikel 10.2b van de Algemene Bepalingen van Geldlening en artikel 30 van Pro de Algemene Voorwaarden van de bank. Verder heeft de rechtbank overwogen dat uit artikel 3:268 BW Pro volgt dat ING gerechtigd is over te gaan tot parate executie zodra de opgeëiste leningen niet binnen een redelijke termijn worden terugbetaald.
3.18. [appellanten]stellen dat het genoemde artikel 10.2b niet van toepassing is. Die bepaling neemt tot uitgangspunt dat het moet gaan om een verklaring of opgave van of namens de schuldenaar in strijd met de waarheid of om de omstandigheid dat de schuldenaar een voor de bank relevante omstandigheid verzwijgt. De verwijten van ING zien echter niet op het handelen van [appellanten]als schuldenaren. Tekortkomingen van [appellanten]in verband met de werkzaamheden die Transparanz als bemiddelaar uitvoerde voor haar klanten in de relatie tot ING kunnen er niet toe leiden dat [appellanten]in hun privérelatie tot ING eveneens wanprestatie hebben gepleegd.
3.19. Verder voeren [appellanten]aan dat de door ING verlangde maatregelen niet proportioneel zijn. De gevolgen van de executie voor [appellanten]wegen aanzienlijk veel zwaarder dan het belang van ING bij het voortzetten daarvan. Zij zijn niet in staat uit eigen middelen de schulden aan ING af te lossen. De verkoop van de woningen zal niet voldoende opbrengen om de leningen te kunnen aflossen. [appellanten]zullen met een restschuld blijven zitten. Op initiatief van ING is de relatie met Transparanz beëindigd. De maatregelen die ING heeft getroffen hebben vervolgens geleid tot het faillissement van Transparanz. Als gevolg daarvan heeft [appellant] een aanzienlijke inkomstenachteruitgang ondergaan. Uit die lage inkomsten moet hij bovendien uit hoofde van een borgstelling aflossingen betalen aan ING voor de onbetaald gebleven schulden van Transparanz aan ING. Herfinanciering van leningen is niet mogelijk zolang [appellanten]zijn opgenomen in het verwijzingsregister. Bij de belangenafweging moet volgens [appellanten]tevens worden meegewogen dat de woning in [woonplaats]de gezinswoning is. Verder hebben [appellanten]aangevoerd dat ING in de processtukken weliswaar spreekt over een ‘grootschalige fraude’, maar dat die niet door hen is gepleegd maar door [A] en (waarschijnlijk) [G]. [A] had een eigen netwerk en bracht veel hypotheekaanvragen bij ING aan. ING heeft [appellant] gevraagd of het interessant zou zijn met [A] te gaan samenwerken. Op basis van de positieve aanbeveling van de kant van ING is hij met [A] in zee gegaan. [appellant] heeft vervolgens zelf onjuistheden in de hypotheekaanvragen van [A] ontdekt en dit bij ING aangekaart. Die melding vormde de aanleiding voor een grootscheeps onderzoek door ING en heeft uiteindelijk tot de strafzaak tegen [A] geleid. In die grootscheepse fraudekwestie zijn de zaken waar het in deze procedure om gaat volgens [appellanten] te typeren als ‘bijvangst’.
3.20. Het hof komt met betrekking tot de vraag of ING de relatie met [appellanten]kan opzeggen en kan overgaan tot executie tot hetzelfde oordeel als de rechtbank. Dat [appellanten]bij de frauduleuze handelingen strikt genomen niet handelden in hun hoedanigheid van contractuele wederpartij van ING bij de hypothecaire geldleningen, maar als bestuurder/werknemer of gemachtigde van Transparanz, is niet van doorslaggevend belang bij de beantwoording van de vraag of de bankrelatie door ING kan worden opgezegd. [appellanten]keren zich weliswaar tegen de bewoordingen van artikel 10.2b van de Algemene Bepalingen van Geldlening, maar de bewoordingen van artikel 30 van Pro de Algemene voorwaarden van de bank zijn wat dit betreft ruimer geformuleerd. Deze bepaling regelt een algemene opzeggingsbevoegdheid van de ING. Daar komt bij dat als gedragingen die [appellanten]worden verweten onder de vlag van een vennootschap zijn verricht, die omstandigheid er niet aan in de weg staat aan te nemen dat [appellanten]persoonlijk de frauduleuze handelingen hebben verricht. Het schuldig maken aan fraude is ernstig en leidt tot een vertrouwensbreuk. ING hoeft dergelijk gedrag niet te accepteren, ook indien dit niet tot vermogensschade voor ING heeft geleid. Zij heeft er dan ook naar het oordeel van het hof in de gegeven omstandigheden een gegrond belang bij de relatie te beëindigen. Dat ook door anderen fraude zou zijn gepleegd die mogelijk nog groter van omvang is dan die van [appellant] c.s., doet niets af aan de ernst van de aan [appellanten]verweten gedragingen. Hetzelfde geldt voor het feit dat [appellanten]die fraudekwesties bij ING hebben aangekaart. De omstandigheid dat de leningen die op basis van de onjuiste gegevens tot stand zijn gekomen niet tot vermogensschade voor ING hebben geleid, staat, als gezegd, niet eraan in de weg dat ING de rechtsverhouding met [appellanten]op grond van fraude kan opzeggen. De frauduleuze gedragingen zelf rechtvaardigen de opzegging.
[appellanten]typeren de onderhavige fraudezaken als ‘bijvangst’. Naar het oordeel van het hof klinkt in de wijze waarop [appellanten]hun gedragingen typeren onvoldoende het besef door van het belang dat met een integere financiële dienstverlening is gemoeid, welk belang meebrengt dat degenen die in de financiële sector werkzaam zijn dienen tegen te gaan dat in het kader van die dienstverlening strafbare feiten of andere overtredingen worden begaan die het vertrouwen in de financiële dienstverlening kunnen schaden.
3.21. Buiten geschil is dat de gevolgen van de opzegging van de bankrelatie en de executie van de hypotheekrechten zeer ingrijpend zijn voor [appellanten]en hun gezin. Dat is dus ook voor het hof uitgangspunt.
Uitgaande van het voldoende gegronde belang dat ING heeft om de bankrelatie te beëindigen, maakt ING geen misbruik van recht door tot executie van de hypotheekrechten over te gaan. Van misbruik van recht kan slechts in bijzondere gevallen sprake zijn. De omstandigheden die [appellanten]hebben aangevoerd zijn daarvoor onvoldoende. Wel zal het hof de parate executie op een termijn van een jaar stellen om [appellanten]de gelegenheid te geven de woningen onderhands te verkopen.
3.22. Ten aanzien van de door [appellanten]gevorderde voorwaarde aan een toewijzing van de vorderingen van ING, namelijk dat de verwijzing wordt verwijderd naar hun persoonsgegevens die in het incidentenregister zijn opgenomen, overweegt het hof het volgende.
3.23. Buiten geschil is dat de persoonsgegevens van [appellanten]zijn opgenomen in het zogenoemd incidentenregister. Daaraan is een verwijzing naar een intern verwijzingsregister (IVR) en een extern verwijzingsregister (EVR) gekoppeld. Het IVR is raadpleegbaar door de organisatie van de desbetreffende financiële instelling. Het EVR is raadpleegbaar voor alle financiële instellingen.
3.24. Uitgangspunt voor de beoordeling is dat voor zover het gaat om verwerking van strafrechtelijke persoonsgegevens als bedoeld in artikel 16 van Pro de Wet bescherming persoonsgegevens de opname daarvan in het incidentenregister en de verwijzingsregisters slechts is toegestaan indien de opgenomen strafbare gedragingen in voldoende mate vaststaan. In de onderhavige procedure dient de civiele rechter aan de hand van het tussen [appellanten]en ING gevoerde partijdebat de vraag onder ogen te zien of zodanige aanwijzing bestaat voor strafbaar gedrag van [appellanten]dat opneming in het incidentenregister en de verwijzingsregisters gerechtvaardigd is te achten. Een strafrechtelijke veroordeling is, anders dan [appellanten]veronderstellen, niet vereist om te concluderen dat opneming in die registers gerechtvaardigd is (vgl. Hoge Raad 29 mei 2009 LJN BH4720). Evenmin is vereist dat enig strafrechtelijk onderzoek of een vervolging heeft plaatsgehad. De civiele rechter mag zelfstandig onderzoeken of toereikende aanwijzing bestaat. Daarbij heeft te gelden dat zo’n geval zich slechts voordoet wanneer sprake is van zodanige concrete feiten en omstandigheden dat deze een als strafbaar feit te kwalificeren bewezenverklaring – in de zin van artikel 350 Wetboek Pro van Strafvordering – kunnen dragen. Die maatstaf heeft de civiele rechter dan ook in acht te nemen.
3.25. Het hof is van oordeel dat de vaststaande feiten een als strafbaar feit te kwalificeren bewezenverklaring kunnen dragen, in het bijzonder een bewezenverklaring die oplevert het opzettelijk gebruik maken van een vals geschrift als ware het echt en onvervalst dan wel opzettelijk zodanig geschrift afleveren, terwijl hij weet of redelijkerwijze moet vermoeden dat dit geschrift bestemd is voor zodanig gebruik, zoals strafbaar gesteld in artikel 225 lid 2 Wetboek Pro van Strafrecht. ING mocht op basis van het haar ter beschikking staande materiaal menen dat voldoende aanwijzing bestond voor strafbaar gedrag van [appellanten]om opneming in het incidentenregister en de verwijzingsregisters gerechtvaardigd te achten. Het ligt vervolgens op de weg van [appellanten]feiten en omstandigheden te stellen op grond waarvan kan worden aangenomen dat handhaving van de gegevens in de registers niet (langer) gerechtvaardigd is. De enkele omstandigheid dat zij daardoor niet in staat zijn de leningen te herfinancieren, is daartoe onvoldoende. Daarbij heeft het hof nog in aanmerking genomen dat [appellanten]geen gebruik hebben gemaakt van de rechtsbescherming die voor hen is voorzien in de Wet bescherming persoonsgegevens.
3.26. Met het voorgaande kan grief 4 niet slagen, faalt grief 1 in al haar onderdelen en dient verder de door [appellanten]gevorderde voorwaarde voor de toewijzing van de vorderingen van ING, zoals verwoord in het petitum van de memorie van grieven onder a, te worden afgewezen. De gevorderde termijn waarin ING tot parate executie kan overgaan, zal op een jaar worden gesteld.
3.27. Grief 6 ziet op de vordering van [appellanten]tot betaling van een dwangsom. Deze grief is vergeefs voorgesteld. Het (abusievelijk) te laat verwijderen van de veilingaankondigingen van de website kan niet als het voortzetten van de executie worden beschouwd.
3.28. Grief 7 ziet op een afrekening die ING heeft opgesteld en die volgens [appellanten]onjuist is. Zij vorderen veroordeling van ING tot het verstrekken van een gecorrigeerde afrekening op straffe van verbeurte van een dwangsom. Verder vorderen [appellanten]betaling van hetgeen ING volgens die afrekening aan hen is verschuldigd.
3.29. ING verwijst naar de afrekening die zij bij brief van 15 oktober 2009 aan [appellanten]heeft toegezonden. Zij stelt verder dat de daarop genoemde bedragen aan [appellanten]zijn uitgekeerd.
3.30. [appellanten]stellen dat op de door ING genoemde afrekening achterstanden staan vermeld die niet nader door ING zijn onderbouwd of toegelicht. Ter nadere toelichting hebben zij gesteld dat ING in 2009 stopte met de automatische incasso van de hypotheekrente. [appellanten]boekten de rente vervolgens maandelijks over, maar zij wisten niet [appellante]el rente zij dienden te voldoen. Zij waren namelijk een variabele rente verschuldigd en ING heeft geweigerd rentenota’s en facturen te sturen. ING heeft dit laatste niet betwist.
3.31. Het hof is van oordeel dat [appellanten]terecht hebben aangevoerd dat ING is gehouden haar afrekening inzichtelijk aan de hand van de verschuldigde rentetarieven te onderbouwen. Zij kan die verplichting niet terzijde stellen met een beroep op de algemene voorwaarden waaruit volgt dat haar administratie geldt als dwingend bewijs. Het hof zal ING in de gelegenheid stellen een deugdelijke onderbouwing van de afrekening in het geding te brengen. Verder heeft ING wel gesteld dat zij het op grond van de afrekening aan [appellanten]verschuldigde heeft voldaan, maar zij heeft dat niet aan de hand van afschriften onderbouwd. Zij dient dat alsnog te doen. Ook daartoe zal het hof ING in de gelegenheid stellen. [appellanten]mogen vervolgens bij akte daarop reageren. In afwachting daarvan zal het hof de verdere beslissing over de gegrondheid van de zevende grief aanhouden.
3.32. Grief 5 ziet op de proceskostenveroordeling in eerste aanleg in conventie en grief 8 op die in reconventie. Ook als grief 7 zou slagen, hebben [appellanten]als de in eerste aanleg in conventie in het ongelijk en in reconventie als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij te gelden. De grieven 5 en 8 kunnen niet slagen.
3.33. [appellanten]hebben bewijs aangeboden, maar dit aanbod niet betrokken op voldoende concrete feitelijke stellingen die, indien bewezen, tot een ander oordeel zouden kunnen leiden. Het aanbod wordt daarom gepasseerd.
3.34. De slotsom is dat de grieven 1 tot en met 6 en 8 niet tot vernietiging van het bestreden vonnis kunnen leiden. Een en ander leidt ertoe dat het hof bij deelarrest het vonnis waarvan beroep zoals dat in conventie is gewezen zal bekrachtigen, met dien verstande dat het de door ING in acht te nemen termijn zal stellen op één jaar na betekening van dit arrest. Verder zal de proceskostenveroordeling in reconventie worden bekrachtigd.
3.35. Het hof zal ING in de gelegenheid stellen een nadere onderbouwing van de afrekening in het geding te brengen zoals hiervoor in r.o. 3.31 is overwogen.
3.36. Ook als grief 7 zal slagen, zullen [appellanten] als de (grotendeels) in het ongelijk te stellen partij te zijner tijd de proceskosten van ING in hoger beroep hebben te vergoeden. Het hof zal de beslissing ten aanzien van de proceskosten aanhouden tot na de hierboven bedoelde aktewisseling.
3.37. Iedere verdere beslissing zal worden aangehouden.
4. Beslissing
Het hof:
bekrachtigt het vonnis waarvan beroep met uitzondering van hetgeen in het dictum onder 5.4 staat vermeld en met dien verstande dat het hof de in het dictum onder 5.1 gestelde termijn van zes maanden na betekening van het vonnis bepaalt op een termijn van één jaar, te rekenen vanaf de datum van betekening van dit arrest;
verwijst de zaak naar de rol van 14 augustus 2012 voor akte aan de zijde van ING voor het hiervoor in r.o. 3.31 vermelde doel;
houdt iedere verdere beslissing aan.
Dit arrest is gewezen door mrs. G.B.C.M. van der Reep, J.W. Hoekzema en E.M. Polak en op 17 juli 2012 in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer.