Uitspraak
GERECHTSHOF TE AMSTERDAM
NOTARIS- EN GERECHTSDEURWAARDERSKAMER
Bij vervroeging.
Beslissing van dinsdag 10 april 2012 in de zaak van:
[ KLAGER ],
notaris te [ woonplaats ],
APPELLANT,
t e g e n
1. BUREAU FINANCIEEL TOEZICHT,
gevestigd te Utrecht,
gemachtigden: drs. M.J.V. Freijssen en mr. M.F. Beumer,
e n
2. KONINKLIJKE NOTARIËLE BEROEPSORGANISATIE,
gevestigd te ‘s-Gravenhage,
gemachtigde: mr. W.J. Geselschap,
GE?NTIMEERDEN.
1. Het geding in hoger beroep
1.1. Ter griffie van het hof is van de zijde van appellant, verder te noemen de notaris, op 22 november 2011 een verzoekschrift ingekomen waarin hoger beroep wordt ingesteld tegen een beslissing van de kamer van toezicht over de notarissen en kandidaat-notarissen te ‘s-Gravenhage, verder te noemen de kamer, van
26 oktober 2011. De kamer heeft in deze beslissing de formele verweren van de notaris gedeeltelijk verworpen, de voorzitter van de kamer ontvankelijk verklaard in zijn ambtshalve bedenking, het Bureau Financieel Toezicht, nader te noemen het BFT, ontvankelijk verklaard in bepaalde onderdelen van zijn klacht en de notaris in de gelegenheid gesteld om inhoudelijk verweer te voeren. De kamer heeft verder iedere beslissing aangehouden.
1.2. De Koninklijke Notariële Beroepsorganisatie, nader te noemen KNB, heeft op
8 december 2011 een reactie gegeven op het door de notaris ingediende beroepschrift. Hoewel zij in de procedures bij de kamer niet optreedt als klager, meent het KNB belanghebbende te zijn in het door de notaris ingestelde hoger beroep.
1.3. Van de zijde van het BFT is op 22 december 2011 een verweerschrift binnengekomen. De notaris heeft hierop bij brief van 18 januari 2012 gereageerd.
1.4. De zaak is – uitsluitend voor zover het de ontvankelijkheid van het beroep betreft – behandeld ter openbare terechtzitting van het hof van 16 februari 2012. Partijen zijn niet verschenen.
2. De ontvankelijkheid van het hoger beroep
2.1. Op grond van artikel 107 Wet Pro op het notarisambt (Wna) staat tegen een beslissing van de kamer hoger beroep open bij dit hof. Geen enkele bepaling van de Wna bepaalt uitdrukkelijk dat ook tegen tussenbeslissingen hoger beroep kan worden ingesteld of dat dit juist niet mogelijk is. Wel vloeit uit het stelsel van de wet, zoals vervat in artikel 99 tot Pro en met 106 Wna, voort dat slechts tegen beslissingen op klachten tegen notarissen en kandidaat-notarissen die als einduitspraken kunnen worden aangemerkt, ingevolge artikel 107 Wna Pro hoger beroep openstaat. In het bijzonder het bepaalde in artikel 107 lid 4 Wna Pro, waarin wordt bepaald dat het gerechtshof de zaak opnieuw in volle omvang behandelt, duidt hierop. Dat de kamer in haar tussenbeslissing heeft bepaald dat hoger beroep niet openstaat, doet aan het voorgaande niet af. Die bepaling is naar het oordeel van het hof overbodig.
2.2. De beslissing van de kamer waartegen het verzoekschrift zich richt betreft een beslissing op een voorvraag waarmee geen einde is gemaakt aan (een deel van) de procedure, en kan dan ook niet worden aangemerkt als een einduitspraak. Dit leidt tot de conclusie dat de notaris niet ontvankelijk dient te worden verklaard in zijn hoger beroep.
2.3. Hetgeen de notaris verder nog naar voren heeft gebracht kan niet tot een ander oordeel leiden.
2.4. Het vorenoverwogene leidt tot de volgende beslissing.
3. De beslissing
Het hof:
- verklaart klager niet ontvankelijk in zijn hoger beroep tegen de tussenbeslissing van de kamer van 26 oktober 2011;
- wijst de zaak terug naar de kamer ter verdere afdoening.
Deze beslissing is gegeven door mrs. J.C.W. Rang, D.J. Oranje en A.W. Jongbloed en in het openbaar uitgesproken op dinsdag 10 april 2012 door de rolraadsheer.
Kamer van Toezicht over de Notarissen en Kandidaat-Notarissen
’s-Gravenhage
Tussenbeslissing van 26 oktober 2011 inzake:
de ambtshalve bedenking onder nummer 1028 van:
mr. P.A. Koppen,
plaatsvervangend voorzitter van de Kamer,
en
de voorwaardelijke klacht onder nummer 1029 van:
het Bureau Financieel Toezicht,
hierna ook te noemen: het BFT,
gevestigd te Utrecht,
beide tegen
[...],
notaris te [...],
hierna ook te noemen: de notaris.
1. De procedure
1.1. Bij brief van 29 december 2008 heeft mr. E.I. Kortlang, voorzitter van de Koninklijke Notariële Beroepsorganisatie (hierna: KNB), namens het bestuur van de KNB aan de Kamer verzocht om in het kader van haar toezichthoudende taak een onderzoek te gelasten naar de mogelijke betrokkenheid van de notaris bij hypotheekfraude en/of twijfelachtige ABCtransacties.
Bij brief van 12 januari 2009 heeft mr. W.J. Geselschap, namens de KNB, de Kamer meegedeeld dat het gevraagde onderzoek betrekking zal moeten hebben op de jaren 2005 en 2006.
1.2. Ingevolge artikel 96 lid 2 Wet Pro op het notarisambt (hierna: Wna) is de voorzitter van de Kamer verplicht in geval van een verzoek van het bestuur van de KNB een dergelijk onderzoek te gelasten in verband met de uitoefening van voormeld toezicht. De voorzitter, mr. F.C. Bakker, heeft op 4 februari 2009 een onderzoek gelast naar de mogelijke betrokkenheid van de notaris bij hypotheekfraude en/of twijfelachtige ABCtransacties met de door de KNB aangevoerde vraagstelling als onderwerp. Daarbij heeft de voorzitter de uitvoering van het onderzoek opgedragen aan mr. P.A. Koppen als plaatsvervangend voorzitter, met bepaling dat de uitvoerder van het onderzoek bevoegd is zijn opdracht naar eigen inzicht uit te breiden indien hij daartoe termen aanwezig acht.
1.3. Bij brief van 23 februari 2009 heeft F.J. Winkel RA, directeur sector Toezicht WWFT van het BFT, namens de voorzitter van het bestuur van het BFT aan de Kamer van Toezicht verzocht om (1) in het kader van de toezichthoudende taak van de Kamer op grond van artikel 96 lid 2 Wna Pro een onderzoek te gelasten naar de notaris en (2) op grond van artikel 96 lid 5 Wna Pro het feitelijk onderzoek naar na te melden transacties door het BFT, sector Toezicht WWFT, te laten uitvoeren.
Het BFT heeft volgens voormelde brief de beschikking over gegevens uit het kadaster van onroerend goed transacties, die onderdeel zijn van een zogenaamde ABCtransactie, welke hebben plaatsgevonden binnen een periode van zes maanden, over het tijdvak 1 januari 2003 tot en met september 2008. Uit analyse van het BFT van deze gegevens blijkt dat de notaris een aantal ABC-transacties heeft gepasseerd met opmerkelijke prijsstijgingen. Het karakter van deze ABC-transacties acht het BFT risicovol.
Daarnaast heeft het BFT de beschikking over gegevens van de Stichting Fraudebestrijding Hypotheken (SFH) aangaande (voorgenomen) onroerend goed transacties over de jaren 2003 tot en met 2005 bij de notaris, waarbij mogelijk sprake is van hypotheekfraude.
Het BFT wenst bij de notaris de genoemde ABCtransacties en de genoemde (voorgenomen) onroerend goed transacties met mogelijke hypotheekfraude te (laten) onderzoeken voor de naleving door de notaris van onder meer de wettelijke verplichtingen op grond van de Wna en van diens overige beroepsvereisten, waaronder die zoals geregeld bij de Wet identificatie bij dienstverlening (Wid) en de Wet melding ongebruikelijke transacties (Wet Mot), welke wetten inmiddels zijn samengevoegd tot de Wet ter voorkoming van witwassen en financieren van terrorisme (WWFT), in werking getreden op 1 augustus 2008.
1.4. In het kader van zijn toezichthoudende taak als bedoeld in artikel 96 lid 2 Wna Pro heeft de voorzitter, mr. F.C. Bakker, op 26 februari 2009 een onderzoek gelast naar de mogelijke betrokkenheid van de notaris bij hypotheekfraude en/of twijfelachtige ABCtransacties met de door het BFT aangevoerde vraagstelling als onderwerp, met dien verstande dat het onderzoek zich zal dienen te richten op het tijdvak 1 juni 2003 tot en met september 2008, nu (kandidaat)notarissen pas sinds 1 juni 2003 onder het bereik van de toenmalige Wid en Wet Mot vielen (KB van 24 februari 2003, Stb. 2003, 94).
Ook dit onderzoek heeft de voorzitter in handen gegeven van mr. P.A. Koppen als plaatsvervangend voorzitter, gelet op de lastgeving bij zijn beslissing van 4 februari 2009, met bepaling dat de uitvoerder van het onderzoek bevoegd is zijn opdracht naar eigen inzicht uit te breiden indien hij daartoe termen aanwezig acht.
1.5. Na de notaris op 11 maart 2009 in persoon te hebben gehoord, heeft mr. P.A. Koppen bij brief van 3 april 2009 opdracht gegeven aan het bestuur van het BFT tot een onderzoek met de vraagstelling als hiervoor onder 1.2. en 1.4. vermeld, met dien verstande dat indien het BFT aanleiding zou zien het onderzoek uit te breiden tot meer transacties, het BFT pas hiertoe zou mogen overgaan na voorafgaand overleg en toestemming van mr. Koppen, als de met het onderzoek belaste voorzitter. Ook indien het BFT zou stuiten op gegevens die in de visie van het BFT een nieuwe onderzoeksopdracht rechtvaardigen, zou het BFT dit eerst aan mr. Koppen dienen te berichten, zodat deze de noodzaak daarvan binnen het kader van de huidige onderzoeksopdracht nader kan bezien.
In zijn opdracht aan het BFT is mr. P.A. Koppen uitgegaan van een onderzoek van in totaal maximaal 15 van dit soort transacties (maximaal ongeveer 20 tot 25 dossiers), zoals het BFT heeft aangegeven in zijn brief van 23 februari 2009.
1.6. Het BFT heeft bij brief van 15 maart 2010, ingekomen op 16 maart 2010, over dit onderzoek gerapporteerd. De bevindingen uit het onderzoek duiden er volgens het BFT op dat het handelen en/of het nalaten van de notaris in de in het rapport vermelde gevallen strijdig zijn met de tuchtnorm van artikel 98 lid 1 Wna Pro. Het BFT heeft hieraan nog het volgende toegevoegd. Indien de voorzitter van de Kamer op grond van het onderzoek van ondergetekende aanleiding ziet de zaak op basis van artikel 96 lid 6 Wna Pro aan de Kamer voor te leggen, verzoekt het BFT om als klager te worden aangemerkt; in dit geval is het rapport tevens te beschouwen als klacht in de zin van artikel 99 Wna Pro. De klachten en inzichten, zoals verwoord in het rapport, kunnen dan nog ? afhankelijk van de reactie van de notaris op het rapport van het BFT (in de onderzoeksfase dan wel bij de behandeling door de Kamer) ? leiden tot een (op onderdelen) gewijzigde klachtformulering.
1.7. Bij brief van 29 maart 2010 heeft mr. P.A. Koppen de notaris ? onder toezending van het rapport, met bijlagen, van het BFT ? in de gelegenheid gesteld daarop te reageren.
1.8. Bij brief van 30 juni 2010, met bijlagen, heeft de notaris ? na daartoe verleend uitstel ? op het rapport van het BFT gereageerd.
1.9. Naar aanleiding van het rapport van het BFT en de reactie van de notaris heeft mr. Koppen op 19 juli 2010 zijn bevindingen en de daarop gebaseerde ambtshalve bedenkingen aan mr. F.C. Bakker, voorzitter van de Kamer van Toezicht, voorgelegd met het verzoek deze bevindingen en ambtshalve bedenkingen ter behandeling aan de Kamer van Toezicht voor te leggen.
Mr. M.W. Koek, als waarnemend president/voorzitter bij afwezigheid van voorzitter mr. Bakker, heeft bij beslissing van 24 augustus 2010 ? aangetekend op voormelde ambtshalve bedenkingen ? het verzoek toegewezen. Daarbij heeft zij ook de verzoeken toegewezen van het BFT om diens rapport aan te merken als klachten.
1.10. De notaris heeft gereageerd bij brieven van 8 september 2010 en 29 september 2010 en faxbericht van 28 oktober 2010. Het BFT heeft gereageerd bij brief van 15 oktober 2010 met enkele van de bijlagen, die al eerder als bijlage bij het onderzoeksrapport van 15 maart 2010 van het BFT gevoegd waren.
1.11. De mondelinge behandeling van de ambtshalve bedenking en de klacht heeft plaatsgevonden op 3 november 2010.
Daarbij waren aanwezig:
(1)F.J. Winkel RA, directeur sector Toezicht WWFT van het BFT, (2)mr. M.F. Beumer en (3)drs. M.J.V. Freijssen RA, allen namens het BFT, sector Toezicht WWFT;
de notaris;
mr. W. Geselschap, als informant namens de KNB.
Van het verhandelde is procesverbaal opgemaakt met daaraan in kopie gehecht de ter zitting overgelegde pleitnota van het BFT.
1.12. De Kamer van Toezicht heeft vervolgens bepaald dat de behandeling ter zitting zal worden voortgezet op een nader vast te stellen zitting, teneinde de notaris de gelegenheid te geven zijn ter zitting van 3 november 2010 aangevoerde formele verweren verder toe te lichten en te onderbouwen.
1.13. Deze toelichting en onderbouwing heeft de notaris gegeven bij brieven van 14 en 16 december 2010 en bij faxbericht van 17 december 2010.
1.14. Het BFT heeft bij brief van 7 december 2010 een overzicht gegeven van de data waarop het BFT vanaf 13 februari 2004 tot en met 26 mei 2010 de betreffende bestanden uit het Kadaster inzake ABC-transacties van het Kadaster heeft ontvangen. Deze ABC-transacties gaan over een periode vanaf 2 oktober 2003 tot en met 2009. De notaris heeft zich nog bij faxbericht van 23 december 2010 uitgelaten over de procedure.
1.15. Bij brief van 3 januari 2011 van de secretaris aan de notaris en het BFT is bericht dat de voortzetting van de zitting van 3 november 2010 is vastgesteld op 16 maart 2011. Daarbij is aan de notaris en het BFT bericht, dat de schriftelijke fase is afgesloten, en is partijen nog slechts de mogelijkheid geboden producties (bewijsstukken) over te leggen vooruitlopend op de zitting.
1.16. Op 13 maart 2011 heeft de notaris zowel per fax als per reguliere post aan de Kamer van Toezicht een inhoudelijk verweer ten behoeve van de zitting van 16 maart 2011 gezonden. Dit inhoudelijk verweer is per post op 15 maart 2011 door de Kamer van Toezicht ontvangen. Na kennisneming van dit verweerschrift op dezelfde dag in de middag heeft de zittingsvoorzitter bij ommegaand faxbericht de notaris meegedeeld dat diens brief met aanvulling op de eerder ingezonden verweren wordt geweigerd als processtuk en dat de notaris de inhoud van dit verweerschrift desgewenst wel kan verwerken in zijn mondeling verweer en/of pleitnota ter zitting van 16 maart 2011.
1.17. Bij faxbericht van 16 maart 2011 ? ontvangen vlak vóór aanvang van de zitting ? is de zittingsvoorzitter door de notaris gewraakt. De zitting heeft op dezelfde dag plaatsgevonden. Daarbij zijn verschenen (1)mr. M.F. Beumer en (2)drs. M.J.V. Freijssen RA, beiden namens het BFT, sector Toezicht WWFT, en mr. W. Geselschap, als informant namens de KNB. De notaris is, hoewel behoorlijk opgeroepen, niet verschenen. De behandeling ter zitting is geschorst in verband met de wraking.
1.18. Bij beslissing van 9 juni 2011 heeft de voor de Kamer van Toezicht aangewezen Wrakingskamer het wrakingsverzoek van de notaris afgewezen.
1.19. Bij brief van 17 augustus 2011 heeft de notaris zijn formele verweren aangevuld.
1.20. De mondelinge behandeling ter zitting is op 7 september 2011 voortgezet met betrekking tot de formele verweren van de notaris, voor zover gehandhaafd dan wel nader aangevuld.
Daarbij waren aanwezig:
drs. M.J.V. Freijssen RA, namens het BFT, sector Toezicht WWFT;
de notaris;
mr. W. Geselschap, als informant namens de KNB.
Van het verhandelde is procesverbaal opgemaakt met daaraan in kopie gehecht de ter zitting overgelegde pleitaantekeningen van het BFT respectievelijk van de notaris.
2. De formele verweren van de notaris en de reactie van het BFT
Ter zitting van 7 september 2011 heeft de notaris aangegeven zich te beperken tot de volgende ? zakelijk weergegeven ? formele verweren, aangevoerd in zijn brieven van 14 en 16 december 2010 en 17 augustus 2011.
2.1. Verweer bij brief van 14 december 2010
2.1.1. Het verzoek bij brief van 23 februari 2009 van het BFT tot onderzoek op grond van artikel 96 lid 2 Wna Pro is niet-ontvankelijk, aangezien het verzoek onvoldoende en onzorgvuldig is onderbouwd. Het BFT heeft weliswaar in zijn verzoek gesteld dat het BFT uit analyse van de door het Kadaster geleverde gegevens blijkt dat de notaris een aantal ABC-transacties heeft gepasseerd met opmerkelijke prijsstijgingen en dat het BFT het karakter van deze transacties risicovol acht, maar niet dat het BFT gebleken is dat de notaris substantieel meer ABC-transacties passeert dan andere notarissen. Blijkbaar heeft het BFT niet substantieel meer ABC-transacties bij de notaris aangetroffen. Bovendien zijn ABC-transacties, als behorend tot de werkzaamheden die een notaris verricht, niet per definitie ongebruikelijk, ook niet als er sprake is van een opmerkelijk prijsverschil. De gegevens van de Stichting Fraudebestrijding Hypotheken, die in eerste instantie reden waren voor het onderzoek, zijn door het BFT om onduidelijke redenen niet gebruikt. Waarschijnlijk waren deze gegevens niet belastend.
2.1.2. Het toezicht op de naleving van de toenmalige Wid en de Wet Mot respectievelijk de huidige WWFT vereist niet dat het BFT gegevens bij het Kadaster inkoopt. Alle gegevens die het BFT voor dat toezicht nodig heeft, kan het BFT krijgen bij de notaris. De bewijslast dat een ABC-transactie niet ongebruikelijk is, ligt bij het BFT (bedoeld zal het tegenovergestelde zijn, toevoeging Kamer). Daarbij kan blijkens uitspraak van 17 november 2009, LJN BK 3931, van het Hof te Amsterdam het BFT alleen een klacht indienen of de voorzitter van de Kamer van Toezicht om een onderzoek vragen als het BFT bij het uitoefenen van het aan het BFT opgedragen toezicht gebleken is van feiten of omstandigheden die naar het oordeel van het BFT grond opleveren tot het opleggen van een tuchtmaatregel.
2.1.3. Het verzoek van het BFT had nooit tot een onderzoek van de huidige omvang kunnen leiden. Artikel 96 lid 2 Wna Pro bepaalt dat de voorzitter van de Kamer van Toezicht een onderzoek gelast als het BFT daarom verzoekt. De omvang van het onderzoek wordt bepaald door de voorzitter. De voorzitter had de omvang moeten beperken tot bijvoorbeeld een dossier uit 2003 en een dossier uit 2008. Zo had men op eenvoudige en minder belastende wijze kunnen vaststellen of er in het verleden sprake geweest is van normschending en of die normschending nog steeds voortduurt.
2.1.4. ABC-transacties leveren geen vermoeden op dat schending van de norm als bedoeld in artikel 98 lid 1 Wna Pro. De eventuele ongeoorloofdheid van de ABC-transacties of het vermoeden van hypotheekfraude kan uitsluitend het vermoeden opleveren dat een notaris zijn dienst had moeten weigeren als bedoeld in artikel 21 lid 2 Wna Pro. De door de voorzitter van de Kamer van Toezicht gegeven opdracht tot onderzoek had daarom alleen betrekking moeten hebben op de naleving van genoemd artikel. Voor zover het onderzoek toch betrekking heeft gehad op de overige artikelen van de Wna moeten de daarop gebaseerde onderzoeksresultaten bij de beoordeling van de door de voorzitter aan de Kamer van Toezicht voorgelegde onderzoeksresultaten buiten beschouwing blijven.
2.1.5. Het BFT heeft zich niet gehouden aan de onderzoeksopdracht van de plaatsvervangend voorzitter. Het BFT heeft opdracht gekregen om ABC-transacties te onderzoeken op de naleving van de wettelijke verplichtingen op grond van de Wna. Uit de jurisprudentie blijkt dat de ABC-transacties bij afwezigheid van klachten van partijen waaruit zou kunnen blijken dat ook andere normen zijn overtreden, altijd beoordeeld worden in het kader van de dienstweigering van artikel 21 lid 2 Wna Pro. Voor zover het onderzoek toch betrekking heeft gehad op de overige artikelen van de Wna, moeten de daarop gebaseerde resultaten bij de beoordeling van de door de voorzitter aan de Kamer van Toezicht voorgelegde onderzoeksresultaten buiten beschouwing blijven.
2.1.6. De beginselen van hoor en wederhoor zijn door de plaatsvervangend voorzitter niet in acht genomen. Direct na de reactie van de notaris op het rapport van het BFT heeft hij de voorzitter verzocht de zaak voor te leggen aan de Kamer van Toezicht in plaats van het BFT de gelegenheid te geven te repliceren op de reactie van de notaris en vervolgens de notaris op deze repliek te laten dupliceren. De plaatsvervangend voorzitter heeft in ieder geval de reactie van de notaris op geen enkele wijze in zijn beslissing verwerkt, zulks in strijd met de beginselen van hoor en wederhoor.
2.1.7. Niet is gebleken dat het BFT over voor het onderzoek relevante deskundigheid beschikt of bij het onderzoek is bijgestaan door een deskundige of door de plaatsvervangend voorzitter duidelijk is geïnstrueerd. Het BFT bestaat immers uit accountants die belast zijn met het financieel toezicht op notarissen en die dus niet als deskundigen kunnen worden beschouwd. Van de plaatsvervangend voorzitter mocht enige toelichting worden verwacht waarom het inschakelen van niet deskundige accountants door hem als in het belang van puur juridisch onderzoek wordt aangemerkt. Daarnaast mag van het BFT worden verwacht dat het BFT duidelijk maakt welke bekwaamheid het BFT heeft bij de toepassing de gehanteerde onderzoeksmethoden. Het rapport van het BFT kan daarom niet dienen als basis voor een tuchtrechtelijke procedure.
2.1.8. Het BFT heeft in strijd met artikel 96 Wna Pro zijn rapport uitgebracht in de vorm van een voorwaardelijke klacht. De voorwaardelijke klacht is een eenzijdige interpretatie van de werkelijkheid door het BFT. Het rapport mag geen meningen, waardeoordelen en verwijten van het BFT bevatten, maar uitsluitend feiten en informatie die uit de onderzochte dossiers blijken. Het had eerder op de weg van het BFT gelegen om zelf een klacht in te dienen, zodra de voorzitter een ambtshalve bedenking aan de Kamer van Toezicht ter behandeling had voorgelegd. Het is uiteindelijk de taak van de plaatsvervangend voorzitter ? en niet van het BFT ? om de feiten te beoordelen en zijn oordeel zo nodig in de vorm van bedenkingen voor te leggen aan de Kamer van Toezicht. Door mee te gaan met het verzoek van het BFT om het rapport van het BFT ook aan te merken als een door het BFT zelfstandig ingediende klacht op de voet van artikel 99 Wna Pro, heeft ook de plaatsvervangend voorzitter gehandeld in strijd met artikel 96 Wna Pro.
2.1.9. Het BFT baseert zijn verzoek op gegevens van het Kadaster. Van die gegevens heeft het BFT vanaf de inschrijving bij het Kadaster kunnen kennisnemen. Dit betekent dat de (eventuele) bevoegdheid van het BFT om op basis van die gegevens een onderzoek aan te vragen en de bevoegdheid van de voorzitter om zijn bedenkingen voor te leggen aan de Kamer van Toezicht vervallen is voor die dossiers waarvan de akte langer dan de vervaltermijn van drie jaar vóór het verzoek ex artikel 96 lid 6 Wna Pro ? zijnde 19 juli 2010 ? is ingeschreven. Slechts drie van de onderzochte dossiers zijn korter dan drie jaar vóór 19 juli 2010 ingeschreven.
2.1.10. De naleving van de Wid en de Wet Mot respectievelijk de WWFT valt niet onder het toezicht van de voorzitter. De wetgever heeft het toezicht over de notarissen over de voorzitter van de Kamer van Toezicht en het BFT verdeeld, waarbij ten aanzien van het toezicht op de naleving van de Wid en de Wet Mot door de wetgever is gekozen voor een procedure, waarbij aan de notaris een verschoningsrecht is toegekend. De bevoegdheid van de voorzitter om een onderzoek te gelasten waarbij aan de notaris geen verschoningsrecht toekomt, omvat niet de naleving van de Wid en de Wet Mot. Deze wetten zijn immers geen op grond van de Wna uitgevaardigde algemene maatregelen van bestuur of ministeriële regelingen en ook geen verordeningen of besluiten van de KNB. Niet valt aan te nemen dat de wetgever heeft beoogd het aan de notaris in dit kader gegeven verschoningsrecht via de omweg van een door de voorzitter van de Kamer van Toezicht gelast onderzoek illusoir te maken. De opdracht tot onderzoek, zoals gegeven bij de beslissing van 26 februari 2009 van de voorzitter kan daarom geen betrekking hebben op de naleving van de Wid en de Wet Mot of de WWFT. Voor zover het onderzoek daarop toch betrekking gehad heeft, zonder eerbiediging van het verschoningsrecht van de notaris, moeten de daarop gebaseerde onderzoeksresultaten bij de beoordeling van de door de voorzitter aan de Kamer van Toezicht voorgelegde onderzoeksresultaten buiten beschouwing blijven.
2.1.11. Het BFT is niet-ontvankelijk in zijn zelfstandige klacht. Het BFT heeft ten onrechte gebruikgemaakt van de weg van het onderzoek op grond van artikel 96 Wna Pro om na te gaan of de notaris de Wid en de Wet Mot nageleefd heeft, terwijl het BFT zelf dat onderzoek had kunnen doen op grond van zijn bevoegdheden op grond van genoemde wetten. Hiermee heeft het BFT beoogd het verschoningsrecht te omzeilen dat de notaris in het kader van deze wetten heeft. Feiten en omstandigheden die door het BFT worden aangevoerd als grond voor het opleggen van een tuchtmaatregel zijn in dit geval niet gebleken bij een onderzoek dat het BFT uitgevoerd heeft in het kader van zijn toezichttaak als bedoeld in artikel 110 Wna Pro, maar in het kader van het onderzoek dat door de voorzitter van de Kamer ex artikel 96 Wna Pro aan het BFT is opgedragen. Het is daarom in strijd met het systeem van de wet, indien het BFT als onderzoeker namens de voorzitter, na in deze hoedanigheid te hebben kennis gekregen van bepaalde gedragingen van de notaris, hierover zelfstandig zou kunnen klagen.
2.2. Verweer bij brief van 16 december 2010
2.2.1. Het verzoek van het BFT ex artikel 96 lid 2 Wna Pro tot onderzoek is krachtens artikel 18 Wet Pro Mot nietontvankelijk, omdat de toezichthoudende taken van het BFT ten aanzien van het notariaat in het kader van de Wna en in het kader van de Wet Mot gescheiden dienen te worden uitgeoefend. Het BFT is onderverdeeld in twee strikt gescheiden sectoren: de sector Financieel Toezicht, die het toezicht krachtens de Wna uitoefent, en de sector Toezicht WWFT (voorheen de sector Wet Mot en Wid), die het toezicht krachtens de Wet Mot uitoefent. Artikel 18 Wet Pro Mot brengt mee dat het BFT hetgeen het BFT via de sector Toezicht WWFT bekend geworden is krachtens de Wet Mot, niet mag gebruiken voor andere doeleinden dan door de Wet Mot beoogd en dus niet voor het aanvragen van een onderzoek als bedoeld in artikel 96 lid 2 Wna Pro. De notaris verwijst hiervoor naar hetgeen het Hof te Amsterdam hierover heeft overwogen in zijn beslissing van 30 november 2010, LJN BO5772.
2.2.2. Het BFT is niet-ontvankelijk in zijn zelfstandige klacht, zulks in aanvulling op het verweer onder 2.1.11. en onder verwijzing naar voormelde beslissing van 30 november 2010 van het Hof. Het Hof heeft in deze beslissing bepaald dat het door de sector Financieel Toezicht uitgeoefende toezicht een zelfstandig klachtrecht oplevert ingevolge artikel 112 lid 3 Wna Pro, terwijl de sector Toezicht WWFT zijn bevoegdheid tot uitoefening van het klachtrecht ontleent aan de Wet Mot. Het Hof heeft daarbij ook bepaald dat het klachtrecht van elke sector is beperkt tot klachten die betrekking hebben op de overtreding van regels die vallen onder het toezicht van de betreffende sector.
2.2.3. De gedragingen van de notaris die volgens het BFT het vermoeden opleveren dat de notaris de regels zou hebben overtreden, bestaan uitsluitend uit gegevens van het Kadaster inzake door de notaris gepasseerde leveringen. In het door het BFT in opdracht van de plaatsvervangend voorzitter verrichte onderzoek bestaat het laakbare gedrag volgens het BFT uit het passeren van een ABC-transactie, een doen waarvan het BFT al ver voor aanvang van het onderzoek heeft kennisgenomen. Dat laakbare handelen is de vereiste reden om een onderzoek aan te vragen. De vervaltermijn van drie jaar als bedoeld in artikel 99 lid 12 Wna Pro is dus begonnen op het moment dat het BFT heeft kennisgenomen van de ABC-transacties. Voor zover het verzoek van het BFT ABC-transacties betreft die buiten de vervaltermijn van drie jaar vallen, is het BFT in de betreffende klacht niet-ontvankelijk.
Mocht dat anders zijn, dan nog is het niet aannemelijk dat de wetgever via de weg van artikel 96 Wna Pro heeft beoogd deze vervaltermijn oneindig te verlengen. Bovendien is de notaris door het lange tijdsverloop tussen het onderzoek en het daaraan voorafgaande passeren van de akten ernstig, althans onredelijk in zijn verdediging geschaad. Hoe langer het tijdsverloop tussen het vermeende laakbaar handelen van de notaris en de beoordeling van dat handelen, hoe moeilijker het voor de notaris wordt om aan te tonen dat zijn handelen, naar de algemene opvattingen die toen golden en in vergelijking met een redelijk bekwaam en redelijk handelend collega uit die tijd, normaal en niet laakbaar was.
2.3. Verweer bij brief van 17 augustus 2011
2.3.1. De notaris herhaalt zijn verweer, hiervoor genoemd onder 2.2.2, en voegt hieraan toe dat de bevoegdheden die het BFT heeft in het kader van zijn toezicht krachtens de Wet Mot niet door de voorzitter van de Kamer van Toezicht kunnen worden uitgebreid, ook niet in het kader van een onderzoeksopdracht als bedoeld in artikel 96 lid 5 Wna Pro.
2.3.2. De opdracht van de plaatsvervangend voorzitter voor onderzoek had niet verstrekt mogen worden aan het BFT. Een dergelijk onderzoek dient te vallen binnen het kader van het bij de artikelen 96 en 110 Wna aan de Kamer van Toezicht respectievelijk het BFT opgedragen toezicht. Daarbij is het niet aan de (plaatsvervangend) voorzitter de bij wet aan het BFT toegekende bevoegdheden uit te breiden. De notaris verwijst hiervoor naar de betreffende overwegingen in voormelde beslissing van 30 november 2010 van het Hof. De (plaatsvervangend) voorzitter kan met andere woorden binnen zijn bevoegdheid van artikel 96 lid 1 Wna Pro het BFT alleen inschakelen voor onderzoek dat gericht is op een handelen of nalaten van een notaris dat op grond van artikel 110 Wna Pro ook onder het toezicht van het BFT valt.
2.3.3. De notaris concludeert uit zijn verweer onder 2.3.2. dat de opdracht van de plaatsvervangend voorzitter is verstrekt aan de verkeerde sector van het BFT, namelijk de sector Toezicht WWFT.
2.3.4. Het verzoek van de sector Toezicht WWFT bij brief van 23 februari 2009 is niet-ontvankelijk, omdat (1) deze sector de gegevens die hij heeft verkregen niet mag gebruiken voor andere doeleinden dan beoogd door de WWFT, (2) er geen handelen of nalaten bestaat dat zowel onder het toezicht van de Kamer van Toezicht valt als onder de sector Toezicht WWFT, en (3) de sector Toezicht WWFT niet de sector is waaraan bij artikel 96 lid 2 Wna Pro de bevoegdheid is verleend om een onderzoek aan te vragen.
2.3.5. De plaatsvervangend voorzitter verwijst in zijn onderzoeksopdracht bij brief van 3 april 2009 niet naar de beslissing van 4 februari 2009 van de voorzitter, waarbij de plaatsvervangend voorzitter werd belast met het op verzoek van de KNB uit te voeren onderzoek. Geconcludeerd moet worden dat het onderzoek uitsluitend gebaseerd is op het verzoek van het BFT en dus door het wegvallen van het verzoek van de KNB de gehele basis voor het onderzoek wegens niet-ontvankelijkheid is weggevallen.
2.3.6. Het verzoek van de KNB ex artikel 96 lid 2 Wna Pro is niet-ontvankelijk, nu een onderzoek naar ABC-transacties niet tot de taak van de KNB behoort. Ook de KNB is slechts bevoegd tot het aanvragen van een onderzoek op grond van artikel 96 lid 2 Wna Pro als dat onderzoek valt onder zowel het ingevolge artikel 96 Wna Pro aan de voorzitter opgedragen toezicht als onder de op grond van artikel 61 Wna Pro aan de KNB opgedragen taak. De redenen die de KNB bij brief van 29 december 2008 voor haar verzoek heeft aangevoerd: “met het oog op een goede rechtsvinding en in het belang van het gehele notariaat, maar ook in verband met het recht van de betrokken notaris op een zuivere beoordeling” behoren niet tot de taak van de KNB. Tot die taak behoort de zorg voor de eer en waardigheid van het notarisambt. Die zorg brengt niet mee dat de KNB op basis van een brief van een niet-belanghebbende, de gemeente Rotterdam, aan een notaris, een onderzoek aanvraagt. Het kan niet de bedoeling van de wetgever zijn geweest dat een niet-belanghebbende via de KNB tot het aanvragen van een onderzoek, feitelijk toch een tuchtrechtelijke procedure initieert. Het is de verantwoordelijkheid van de KNB om zich niet voor dat karretje te laten spannen.
2.4. Reactie van het BFT op deze verweren
Het BFT heeft ter zitting van 7 september 2011 als volgt ? zakelijk weergegeven en voor zover hier van belang ? op de verweren van de notaris gereageerd.
2.4.1. Reden van onderzoek bij de notaris
De bijlage van de brief van 7 december 2010 van het BFT inzake de inhoud van de Kadasterbestanden heeft betrekking op alle notarissen die ABC transacties hebben gepasseerd in de periode vanaf 2 oktober 2003 tot en met 2009. In de periode 2006-2008 liepen meerdere onderzoeken van het BFT bij notarissen in [andere stad] en [onderhavige stad], waaruit bleek dat er in die steden het nodige mis was met bepaalde vastgoedtransacties. Eén van die onderzoeken betrof een kantoor waaraan [de notaris] in het verleden verbonden was geweest. De gedachte bij het BFT was derhalve dat de werkwijze, het soort klanten en soort transacties op dat kantoor wellicht ook bij [de notaris] zouden kunnen spelen. Dit gegeven, samen met uiteindelijk enige ruimte in tijd voor nieuwe onderzoeken, leidde er toe dat in januari 2009 de transacties van [de notaris] op verzoek uit de bulk aan informatie gefilterd is. Uit het ontvangen bestand is vervolgens van enkele transacties de bijbehorende leveringsakte opgevraagd uit het Kadaster. Dit omdat de ABC-bestanden bijvoorbeeld geen informatie geven over de datum van de koopovereenkomsten, de eventuele individuele prijzen bij meerdere objecten of bijvoorbeeld bepaalde bijzonderheden die van belang zijn voor een waardesprong en die uit de akte kunnen blijken (verhuurd/onverhuurd, verbouwing etc.). Op grond van die leveringsaktes heeft het BFT vervolgens gemeend dat er sprake was van enkele risicovolle ABC-transacties, waarbij er bovendien mogelijke Wna-aspecten zouden kunnen spelen, zoals bijvoorbeeld hypotheekfraude en/of dienstweigeren. Vanwege dit aspect heeft het BFT verzocht om een onderzoek op grond van artikel 96 lid 2 Wna Pro. Een ABC-transactie kan risicovol zijn uit het oogpunt van meerdere aspecten al dan niet in combinatie, zoals bijvoorbeeld de hoogte van de prijsstijging, de periode waarin dit plaatsvindt, het daarmee gemoeide geldverkeer en de optredende partijen en vertegenwoordigers. Met alleen de informatie uit het Kadaster kan het BFT geen uitsluitsel op voorhand geven omtrent het tuchtrechtelijk verwijtbaar handelen of nalaten van een notaris. Klachtwaardig handelen van de notaris bij ABC-transacties kan door een toezichthouder slechts worden vastgesteld na een dossieronderzoek, omdat de toezichthouder geen partij is geweest bij die akte.
2.4.2. Onderzoek gegevens uit het Kadaster
Het Kadaster levert tegen betaling informatieproducten aan onder meer het notariaat. Deze informatieproducten omvatten ook massale informatieverstrekkingen in de vorm van digitale vastgoedbestanden. Het BFT heeft massale informatie ingekocht over ABC-transacties over heel Nederland. Deze informatie kan betrekking hebben op elke notaris. Deze gegevens kunnen door het BFT op verschillende manieren worden gebruikt, zoals in sommige gevallen voor het aanvragen van een onderzoek op grond van artikel 96 Wna Pro. Het uitvoeren van gerichte selecties en zoekslagen gebeurt echter vaak pas op grond van andere (risico)signalen.
2.4.3. Overig
2.4.3.1. Alle geselecteerde transacties vielen binnen de wettelijke bewaartermijn van zeven jaar die de notaris heeft voor zijn dossiers, zodat de notaris zich altijd op de inhoud van zijn dossiers kon baseren voor wat betreft zijn antwoorden.
2.4.3.2. Het BFT mocht ook onderzoek doen naar de overige voor de notaris geldende wettelijke verplichtingen krachtens de Wna en is blijkens diverse uitspraken van de verschillende Kamers van Toezicht en de Notariskamer van het Hof te Amsterdam voldoende deskundig om dit soort onderzoeken uit te voeren.
2.4.3.3. Het BFT wil als klager aangemerkt worden om te voorkomen dat er niemand is die de beweringen van de notaris zou kunnen weerspreken. Er is geen rechtsregel die verbiedt dat het BFT na een artikel 96 Wna Pro onderzoek als klager optreedt en bovendien heeft de Notariskamer van het Hof te Amsterdam al meerdere keren bevestigd dat het BFT dan een zelfstandig klachtrecht op grond van artikel 99 Wna Pro toekomt.
2.4.3.4. De vervaltermijn van artikel 99 lid 12 lid Pro Wna vangt aan zodra een klager kennis draagt van het handelen of nalaten van een notaris. Gezien jurisprudentie van het Hof begint die termijn in ieder geval niet eerder te lopen dan op de startdatum van het onderzoek door het BFT en is de klacht derhalve tijdig door het BFT bij de Kamer ingediend. Het BFT is in dit geval het onderzoek bij de notaris op 28 mei 2009 gestart.
2.4.3.5. Gezien de wetshistorie valt de naleving van de WWFT (voorheen de Wid en de Wet Mot) onder het beroepshandelen van de notaris en daarmee dus onder het toezichtsdomein van de voorzitter van de Kamer van Toezicht.
2.4.3.6. Het BFT heeft het recht om zelfstandig klachten in te dienen en kan ook worden aangemerkt als belanghebbende. Dat het BFT bij dit soort onderzoeken (artikel 96 Wna Pro onderzoek naar ABC-transacties) een dergelijk belang heeft is gelet op de jurisprudentie van het Hof te Amsterdam voldoende aannemelijk, gelet op de inhoud van de klacht en het feitencomplex waarop de klacht is gebaseerd in relatie tot de toezichthoudende taken inzake het notariaat waarmee de wetgever het BFT heeft belast.
2.4.3.7. [de notaris] stelt in zijn preliminaire verweer dat het BFT hetgeen hem bekend is geworden door de uitoefening van het toezicht krachtens de Wet Mot, niet mag gebruiken voor andere doeleinden dan door de Wet Mot beoogd, en dus bijvoorbeeld niet voor het toezicht houden krachtens de Wna. Het BFT merkt op dat die situatie hier niet van toepassing is en merkt bovendien op dat het genoemde artikel 18 Wet Pro Mot, thans artikel 22 WWFT Pro, is geschreven voor de geheimhouding van het Mot-meldpunt.
2.4.3.8. Het BFT heeft voor zijn verweer onder meer verwezen naar de Hofuitspraken onder nummers LJN BJ0677 en LJN BP1083.
3. Enkele relevante regels
3.1. Ingevolge artikel 98 lid 1 Wna Pro zijn notarissen (en kandidaat-notarissen) aan tuchtrechtspraak onderworpen voor enig handelen of nalaten dat in strijd is met enige bij of krachtens de Wna gegeven bepaling of een op deze wet berustende verordening, dan wel met de zorg die zij als notarissen (of kandidaat-notarissen) behoren te betrachten ten opzichte van degenen voor wie zij optreden en voor enig handelen of nalaten dat een behoorlijk notaris (of kandidaat-notaris) niet betaamt.
3.3. Ingevolge artikel 110 Wna Pro is het bestuur van het BFT belast met de algemene leiding van het BFT en vertegenwoordigt de voorzitter van dit bestuur het BFT in en buiten rechte.
3.4. Naast het financieel toezicht op de notarissen ex artikel 110 Wna Pro is het BFT als zelfstandig bestuursorgaan sinds 1 juni 2003 bij Uitvoeringsregeling Wet identificatie bij dienstverlening en Wet melding ongebruikelijke transacties van 20 augustus 2003 (Stcrt. 2003, nr. 161) ook aangewezen als toezichthouder op de naleving door de (kandidaat)notarissen van de toenmalige Wet identificatie bij dienstverlening (Wid) en de Wet Melding ongebruikelijke transacties (Wet Mot), thans de Wet ter voorkoming van witwassen en financieren van terrorisme (WWFT). Volgens de toelichting bij deze regeling is voor het toezicht op de naleving van de Wid en de Wet Mot door onder anderen notarissen het BFT aangewezen als de toezichthouder die het meest aansluit bij het werkveld. Volgens deze regeling wordt dit toezicht uitgeoefend door de werknemers van het Bureau Financieel Toezicht die daarmee door het Bureau Financieel Toezicht zijn belast. Deze regeling is achtereenvolgens vervangen door de regeling onder dezelfde naam (met overigens dezelfde inhoud), van 3 september 2003, in werking getreden op 12 september 2003, en de regeling van 11 augustus 2004, terugwerkend tot en met 12 september 2003.
3.5. Bij Reparatiewet Wna van 13 mei 2004, in werking getreden op 1 augustus 2004, is het aantal leden van het bestuur van het BFT, tot dan bestaande uit een voorzitter en twee leden, uitgebreid met twee leden. De voorzitter en één lid moeten over juridische deskundigheid en ervaring beschikken, de andere drie leden moeten over financiële deskundigheid en ervaring beschikken. Volgens de toelichting in de Nota van wijziging, 29 212, nr. 8, p. 4-5, heeft de aanwijzing van het BFT als toezichthouder op de naleving van de Wet identificatie bij dienstverlening en de Wet Mot (zie Uitvoeringsregeling onder 3.4) ertoe geleid dat er behoefte bestaat aan een uitbreiding van het bestuur tot vijf leden (artikel 110, vierde lid, eerste volzin). Bij het driehoofdig bestuur moest de voorzitter en één bestuurslid over juridische deskundigheid en ervaring beschikken en het andere lid over financiële deskundigheid en ervaring. Omdat met de uitbreiding van taken er nu meer behoefte bestaat aan bestuursleden met financiële deskundigheid en ervaring, is bepaald dat de voorzitter en één bestuurslid over juridische deskundigheid en ervaring moeten beschikken en de andere drie leden over financiële deskundigheid en ervaring (artikel 110, vierde lid, vierde volzin).
3.6. Bij Besluit Aanwijzing medewerkers BFT voor het Wid/Wet MOT toezicht van 17 augustus 2005 ? met terugwerkende kracht in werking getreden per 1 juni 2003 ? zijn door het bestuur van het BFT met het toezicht op de naleving van artikel 7 en Pro 8 Wid en artikel 9 Wet Pro Mot belast: de algemeen directeur, sectordirecteur Wid/Mot, de onderzoekers Wid/Mot toezicht (toezichthouders in de zin van de Algemene wet bestuursrecht), de beleidsmedewerkers, de informatieanalist(en) en personen fungerend als waarnemer van de hiervoor genoemden, allen functionarissen werkzaam bij het BFT.
3.7. Tot 1 mei 2006 luidde artikel 17b lid 1 van de Wet Mot als volgt: “Met het toezicht op de naleving van artikel 9 kunnen Pro worden belast de bij besluit van onze Minister van Financiën, in overeenstemming met onze Minister van Justitie, aangewezen personen.” (cursivering van de Kamer)
Met de inwerkingtreding op 1 mei 2006 van de Wet van 2 februari 2006 tot wijziging van de Wet Mot en de Wid met het oog op de explicitering van de reikwijdte, versterking van het toezicht op de naleving alsmede het aanbrengen van enkele andere wijzigingen, is de tekst van lid 1 van dit artikel gewijzigd. Vanaf die datum luidt artikel 17 b lid 1 Wet Mot: “Bij besluit van Onze Minister van Financiën en Onze Minister van Justitie gezamenlijk kunnen een of meer rechtspersonen worden aangewezen, die belast zijn met het toezicht op de naleving van de artikelen 9, 10, tweede lid, 17u en 19 door degene die beroeps- of bedrijfsmatig een dienst verleent.” (cursivering van de Kamer)
3.8. Bij Besluit Aanwijzing medewerkers BFT voor het Wid/Wet Mot Toezicht 2007 van 20 augustus 2007 ? met terugwerkende kracht in werking getreden per 16 oktober 2006 ? heeft het bestuur van het BFT tot toezichthouders in de zin van de Algemene wet bestuursrecht aangewezen: de directeur BFT, onderzoeker Wid/Mot Toezicht, beleidsmedewerker, handhavingsfunctionaris, informatieanalist en de personen fungerend als waarnemer van een van de hiervoor genoemde functionarissen, allen functionarissen werkzaam bij het BFT.
3.9. Bij Mandaatbesluit Bureau Financieel Toezicht van 5 maart 2008 heeft het bestuur van het BFT de uitvoering van de primaire taken van het BFT per 13 maart 2008 gemandateerd aan iedere functionaris die is aangesteld in de functie van Directeur BFT.
3.10. De Wid en de Wet Mot zijn per 1 augustus 2008 vervangen door de WWFT (inwerkingtreding bij Koninklijk Besluit van 15 juli 2008).
3.11. Bij Besluit aanwijzing toezichthouder Wet ter voorkoming van witwassen en financieren van terrorisme van 18 juli 2008 zijn per 1 augustus 2008 met het toezicht op de naleving van de WWFT belast: het BFT ? toezichthouder als zelfstandig bestuursorgaan ?, de met de uitvoering van het toezicht aangewezen werknemers van het BFT met de functie van directeur BFT, toezichthouder, beleidsmedewerker, handhavingsfunctionaris, informatieanalist en personen die fungeren als waarnemer van een van de hiervoor genoemde werknemers, allen met de toezichtbevoegdheden van afdeling 5.2 (Toezicht op de naleving) van de Algemene wet bestuursrecht (Awb).
3.12. Indien het BFT bij de uitoefening van het toezicht feiten of omstandigheden zijn gebleken die naar zijn oordeel grond opleveren tot het opleggen van een tuchtmaatregel, brengt het ingevolge artikel 112 lid 3 Wna Pro zijn bevindingen, desgeraden in de vorm van een klacht, ter kennis van de voorzitter van de Kamer van Toezicht.
3.13. Ingevolge artikel 61 lid 1 Wna Pro heeft de KNB tot taak de bevordering van een goede beroepsuitoefening door de leden en van hun vakbekwaamheid. Haar taak omvat mede de zorg voor de eer en het aanzien van het notarisambt.
4. De beoordeling van de formele verweren van de notaris
4.1. Bevoegdheid voorzitter Kamer van Toezicht ex artikel 96 Wna Pro
Bij Reparatiewet Wna van 13 mei 2004 (zie hiervoor onder 3.5) is het bestuur van het BFT uitgebreid met drie leden, financiële deskundigen, vanwege de uitbreiding van het toezicht door het BFT met het toezicht op de naleving door notarissen van de Wid en de Wet Mot.
Artikel 112 lid 3 Wna Pro geeft het BFT (lees: bestuur van het BFT) de bevoegdheid om de voorzitter van de Kamer van Toezicht in kennis te stellen van zijn bevindingen over mogelijk tuchtrechtelijk verwijtbare gedragingen van een notaris. Legt het BFT deze kennisgeving aan de voorzitter voor in de vorm van een verzoek om een onderzoek naar deze gedragingen te gelasten, dan is naar het oordeel van de Kamer artikel 96 lid 2 Wna Pro van toepassing. Dat geldt onverminderd ook voor verzoeken van het BFT (en de KNB) voor onderzoek naar de naleving door een notaris van de Wid en de Wet Mot (thans WWFT), gelet op voormelde uitbreiding van het toezicht door het BFT. Ingevolge artikel 96 lid 2 Wna Pro is de voorzitter dan verplicht om een onderzoek te gelasten.
Dat laat overigens onverlet de mogelijkheid voor het BFT om zijn bevindingen in de vorm van een klacht ex artikel 99 Wna Pro aan de voorzitter voor te leggen.
De gescheiden bevoegdheden genoemd in de Hofbeslissing van 30 november 2010, LJN BO5772, betreffen naar het oordeel van de Kamer van Toezicht de specifieke aan regels van de Algemene bestuurswet (Abw) gebonden uitoefening van het toezicht door bepaalde (cursivering van de Kamer) daartoe door het BFT aangewezen toezichthouders, functionarissen werkzaam bij het BFT, maar niet wat het BFT als één en ondeelbaar zelfstandig bestuursorgaan met de bevindingen verkregen uit dat toezicht (financieel of Wid/Mot c.q. WWFT) kan of mag doen en niet op welke wijze het BFT een onderzoeksopdracht van de (plaatsvervangend) voorzitter dient in te richten.
De Kamer van Toezicht gaat ervan uit dat het BFT bij een dergelijke opdracht een eigen, zelfstandige bevoegdheid heeft om te bepalen wie van zijn werknemers voor dit onderzoek in aanmerking komt/komen.
Het ligt dan vervolgens aan de voorzitter om in het kader van zijn taak als toezichthouder namens de Kamer van Toezicht doel en omvang van het onderzoek te bepalen, zulks in aansluiting op het verzoek van het BFT vanuit diens ? zoals voormeld: vanaf 1 juni 2003 uitgebreide en met de Reparatiewet nogmaals bevestigde ? taak als toezichthouder. De Wna legt de voorzitter als toezichthouder op mogelijk tuchtrechtelijk verwijtbare gedragingen van een notaris hierin geen beperkingen op. Een kennisgeving van het BFT ex artikel 112 lid 3 Wna Pro aan de voorzitter over dergelijke gedragingen in het kader van de Wid en de Wet Mot zou zonder toepassing van artikel 96 lid 2 Wna Pro immers tuchtrechtelijk bezien geen gevolg en dus ook geen zin voor het toezicht door het BFT hebben.
De plaatsvervangend voorzitter heeft bij brief van 3 april 2009 de opdracht voor onderzoek aan het BFT (lees: het bestuur van het BFT) verstrekt (zie 1.5) en niet aan één van de twee sectoren van het BFT, in dit geval de sector WWFT Toezicht, zoals de notaris stelt. In zijn brief heeft de plaatsvervangend voorzitter onder meer verwezen naar de brieven van 29 december 2008 en 12 januari 2009 van de KNB inzake het verzoek van de KNB om een onderzoek te gelasten en naar de beslissing van 26 februari 2009 van de voorzitter met diens opdracht tot onderzoek. In zijn brief heeft de plaatsvervangend voorzitter verwezen naar de beslissing van 4 februari 2009 van de voorzitter op verzoek van de KNB, waarbij de voorzitter ook opdracht heeft gegeven aan de plaatsvervangend voorzitter voor het onderzoek, zulks met bepaling dat de plaatsvervangend voorzitter als uitvoerder van het onderzoek bevoegd is zijn opdracht naar eigen inzicht uit te breiden indien hij daartoe termen aanwezig acht. De Kamer van Toezicht beschouwt de beslissing van 4 februari 2009 hiermee als ingelast in de beslissing van 26 februari 2009.
De plaatsvervangend voorzitter heeft daarnaast voor dit onderzoek niet alleen verwezen naar de wettelijke verplichtingen op grond van de Wna, maar ook naar de overige voor de notaris geldende beroepsvereisten. Zoals hiervoor overwogen legt de Wna de voorzitter ? en daarmee ook in dit geval de plaatsvervangend voorzitter ? als toezichthouder op mogelijk tuchtrechtelijk verwijtbare gedragingen van een notaris hierin geen beperkingen op.
De verweren onder 2.1.3, 2.1.4, 2.1.5, 2.1.10, 2.3.1, 2.3.2, 2.3.3 en 2.3.5 worden daarom verworpen.
4.2. Hoor en wederhoor door de voorzitter
De notaris beklaagt zich erover dat de plaatsvervangend voorzitter tijdens het onderzoek de beginselen van hoor en wederhoor niet in acht heeft genomen.
De Kamer van Toezicht is van oordeel dat de plaatsvervangend voorzitter bij zijn brief van 29 maart 2010 de notaris voldoende gelegenheid heeft geboden tot wederhoor na ontvangst van het onderzoeksrapport van het BFT. De notaris heeft hiervan gebruik gemaakt bij brief van 30 juni 2010. Daarnaast heeft de notaris van de Kamer van Toezicht ruimschoots de gelegenheid gekregen en via diverse brieven genomen om schriftelijk zijn standpunt aan de Kamer kenbaar te maken.
Het verweer onder 2.1.6 wordt daarom verworpen.
4.3. Bevoegdheden BFT
4.3.1. Bevoegdheid BFT als toezichthouder, mede gelet op artikel 96 Wna Pro
De uitvoering van het toezicht op de naleving door de notaris van de Wid en de Wet Mot door daarmee belaste toezichthouders is aan specifieke regels, onder meer zoals vastgelegd in het Awb, gebonden. Zie daarvoor onder 3.8 voor wat betreft de Wid en de Wet Mot en onder 3.11 voor wat betreft de WWFT. Deze regels verhinderen echter niet dat deze toezichthouders, als onderzoekers in dienst van het BFT, door het BFT kunnen worden aangewezen om onderzoek in opdracht van de voorzitter van de Kamer van Toezicht als bedoeld in artikel 96 lid 5 Wna Pro te verrichten met de uit dat artikel voortvloeiende bevoegdheden voor deze onderzoekers.
De Kamer van Toezicht verwijst verder naar hetgeen zij over de bevoegdheid van het BFT als toezichthouder onder 4.1 in samenhang met de bevoegdheid van de voorzitter van de Kamer heeft overwogen.
De verweren onder 2.2.1 en 2.3.4 worden daarom verworpen.
4.3.2. Bevoegdheid BFT als klager
Het BFT is als toezichthouder over de notarissen een één en ondeelbaar zelfstandig bestuursorgaan met een zelfstandige klachtbevoegdheid krachtens artikel 112 lid 3 Wna Pro. Het toezicht strekt zich zowel uit over het financiële aspect van de praktijk van de notaris als over de verplichtingen die de notaris heeft op grond van de Wid en de Wet Mot (thans WWFT). Een klacht kan daarom elke bevinding betreffen voortkomend uit en samenhangend met dat toezicht, die grond geeft voor een tuchtrechtelijk verwijtbare gedraging van een notaris.
In dit verband is het niet relevant of het BFT in zijn klacht gebruik heeft gemaakt van feiten, waarvan het BFT heeft kunnen kennisnemen bij een onderzoek in opdracht van de voorzitter van Kamer naar mogelijke gedragingen van een notaris in strijd met de Wet Mot, welke kennis het BFT niet verkregen zou kunnen hebben zonder gebruikmaking van de bevoegdheden als bedoeld in Afdeling 5.2 van de Awb. Artikel 18 Wet Pro Mot (thans artikel 22 WWFT Pro) vormt hiervoor geen belemmering, te minder nu dit artikel is geschreven voor de geheimhouding samenhangend met de meldplicht van de notaris, zoals het BFT terecht stelt (zie onder 2.4.3.7) en te minder nu het BFT en derhalve zijn onderzoekers gelet op de leden 3, 4 en 5 van artikel 96 Wna Pro in het kader van het door de voorzitter gelaste onderzoek ontheven was van deze geheimhoudingsplicht.
De verweren onder 2.1.8, 2.1.11 en 2.2.2 worden daarom verworpen.
4.3.3. Kadaster
De verweren onder 2.1.1 en 2.1.2 acht de Kamer met de toelichting door het BFT onder 2.4.2 op zijn verwerking van de van het Kadaster verkregen gegevens, welke toelichting de Kamer tot de hare maakt, voldoende weersproken.
De vraag of het verzoek van het BFT d.d. 23 februari 2009 voldoende was onderbouwd, is thans niet relevant. Beoordeeld wordt immers niet dat verzoek, doch de ingediende klachten.
Deze verweren worden daarom verworpen.
4.4. Deskundigheid onderzoekers BFT
De notaris trekt de deskundigheid van de onderzoekers van het BFT voor het onderhavig onderzoek in twijfel.
De Kamer van Toezicht gaat ervan uit dat onderzoekers van het BFT door het BFT zijn aangetrokken op grond van hun deskundigheid op het gebied waarop het BFT als toezichthouder werkzaam is en dat het BFT bij een onderzoeksopdracht voortkomend uit en samenhangend met dat toezicht zoals hier het geval is, een eigen, zelfstandige bevoegdheid heeft om te bepalen wie van zijn werknemers voor dit onderzoek in aanmerking komt/komen.
Het verweer onder 2.1.7 wordt daarom verworpen.
4.5. Bevoegdheid KNB
De bevoegdheid van de KNB ex artikel 96 lid 2 Wna Pro om een onderzoek aan de voorzitter te vragen hangt samen met de wettelijke zorgtaak van de KNB ex artikel 61 Wna Pro “voor de eer en het aanzien van het notarisambt”. De hierbij door de KNB aangevoerde en door de notaris betwiste argumenten beschouwt de Kamer als een nadere formulering voortvloeiend uit deze zorgtaak.
Vanuit deze zorgtaak ligt het aan de KNB wat zij verder met een signalering door de gemeente doet.
Het verweer onder 2.3.6 wordt daarom verworpen.
4.6. Vervaltermijn
De vervaltermijn van drie jaar voor het indienen van een klacht neemt ingevolge artikel 99 lid 12 Wna Pro een aanvang zodra een klager kennis draagt van het tuchtrechtelijk verwijtbaar handelen of nalaten van een notaris.
4.6.1. Vervaltermijn ambtshalve bedenking
De Kamer van Toezicht gaat ervan uit dat voor de voorzitter van de Kamer de vervaltermijn een aanvang neemt vanaf 16 maart 2010, als de datum van ontvangst van het onderzoeksrapport van het BFT, met andere woorden de datum waarop de door de voorzitter met het onderzoek belaste plaatsvervangend voorzitter wordt geacht te hebben kennisgenomen althans te hebben kunnen kennisnemen van de in het rapport van het BFT genoemde feiten.
De Kamer is van oordeel dat de voorzitter in zijn ambtsthalve bedenking houdende alle in het rapport genoemde feiten ontvangen kan worden, nu hij deze op 24 augustus 2010, binnen de voor de hem geldende vervaltermijn van drie jaar, aan de Kamer ter behandeling heeft voorgelegd.
De Kamer realiseert zich dat aldus zaken uit een verder verleden dan drie jaar aan haar voorgelegd kunnen worden. Uiteraard zal dit bij de beoordeling van de verweten gedraging een rol kunnen spelen. Dat de notaris al op voorhand door dat tijdsverloop in bewijsnood kan komen, is onvoldoende aannemelijk geworden.
4.6.2. Vervaltermijn klacht BFT
Bij zijn brief van 7 december 2010, hier genoemd onder 1.14, heeft het BFT onderstaand overzicht gegeven van de data waarop het BFT vanaf 13 februari 2004 tot en met 26 mei 2010 de betreffende bestanden uit het Kadaster inzake ABC-transacties van het Kadaster heeft ontvangen.
Leverdatum Kadasterbestand Inhoud Kadasterbestand Aantal regels
13 februari 2004 Abc transacties van 2 oktober 2003 t/m 28 november 2003 26.590
7 september 2004 Abc transacties van 2 december 2002 t/m 31 december 2003 232.753
29 maart 2005 Abc transacties van 4 december 2003 t/m 31 december 2004 274.542
2 september 2005 Abc transacties van 1 juli 2004 t/m 15 augustus 2005 264.730
9 februari 2006 Abc transacties van 6 juli 2004 t/m 30 december 2005 394.441
19 juli 2007 Abc transacties van 1 juni 2006 t/m 31 december 2006 90.963
29 oktober 2007 Abc transacties van 2006 192.233
22 mei 2008 Abc transacties van 2 januari 2007 t/m 29 januari 2008 110.269
24 oktober 2008 Abc transacties van 2 juli 2007 t/m 30 september 2008 164.178
24 maart 2009 Abc transacties van 2 januari 2008 t/m 31 december 2008 264.936
26 mei 2010 Abc transacties van 2009 133.080
Totaal 2.148.715
De Kamer van Toezicht beschouwt de in dit overzicht genoemde leverdata als de data waarop het BFT wordt geacht te hebben kennisgenomen althans te hebben kunnen kennisnemen van de dan geleverde gegevens over ABC-transacties die in de betreffende periode ? genoemd in de tweede kolom van het overzicht ? hebben plaatsgevonden. Daarbij leest de Kamer de bij 29 oktober 2007 in de tweede kolom genoemde “Abc transacties van 2006” als ABC-transacties die hebben plaatsgevonden in de perioden van januari 2006 tot en met mei 2006, gelet op de eerdere levering op 19 juli 2007 door het Kadaster van de gegegevens betreffende periode van 1 juni 2006 tot en met 31 december 2006.
Het BFT heeft de Kamer van Toezicht verzocht als klager te worden aangemerkt, indien de voorzitter van de Kamer op grond van het onderzoek van het BFT aanleiding ziet de zaak op basis van artikel 96 lid 6 Wna Pro aan de Kamer ter behandeling voor te leggen, waarbij het rapport van het BFT tevens als klacht in de zin van artikel 99 Wna Pro zal dienen te worden beschouwd.
Nu de voorzitter zijn ambtshalve bedenking op 24 augustus 2010 aan de Kamer ter behandeling voorgelegd heeft, beschouwt de Kamer van Toezicht de daarop aansluitende klacht van het BFT als ook op 24 augustus 2010 te zijn ingediend. De vervaltermijn van drie jaar voor de klacht van het BFT is in dit geval van toepassing voor zover de klacht betreft de in voormeld overzicht genoemde ABC-transacties waarvan het BFT vóór 25 augustus 2007 via de door het Kadaster verstrekte gegevens heeft kennisgenomen althans heeft kunnen kennisnemen.
Het BFT is met andere woorden ontvankelijk voor wat betreft de transacties die in de volgende periodes hebben plaatsgevonden.
Leverdatum Kadasterbestand Inhoud Kadasterbestand Aantal regels
29 oktober 2007 Abc transacties van januari 2006 tot en met mei 2006 192.233
22 mei 2008 Abc transacties van 2 januari 2007 t/m 29 januari 2008 110.269
24 oktober 2008 Abc transacties van 2 juli 2007 t/m 30 september 2008 164.178
24 maart 2009 Abc transacties van 2 januari 2008 t/m 31 december 2008 264.936
26 mei 2010 Abc transacties van 2009 133.080
De door het BFT in zijn onderzoeksrapport geselecteerde 21 dossiers gaan over 15 panden die blijkens het volgend overzicht uit het rapport op de volgende data zijn geleverd.
Nr. Pand Plaats Datum levering Dossiernummer
1. [...] [...] [...] [...]
2. [...] [...] [...] [...]
3. [...] [...] [...] [...]
4. [...] [...] [...] [...]
5. [...] [...] [...] [...]
6. [...] [...] [...] [...]
7. [...] [...] [...] [...]
8. [...] [...] [...] [...]
9. [...] [...] [...] [...]
10. [...] [...] [...] [...]
11. [...] [...] [...] [...]
12. [...] [...] [...] [...]
13. [...] [...] [...] [...]
14. [...] [...] [...] [...]
15. [...] [...] [...] [...]
Gezien de leverdata van de gegevens uit het Kadaster, concludeert de Kamer van Toezicht dat het BFT kan worden ontvangen in zijn klacht voor zover deze betreft de levering van de volgende panden.
10. [...] [...] [...] [...]
13. [...] [...] [...] [...]
14. [...] [...] [...] [...]
15. [...] [...] [...] [...]
4.6.3. Vervaltermijn verweer notaris
Het verweer van de notaris onder 2.1.9 en 2.2.3 wordt daarom voor wat betreft de ambtshalve bedenking in zijn geheel verworpen en voor wat betreft de klacht van het BFT verworpen voor zover het niet betreft de leveringen die in laatstgenoemd overzicht onder 4.6.2. bij 10, 13, 14 en 15 zijn genoemd.
5. De beslissing op de formele verweren van de notaris
De Kamer voornoemd:
verwerpt de formele verweren van de notaris ten aanzien van de bedenkingen en de voorwaardelijke klachten, behoudens de verweren onder 2.1.9 en 2.2.3 in zover als overwogen onder 4.6;
verklaart de voorzitter ontvankelijk in zijn ambtshalve bedenking als overwogen onder 4.6.1;
verklaart het BFT ontvankelijk in zijn klacht voor zover deze de levering van de panden betreft als overwogen onder 4.6.2;
stelt de notaris in de gelegenheid om inhoudelijk verweer op de ambtshalve bedenking respectievelijk de klacht van het BFT te voeren binnen een maand na de datum van deze beslissing;
bepaalt dat de behandeling van deze zaak wordt voortgezet op een nader te bepalen tijdstip en draagt de secretaris op om hierover in contact te treden met de verschenen partijen;
bepaalt, voor zoveel nodig, dat van deze tussenbeslissing hoger beroep slechts kan worden ingesteld tegelijk met hoger beroep van de (eind)beslissing;
houdt iedere beslissing over de zaak zelf aan.
Deze beslissing is gegeven door mrs. R.J. Paris, voorzitter, O. van der Burg, G.A.M. van Lith, J.Z. Moree en J. Smal, en in tegenwoordigheid van de secretaris, mr. A. Saab, in het openbaar uitgesproken op 26 oktober 2011.
Kopie van deze beslissing wordt bij aangetekende brief aan partijen gezonden.