Uitspraak
GERECHTSHOF TE AMSTERDAM
TWEEDE MEERVOUDIGE BURGERLIJKE KAMER
Beslissing van 30 november 2010 in de zaak van:
BUREAU FINANCIEEL TOEZICHT,
gevestigd te Utrecht,
APPELLANT,
gemachtigden: mr. M.F. Beumer,
drs. M.J.V. Freijssen RA,
F.J. Winkel RA,
t e g e n
MR. [notaris],
notaris te [plaats],
GEÏNTIMEERDE,
gemachtigde: mr. A. Knigge.
1. Het geding in hoger beroep
1.1 Ter griffie van het hof is van de zijde van appellant, hierna het BFT, op 1 mei 2009 een verzoekschrift met bijlage ingekomen waarin hoger beroep wordt ingesteld tegen een beslissing van de kamer van toezicht over de notarissen en kandidaat-notarissen te Amsterdam, hierna de kamer, van 16 april 2009. De kamer heeft in deze beslissing het BFT ontvankelijk verklaard in zijn klacht(en) en vervolgens deze klacht(en) ongegrond verklaard.
1.2 Van de zijde van het BFT is op 4 juni 2010 een aanvullend beroepschrift – met bijlagen – ter griffie van het hof ingekomen.
1.3 Namens de notaris is op 17 augustus 2009 een verweerschrift – met bijlagen – ter griffie van het hof ingekomen waarbij eveneens voorwaardelijk incidenteel appel is ingesteld tegen voormelde beslissing van de kamer, alsmede tegen haar tussenbeslissing van 6 december 2007.
1.4 Bij brief van 15 september 2009 is namens het BFT nog een nadere productie ten behoeve van de mondelinge behandeling ter terechtzitting aan de griffie van het hof verzonden en tijdig ontvangen.
1.5 De zaak is – uitsluitend voor zover het de ontvankelijkheid van de klachten betreft – behandeld ter openbare terechtzitting van het hof van 24 september 2009.
Verschenen zijn de gemachtigden van het BFT en de notaris vergezeld van zijn gemachtigde. Allen hebben het woord gevoerd, de gemachtigden aan de hand van een pleitnotitie.
2. De stukken van het geding
Het hof heeft kennis genomen van de inhoud van de door de kamer aan het hof toegezonden stukken van de eerste instantie en de hiervoor vermelde stukken.
3. De inleiding en opbouw van de beslissing
Het hof stelt vast dat in hoger beroep zowel het BFT als de notaris vragen hebben opgeworpen met betrekking tot de ontvankelijkheid van het BFT, die zijn gebaseerd op het door medewerkers van het BFT op 18 juli 2005 bij de notaris ingestelde onderzoek waarbij de naleving door de notaris van de Wet identificatie bij dienstverlening, hierna de Wid, en de Wet melding ongebruikelijke transacties, hierna de Wet Mot, is onderzocht.
De notaris heeft zijn vragen weliswaar opgeworpen in de vorm van een “voorwaardelijk incidenteel appel”, maar het hof acht de door het BFT en de notaris aan de orde gestelde vragen van een zodanig gewicht dat het hof die vragen, zoals bij de behandeling ter zitting aangekondigd, eerst zal behandelen en beantwoorden.
Het hof heeft bij die keuze laten meewegen dat in de praktijk regelmatig vragen zijn gerezen rond de (grenzen van de) bevoegdheden van het BFT en het eigen klachtrecht van het BFT. Bovendien dient het hof ingevolge artikel 107 lid 4 van Pro de Wet op het notarisambt, hierna de Wna, de zaak in volle omvang te behandelen.
Eerst zal het hof weergeven de concrete vragen ten aanzien van de ontvankelijkheid in de onderhavige zaak, de standpunten van partijen en het oordeel van de kamer daaromtrent.
Vervolgens zal het hof een algemene beschouwing wijden aan de bevoegdheden van het BFT in het kader van de Wna enerzijds en – in casu – de Wet Mot anderzijds. Omdat de naar aanleiding van het onderzoek door het BFT tegen de notaris ingediende klachten geen betrekking hebben op de naleving van de Wid door de notaris, blijft de Wid in dit kader buiten beschouwing.
Ten slotte zal het hof komen tot een eigen beoordeling van de klachten in het licht van de hierna onder 5. gegeven beschouwing.
4. De ontvankelijkheid van het BFT – de opgeworpen vragen
4.1 Het BFT heeft op basis van het bij de notaris ingestelde onderzoek onder 4. van zijn inleidende verzoekschrift de dato 31 januari 2007 aan de kamer de volgende klachten geformuleerd.
Met betrekking tot de transactie geconstateerd bij akte van 15 januari 2004:
I. De notaris heeft geen onderzoek gedaan naar de waarde in het economisch verkeer van het op 15 december 2003 verkochte onroerend goed.
II. De notaris heeft een melding ongebruikelijke transactie inzake een onverklaarde waardestijging achterwege gelaten.
III. De notaris heeft geen nadere vragen gesteld naar aanleiding van een transactie die naar aard en uitvoering ongebruikelijk is.
IV. De notaris heeft een melding ongebruikelijke transactie inzake een transactie die naar aard en uitvoering ongebruikelijk is achterwege gelaten.
V. De notaris heeft op de nota van afrekening van de koper een onjuist feit opgenomen.
VI. De notaris had zijn dienst moeten weigeren.
Met betrekking tot de transactie geconstateerd bij akte van 13 juli 2004:
VII. De notaris heeft geen onderzoek gedaan naar de waarde in het economisch verkeer van het ergens tussen 15 december 2003 en 9 februari 2004, maar wellicht nog eerder, verkochte onroerend goed.
VIII. De notaris heeft een melding ongebruikelijke transactie inzake een onverklaarde waardestijging achterwege gelaten.
IX. De notaris heeft geen nadere vragen gesteld naar aanleiding van een transactie die naar aard en uitvoering ongebruikelijk is.
X. De notaris heeft een melding ongebruikelijke transactie inzake een transactie die naar aard en uitvoering ongebruikelijk is achterwege gelaten.
XI. De notaris had zijn dienst moeten weigeren.
4.2 Voorafgaand aan de inhoudelijke behandeling heeft de notaris de kamer verzocht om de voorvraag naar de ontvankelijkheid van het BFT te beantwoorden.
De mondelinge behandeling van deze voorvraag heeft op 9 oktober 2007 plaatsgevonden, waarna de kamer bij tussenbeslissing uitspraak heeft gedaan op 6 december 2007, waarbij het BFT in al zijn klachten ontvankelijk is verklaard.
Het standpunt van de notaris (1)
4.3 Het standpunt van de notaris valt – kort en zakelijk samengevat – uiteen in de navolgende zes onderdelen:
1. Het BFT komt geen klachtrecht ingevolge artikel 112 lid 3 van Pro de Wna toe, aangezien de door het BFT tegen de notaris ingediende klacht niet berust op bevindingen van het BFT die – in het kader van de uitoefening van het financiële toezicht krachtens de Wna – in de vorm van een klacht ter kennis van de voorzitter van de kamer van toezicht kunnen worden gebracht.
2. De klacht van het BFT is niet conform de toepasselijke bepalingen van de Wna ingediend, nu het BFT in onderhavige zaak heeft verzuimd om zijn bevindingen eerst ter kennis van de voorzitter van de kamer te brengen, zoals door de Wna wordt voorgeschreven.
3. Het BFT heeft op basis van de Wet Mot of de uitvoeringsregeling niet de bevoegdheid – zoals in het kader van de Wna – om een klacht bij de kamer van toezicht in te dienen, dan wel onderzoeksresultaten voor te leggen aan de voorzitter van de kamer van toezicht.
4. Het is onduidelijk of het optreden van het BFT krachtens de Wet Mot berust op een rechtsgeldige grondslag.
De notaris wijst er in dit verband op dat, anders dan door artikel 17b lid 1 van de Wet Mot wordt voorgeschreven, de aanwijzing van het BFT als toezichthouder in het kader van die wet niet is gebaseerd op een gezamenlijk besluit van de Ministers van Financiën en Justitie, doch slechts op een besluit van de Minister van Financiën.
5. Het optreden van de werknemers van het BFT berust op een onverbindende regeling.
Daartoe voert de notaris aan dat door artikel 17b lid 2 van de Wet Mot wordt voorgeschreven, dat rechtspersonen als toezichthouder in het kader van die wet dienen te worden aangewezen, terwijl in de uitvoeringsregeling de werknemers van het BFT met het toezicht worden belast en niet het BFT zelf.
6. Hij, de notaris, wordt in zijn verdediging geschaad als het BFT ontvankelijk wordt verklaard, omdat hij in verband met zijn geheimhoudingsplicht niet vrijuit verweer kan voeren.
Daarbij is volgens de notaris van belang dat in artikel 5:20 van Pro de Algemene wet bestuursrecht, hierna de Awb, wordt bepaald dat “geheimhouders” als de notaris zich kunnen verschonen. Dit artikel staat in afdeling 5.2 van de Awb, welke afdeling van toepassing is verklaard ten aanzien van het toezicht op de naleving van artikel 9 van Pro de Wet Mot.
Het oordeel van de kamer in de tussenbeslissing van 6 december 2007
4.4 Door de kamer is aangegeven dat het standpunt van het BFT – voor zover van belang – bij de beoordeling aan de orde komt.
In de beoordeling van de kamer kunnen de navolgende drie onderwerpen worden onderscheiden.
4.4.1 De kamer stelt vast dat een overtreding van de Wet Mot valt onder enig handelen of nalaten dat een behoorlijk notaris niet betaamt, zoals omschreven in artikel 98 lid 1 van Pro de Wna, ten aanzien waarvan (kandidaat-)notarissen zijn onderworpen aan het tuchtrecht. Vervolgens wordt door de kamer de vraag opgeworpen of het BFT in de onderhavige zaak als belanghebbende kan worden aangemerkt, aangezien klachten over (kandidaat-) notarissen uitsluitend kunnen worden ingediend door belanghebbenden. Naar het oordeel van de kamer kan die vraag, mede gezien vaste jurisprudentie van het hof op dit punt, bevestigend worden beantwoord. Niet alleen voldoet het BFT aan de door het hof gestelde eis dat sprake moet zijn van een zodanige betrokkenheid dat klager belang heeft bij een uitspraak over het handelen en/of nalaten van de notaris, maar dit belang valt volgens de kamer ook af te leiden uit het feit dat het toezicht op de naleving van de Wid en de Wet Mot aan het BFT is opgedragen.
4.4.2 De volgende vraag die de kamer diende te beantwoorden in haar tussenbeslissing, is of de werknemers van het BFT bevoegd zijn om onderzoek in het kader van de Wid en de Wet Mot te verrichten.
Anders dan de notaris is de kamer tot de conclusie gekomen dat de uitvoeringsregeling van 3 september 2003, waarbij de medewerkers van het BFT als toezichthouder zijn aangewezen, niet onverbindend kan worden geacht. De kamer is het met het BFT eens dat het besluit voldoet aan de in het toenmalige artikel 17b van de Wet Mot gestelde eis, te weten: vaststelling van het besluit door de Minister van Financiën, handelend in overeenstemming met de Minister van Justitie.
Gezien de tekst van het toen geldende artikel 17b lid 1 van de Wet Mot, stelt de kamer voorts vast dat ook het feit dat de werknemers van het BFT zijn aangewezen als toezichthouder doch zelf geen rechtspersonen zijn, geen gebrekkig besluit oplevert. Ook de latere wijziging van de tekst van dit artikel brengt niet mee dat de eerder aangewezen toezichthouders daardoor onbevoegd zijn geworden.
4.4.3 Gezien het vorenstaande komt de kamer tot de slotsom dat het BFT ontvankelijk moet worden verklaard in zijn klachten.
4.4.4 Ten aanzien van het slotverweer van de notaris, dat hij in zijn verdediging wordt geschaad bij ontvankelijkheid van het BFT, oordeelt de kamer dat ontvankelijkheid van het BFT niet zonder meer meebrengt dat de notaris zich in de klachtprocedure niet kan verschonen.
Ter onderbouwing van haar standpunt wijst de kamer er op dat het hof op 25 oktober 2007 (LJN: BB6708) heeft besloten dat de geheimhoudingsplicht van een notaris meebrengt dat hij niet gehouden is de door het BFT verlangde inlichtingen in het kader van de Wid en de Wet Mot te verstrekken.
De eindbeslissing van de kamer van 16 april 2009
4.5 In de eindbeslissing stelt de kamer voorop dat zij reeds bij tussenbeslissing van 6 december 2007 heeft geoordeeld dat het BFT ontvankelijk is in zijn klachten.
Hieromtrent heeft de kamer voorts nog te kennen gegeven dat de daarna voortgezette behandeling geen (verkapt) hoger beroep van de zaak is, zodat de kamer zich aan haar eerder gegeven tussenbeslissing houdt. Dit geldt volgens de kamer ook voor het antwoord op de vraag of het BFT gehouden was de notaris de cautie te geven voorafgaand aan het onderzoek, welke vraag immers bij de mondelinge behandeling aan de orde was geweest, zodat de tussenbeslissing ook een oordeel inhoudt over dit onderdeel van het verweer van de notaris.
In verband hiermee heeft de kamer uitsluitend aandacht besteed aan niet eerder door partijen aangevoerde argumenten waarover de kamer in haar tussenbeslissing niet heeft kunnen oordelen. Dit betekent volgens de kamer dat zij uitsluitend nog kan oordelen over de na 6 december 2007 door partijen aan de orde gestelde argumenten.
Het standpunt van de notaris (2)
4.6 Na 6 december 2007 heeft de notaris nog de navolgende twee argumenten betreffende de niet-ontvankelijkheid van het BFT opgeworpen.
4.6.1 De medewerkers van het BFT hebben zich bij de uitvoering van het onderzoek niet gehouden aan de voorschriften voor een zorgvuldig onderzoek neergelegd in de “Gedragslijn inzake persoonsgerichte accountantsonderzoeken”, hierna de Gedragslijn. Deze klacht van de notaris is vooral gericht op het feit dat bij de uitvoering van het onderzoek het beginsel van hoor en wederhoor niet in acht is genomen.
4.6.2 De notaris heeft voorts aangevoerd dat het klachtrecht van het BFT is vervallen op grond van overschrijding van de klachttermijn van drie jaar zoals vermeld in artikel 99 lid 12 van Pro de Wna.
Het oordeel van de kamer in de eindbeslissing
4.7 De kamer heeft een aparte beoordeling gewijd aan de ontvankelijkheid van het BFT met betrekking tot de twee, na 6 december 2007 aangevoerde argumenten van de notaris omtrent de niet-ontvankelijkheid van het BFT zoals hiervoor onder 4.6 vermeld.
4.7.1 De kamer is van oordeel dat de Gedragslijn uitsluitend de accountants bindt die zijn aangesloten bij de organisatie die de Gedragslijn heeft uitgebracht. De kamer vraagt zich af, of de medewerkers van het BFT die verantwoordelijk waren voor de uitvoering van het onderzoek tot die groep van aangesloten accountants behoren en is van mening dat de vraag of zij laakbaar hebben gehandeld krachtens de Gedragslijn beoordeeld dient te worden door de daartoe aangewezen tuchtrechter.
Met betrekking tot de schending van het beginsel van hoor en wederhoor is de kamer met de notaris van oordeel dat deze ook in de onderzoeksfase van elementair belang is, echter dat schending daarvan of van enig ander voorschrift van de Gedragslijn – hetgeen door de kamer niet is vastgesteld – niet leidt tot niet-ontvankelijkheid van het BFT.
Verder is de kamer met het BFT van oordeel dat de notaris in de fase waarin het geding zich bevindt, zowel bij dupliek als bij de mondelinge behandeling ter zitting van de kamer, de gelegenheid heeft gehad om te reageren op de bevindingen van het BFT en om al hetgeen hij van belang acht voor zijn verweer aan te voeren.
4.7.2 Het standpunt van de notaris dat het klachtrecht van het BFT vervalt zodra het klachtrecht van direct belanghebbenden is vervallen, deelt de kamer niet.
Ook de opvatting van het BFT – gebaseerd op een uitspraak afkomstig van de kamer van toezicht te ’s-Gravenhage van 11 februari 2009 (LJN: YC0126) – dat de vervaltermijn begint te lopen vanaf de startdatum van het onderzoek, wordt niet door de kamer gedeeld. Die startdatum kan volgens de kamer wel worden beschouwd als de vroegste datum waarop de vervaltermijn kan aanvangen, hoewel de kamer signaleert dat dit in een aantal gevallen kan leiden tot blootstelling aan een onwenselijk lange – en door de wetgever niet beoogde – vervaltermijn.
De kamer is van oordeel dat in de onderhavige zaak dient te worden vastgesteld wanneer het BFT als toezichthouder redelijkerwijs kennis had kunnen nemen van het handelen of nalaten van de notaris.
De kamer stelt vast dat het BFT kennis kon nemen van het handelen dan wel nalaten van de notaris, op grond waarvan door het BFT nader onderzoek noodzakelijk werd geacht en vervolgens een klacht werd ingediend, op het moment dat de afzonderlijke – door verschillende notarissen gepasseerde – leveringsakten met elkaar in verband konden worden gebracht. Daarbij wordt door de kamer erkend dat het in verband brengen van die akten een zekere verwerkingstijd met zich meebrengt. Volgens de kamer begint de klachttermijn van artikel 99 lid 12 van Pro de Wna op zijn vroegst te lopen vanaf 15 januari 2004, de datum waarop de eerste leveringsakte door de notaris werd gepasseerd. De kamer stelt vast dat de klacht van het BFT op 2 februari 2007 bij de kamer is ingediend.
De kamer komt tot de slotsom dat het BFT de redelijke termijn, die geldt voor het met elkaar in verband brengen van de afzonderlijke leveringsakten, niet al op 2 februari 2004 heeft overschreden, waardoor de klacht van het BFT niet buiten de vervaltermijn van drie jaar is ingediend.
Het standpunt van de notaris in hoger beroep
4.8 Volgens de notaris heeft de kamer het BFT ten onrechte ontvankelijk verklaard in zijn klachten.
4.8.1 De notaris kan zich niet verenigen met het oordeel van de kamer, waarin het navolgende volgens de notaris door de kamer is miskend.
(i) Aan het BFT is bij of krachtens de wet – waaronder de Wna, de Wet Mot of de ministeriële uitvoeringsregeling van 3 september 2003 inzake de Wid en de Wet Mot, hierna de uitvoeringsregeling – niet expliciet de taak opgedragen om klachten in het kader van de naleving van artikel 9 van Pro de Wet Mot in te dienen.
(ii) De kamer heeft een onjuiste uitleg gegeven aan het begrip belanghebbende door het BFT als belanghebbende in de zin van artikel 98 van Pro de Wna aan te merken.
(iii) Het enkele feit dat het BFT een bepaald belang heeft bij een uitspraak over het handelen en/of nalaten van de notaris, brengt niet mee dat aan het BFT bij of krachtens de wet de taak is opgedragen om klachten in te dienen.
(iv) Het BFT heeft de grenzen van zijn toezichthoudende taak in het kader van de Wet Mot ruim overschreden, aangezien de klacht van het BFT verder reikt dan alleen de naleving van artikel 9 van Pro de Wet Mot.
(v) Gezien de wijze waarop het BFT zijn bevoegdheden uitoefent en heeft uitgeoefend, sanctioneert de kamer een onaanvaardbare vermenging dan wel doorkruising, van de bevoegdheden die het BFT enerzijds in het kader van de Wna zijn toegekend, en anderzijds ingevolge de Wet Mot mag uitoefenen.
(vi) De bevoegdheid van de notaris om zich te verschonen doet niet af aan de omstandigheid dat hij vanwege de – tegenover het BFT in acht te nemen –geheimhoudingsplicht ernstig wordt beperkt in zijn verdediging. Volgens de notaris geldt dit temeer voor de verwijten van het BFT die verder gaan dan een juiste naleving van artikel 9 van Pro de Wet Mot.
4.8.2 Bij de mondelinge behandeling in hoger beroep is door de notaris aangevoerd dat het voor de beoordeling van de ontvankelijkheid nog van belang is dat het BFT in onderhavige zaak optreedt als toezichthouder van de Wid/Wet Mot onder het regime van de Awb. Het optreden van het BFT in de onderhavige zaak staat derhalve geheel los van het door het BFT uit te oefenen toezicht in het kader van de Wna.
Volgens de notaris treedt het BFT in de onderhavige zaak niet op als financieel toezichthouder en evenmin ligt aan het optreden van het BFT een “voorzittersonderzoek” ten grondslag. Nu zowel de Wet Mot als de Awb geen grondslag biedt om klachten in te dienen, nog daargelaten de klachten die de naleving van artikel 9 van Pro de Wet Mot te buiten gaan, dient het BFT naar de mening van de notaris alleen op deze grond geheel of gedeeltelijk niet-ontvankelijk te worden verklaard.
Ten slotte voert de notaris nog aan dat de wijze waarop het BFT het onderzoek heeft uitgevoerd – er is geen cautie gegeven – de beslissing dat het BFT niet kan worden ontvangen in zijn klacht, rechtvaardigt. Daarbij komt volgens de notaris nog, dat de medewerkers van het BFT het onderzoek hebben uitgevoerd zonder inachtneming van de voor registeraccountants toepasselijke gedragsregels, zodat een deugdelijke grondslag voor hun bevindingen moet worden geacht te ontbreken.
Het standpunt van het BFT in hoger beroep
4.9 Het BFT is van mening dat de kamer het BFT op goede gronden ontvankelijk heeft verklaard in zijn klachten en verwijst naar de reactie die door het BFT met betrekking tot de ontvankelijkheidsvragen bij de kamer is gegeven. Het BFT is het eens met de conclusie van de kamer in de eindbeslissing dat het BFT zijn klachten niet buiten de vervaltermijn van artikel 99 lid 12 van Pro de Wna heeft ingediend. Het BFT kan echter niet instemmen met de uitleg die de kamer daarbij heeft gegeven.
4.9.1 Volgens het BFT heeft de kamer onder 4.3 van de eindbeslissing ten onrechte overwogen dat:
(i) het BFT vanaf de inschrijvingsdatum van de betreffende akten in het openbare register kennis heeft kunnen nemen van de ABC transacties;
(ii) het BFT vervolgens met inachtneming van een redelijke termijn (“verwerkingstijd”) de afzonderlijke akten (dus ook die van de andere notarissen) met elkaar in verband heeft kunnen brengen;
(iii) de termijn van artikel 99 lid 12 van Pro de Wna voor het BFT begint te lopen na ommekomst van de verwerkingstijd.
4.9.2 Ter onderbouwing van zijn standpunt verwijst het BFT naar de uitspraak van de kamer van toezicht te ’s-Gravenhage als hiervoor onder 4.7.2 vermeld.
Bij de mondelinge behandeling verwijst het BFT ook nog naar een uitspraak van de kamer van toezicht te Rotterdam van 10 september 2009 (LJN: YC0309).
Uit de genoemde uitspraken valt volgens het BFT voor onderhavige zaak af te leiden dat het BFT in ieder geval tot 18 juli 2008 de tijd had om een klacht tegen de notaris in te dienen, nu het onderzoek bij de notaris is gestart op 18 juli 2005.
5. De bevoegdheden van het BFT
De bevoegdheden krachtens de Wna
5.1 Het BFT is ingesteld bij de Wna. Artikel 110 lid 1 van Pro de Wna vermeldt de in het kader van de Wna aan het BFT toekomende toezichthoudende taken.
5.1.1 De tekst van artikel 110 leden Pro 1 en 2 van de Wna luidt:
1. Er is een Bureau Financieel Toezicht, dat gevestigd is te Utrecht. Het Bureau bezit rechtspersoonlijkheid. Het Bureau houdt toezicht op de naleving door de notaris van de artikelen 23, 24 en 25 eerste lid en tweede lid, derde volzin, alsmede de verordeningen, bedoeld in artikel 18, tweede zin, en 24 derde lid, en de ministeriële regeling, bedoeld in artikel 25, zevende lid. Afdeling 5.2 van de Algemene wet bestuursrecht is niet van toepassing.
2. Bij algemene maatregel van bestuur kan zonodig worden bepaald dat het Bureau daarbij aangegeven andere taken kan verrichten dan die, bedoeld in het eerste lid, indien deze taken verband houden met de in dat lid genoemde taken. Onze Minister is bevoegd tot het vaststellen van algemeen verbindende voorschriften of beleidsregels ten aanzien van de uitoefening van de taken van het Bureau.
Een algemeen verbindend voorschrift of een ministeriële regeling als bedoeld in lid 2 van genoemd artikel is niet vastgesteld.
5.1.2 Het onder 5.1 bedoelde bijzondere toezicht door het BFT staat naast het meer algemene toezicht op de naleving door (kandidaat-)notarissen van de bepalingen van de Wna en andere bepalingen als omschreven in artikel 96 lid 1 van Pro de Wna dat ingevolge artikel 93 lid 1 van Pro de Wna wordt uitgeoefend door de kamer van toezicht. In het kader van dat toezicht kan de voorzitter van de kamer van toezicht een onderzoek gelasten, zoals bepaald in artikel 96 lid 2 van Pro de Wna. Indien het bestuur van het BFT daarom verzoekt, is de voorzitter verplicht om een dergelijk onderzoek te gelasten. De voorzitter of de met het onderzoek belaste plaatsvervangend voorzitter kan het BFT op grond van lid 5 van laatstgenoemd artikel opdragen om een onderzoek in te stellen en van zijn bevindingen verslag uit te brengen. Een dergelijk onderzoek dient wel te vallen binnen het kader van het bij de artikelen 96 en 110 van de Wna aan de kamer van toezicht en het BFT opgedragen toezicht, zoals door het hof is besloten bij uitspraak van 17 november 2009 (LJN: BK3931).
Het door het BFT in het kader van de Wna uitgeoefende toezicht levert een zelfstandig klachtrecht op bij de voorzitter van de kamer van toezicht ingevolge artikel 112 lid 3 van Pro de Wna. Voorts wordt het bestuur van het BFT voor wat betreft de mogelijkheid van het instellen van hoger beroep op grond van artikel 107 lid 1 van Pro de Wna als klager aangemerkt, indien de zaak door de voorzitter van de kamer van toezicht ter behandeling aan de betreffende kamer is voorgelegd na een onderzoek ingevolge artikel 96, tweede lid, tweede volzin van de Wna.
Bevoegdheden krachtens de Wet Mot
5.2 Ten tijde van het bij de notaris ingestelde onderzoek luidde artikel 17b lid 1 van de Wet Mot als volgt:
Met het toezicht op de naleving van artikel 9 kunnen Pro worden belast de bij besluit van Onze Minister van Financiën, in overeenstemming met Onze Minister van Justitie, aangewezen personen.
Ingevolge artikel 8a lid 1 sub h. van de ministeriële uitvoeringsregeling van 3 september 2003 inzake de Wid en de Wet Mot, hierna de uitvoeringsregeling, is het toezicht op de naleving van de Wet Mot door (kandidaat-)notarissen opgedragen aan de werknemers van het BFT die daarmee door het BFT zijn belast. Een expliciete aanwijzing van het BFT als toezichthouder ontbreekt.
Na de wetswijziging van 1 mei 2006 luidde de tekst van artikel 17b lid 1 van de Wet Mot:
1. Bij besluit van Onze Minister van Financiën en Onze Minister van Justitie gezamenlijk kunnen een of meer rechtspersonen worden aangewezen, die belast zijn met het toezicht op de naleving van artikel 9, 10, tweede lid, 17u en 19 door degene die beroeps- of bedrijfsmatig een dienst verleent.
Voorts is een nieuw lid 2 ingevoegd, waarin de navolgende tekst is opgenomen:
2. Ten aanzien van personen die door een op grond van het eerste lid aangewezen rechtspersoon belast zijn met het toezicht op de naleving van de artikelen, genoemd in het eerste lid, zijn de bepalingen van hoofdstuk 5, afdeling 5.2, van de Algemene wet bestuursrecht van overeenkomstige toepassing.
Na de wetswijziging van 1 mei 2006 is artikel 8a lid 1 sub h. van de uitvoeringsregeling niet meer gewijzigd.
5.2.1 De wijziging van 3 september 2003 en de daaropvolgende wijziging van 13 april 2005 van de uitvoeringsregeling zijn beide, conform de in het toenmalige artikel 17b lid 1 van de Wet Mot gestelde eis en zoals hiervoor onder 5.2 vermeld, vastgesteld door de Minister van Financiën, handelend in overeenstemming met de Minister van Justitie.
Hoewel, zoals hiervoor onder 5.2 geconstateerd, een expliciete aanwijzing van het BFT als toezichthouder in de uitvoeringsregeling ontbreekt, blijkt uit de toelichting bij de wijziging op 3 september 2003 van de uitvoeringsregeling dat het de bedoeling is geweest, het BFT aan te wijzen als toezichthouder voor het notariaat en dat dit toezicht zal worden uitgevoerd door speciaal daartoe door het BFT aan te wijzen werknemers.
Het hof is derhalve van oordeel dat de opdracht in de uitvoeringsregeling aan “de werknemers van het Bureau Financieel Toezicht die daarmee door het Bureau Financieel Toezicht belast zijn” een aanwijzing van het BFT als toezichthouder impliceert. Deze aanwijzing is ook na de wijziging van de Wet Mot per 1 mei 2006 van kracht gebleven.
5.2.2 De Wet Mot bepaalt niet expliciet dat aan de toezichthouder de bevoegdheid toekomt om bezwaren tegen het handelen of nalaten in de beroepsuitoefening in het kader van de Wet Mot te laten toetsen door de tuchtrechter.
In de parlementaire geschiedenis van de op 1 mei 2006 in werking getreden wijziging van de Wet Mot wordt echter uitgesproken dat de toezichthouder bij overtreding van de Wet Mot een keuze dient te maken tussen strafrechtelijke en tuchtrechtelijke afdoening. De keuze voor tuchtrechtelijke afdoening sluit strafrechtelijke afdoening uit en andersom. Hieruit kan naar het oordeel van het hof worden afgeleid dat de opdracht aan het BFT als toezichthouder krachtens de Wet Mot eveneens de bevoegdheid omvat om gebruik te maken van het klachtrecht in het kader van het tuchtrecht. Naar het oordeel van het hof kan geconstateerd handelen in strijd met de Wet Mot in voorkomende gevallen “handelen of nalaten dat een behoorlijke notaris of kandidaat-notaris niet betaamt”, zoals bedoeld in artikel 98 lid 1 van Pro de Wna, opleveren.
Waar het gaat om dergelijke klachten tegen een notaris kunnen deze door het BFT rechtstreeks, dus zonder tussenkomst van de voorzitter van de kamer van toezicht, worden voorgelegd aan de kamer van toezicht op de voet van artikel 99 van Pro de Wna. Het hof komt hiermee terug op een eerdere uitspraak van 21 augustus 2008 (LJN: BE9100), waarin het klachtrecht van het BFT werd beschouwd als voortvloeiend uit het bepaalde in artikel 112 lid 3 Wna Pro.
5.2.3 Op de uitvoering van de krachtens artikel 110 van Pro de Wna aan het BFT opgedragen toezichthoudende taken zijn de leden 1 en 2 van artikel 112 van Pro de Wna van toepassing. Artikel 110 lid 1 slot Pro van de Wna bepaalt dat Afdeling 5.2 van de Awb niet van toepassing is.
Op de uitvoering van het ingevolge de Wet Mot aan de toezichthouder opgedragen toezicht zijn de bepalingen van de Wna niet van toepassing, aangezien de toezichthouder zijn bevoegdheden rechtstreeks ontleent aan de Wet Mot. In artikel 17b lid 2 van de Wet Mot, zoals deze luidde per 1 mei 2006 en zoals hiervoor onder 5.2 weergegeven, wordt Afdeling 5.2 van de Awb van overeenkomstige toepassing verklaard ten aanzien van de personen die door de toezichthouder met toezichthoudende taken zijn belast. Hoewel voor de wetswijziging van 1 mei 2006 Afdeling 5.2 van de Awb niet uitdrukkelijk toepasselijk werd verklaard, waren die bepalingen naar het oordeel van het hof ook toen op het toezicht krachtens de Wet Mot van toepassing omdat de Wet Mot deze niet uitdrukkelijk uitsloot, zoals wel het geval was in de Wna.
5.2.4 In artikel 18 van Pro de Wet Mot wordt bepaald:
Het is aan een ieder die uit hoofde van de toepassing van deze wet of van krachtens deze wet genomen besluiten enige taak vervult of heeft vervuld verboden van gegevens of inlichtingen, die ingevolge deze wet zijn verstrekt of ontvangen, verder of anders gebruik te maken of daaraan verder of anders bekendheid te geven dan voor de uitvoering van zijn taak of door deze wet wordt geëist.
Uit de tekst van dit artikel kan worden afgeleid dat de toezichthoudende taken van het BFT ten aanzien van het notariaat in het kader van de Wna en in het kader van de Wet Mot gescheiden dienen te worden uitgeoefend. In de praktijk is dat ook het geval, nu de Sector Financieel Toezicht de toezichthoudende taken krachtens de Wna uitoefent, terwijl aan de Sector Wwft (toezicht krachtens de Wet ter voorkoming van witwassen en financiering van terrorisme, voorheen Wet Mot en Wid) het toezicht ingevolge de Wet Mot is opgedragen. Verder brengt de tekst van genoemd artikel mee, dat het BFT hetgeen haar bekend is geworden door de uitoefening van het toezicht krachtens de Wet Mot, niet mag gebruiken voor andere doeleinden dan door de Wet Mot beoogd, en dus bijvoorbeeld niet voor het toezicht houden krachtens de Wna.
Conclusies
5.3 Op grond van voorgaande beschouwingen komt het hof tot de volgende conclusies.
5.3.1 Het BFT ontleent zijn bevoegdheid tot het houden van toezicht op de naleving van de Wet Mot en de uitoefening van het klachtrecht in dat verband niet aan de Wna, maar aan de Wet Mot.
5.3.2 Op het toezicht door het BFT krachtens de Wna en op het toezicht krachtens de Wet Mot zijn zowel voor als na 1 mei 2006 verschillende regels en waarborgen van toepassing. Het toezicht in het kader van de Wna en het toezicht in het kader van de Wet Mot dient door het BFT gescheiden te worden uitgeoefend en gegevens door het BFT verkregen in het kader van de Wet Mot mogen door het BFT niet worden gebruikt in het kader van het toezicht krachtens de Wna.
6. De ontvankelijkheid van het BFT – de beoordeling
6.1 Het hof heeft vastgesteld dat het BFT zijn bevoegdheden tot toezicht op de naleving van de Wet Mot door (kandidaat-)notarissen niet ontleent aan de Wna.
6.2 Ook heeft het hof vastgesteld dat het de bedoeling van de wetgever is geweest om het BFT in het kader van de Wet Mot als toezichthouder over de (kandidaat-)notarissen aan te stellen, hoewel een expliciete aanwijzing van het BFT als toezichthouder in de uitvoeringsregeling ontbreekt. Naar het oordeel van het hof is de opdracht in de uitvoeringsregeling aan de werknemers van het BFT die daarmee door het BFT zijn belast een impliciete aanwijzing van het BFT als toezichthouder, welke aanwijzing ook na de wijziging van de Wet Mot per 1 mei 2006 van kracht is gebleven.
6.3 Voorts is het hof van oordeel dat de aanwijzing als toezichthouder van het BFT in het kader van de Wet Mot eveneens de bevoegdheid omvat om gebruik te maken van het klachtrecht in het kader van het tuchtrecht. Volgens het hof kan door het BFT geconstateerd handelen van een (kandidaat-)notaris in strijd met de Wet Mot in voorkomende gevallen een handelen of nalaten in de zin van artikel 98 lid 1 van Pro de Wna opleveren. Het hof komt tot de conclusie dat dergelijke klachten tegen (kandidaat-)notarissen bij de kamers van toezicht kunnen worden ingediend op grond van artikel 99 van Pro de Wna.
6.4 Voorts staat vast dat de bepalingen van Afdeling 5.2 van de Awb ook voor de wetswijziging per 1 mei 2006 van toepassing waren op de personen die krachtens de Wet Mot met toezichthoudende taken zijn belast, omdat de Wet Mot deze bepalingen niet uitdrukkelijk uitsloot zoals wel het geval is in de Wna.
Het hof is van oordeel dat rekening moet worden gehouden met de mogelijkheid dat het BFT bij de uitoefening van het toezicht conform de Wet Mot kennis heeft verkregen van feiten, welke het BFT niet verkregen zou kunnen hebben zonder gebruikmaking van de bevoegdheden als bedoeld in Afdeling 5.2 van de Awb. Uit artikel 18 van Pro de Wet Mot leidt het hof, zoals hiervoor onder 5.2.4 overwogen, af dat deze kennis niet gebruikt mag worden voor andere doeleinden dan door de Wet Mot beoogd.
Hieruit volgt naar het oordeel van het hof dat, nu het onderzoek van 18 juli 2005 een onderzoek in het kader van de Wid en de Wet Mot betrof, het BFT alleen ontvankelijk kan worden verklaard ten aanzien van de klachten die betrekking hebben op overtreding van de Wet Mot door de notaris. Ten aanzien van de overige klachten, die betrekking hebben op ander mogelijk klachtwaardig handelen van de notaris, oordeelt het hof derhalve dat het BFT niet-ontvankelijk dient te worden verklaard.
6.5 Het feit dat door het BFT in onderhavige zaak voorafgaand aan het onderzoek geen cautie is gegeven, heeft naar het oordeel van het hof geen gevolgen voor de ontvankelijkheid van het BFT ten aanzien van de klachten inzake de Wet Mot. Daarbij is van belang dat uit de parlementaire geschiedenis blijkt dat de toezichthouder bij overtreding van de Wet Mot een keuze dient te maken tussen strafrechtelijke en tuchtrechtelijke afdoening. Het entameren van een tuchtprocedure door de toezichthouder betekent dat – anders dan de notaris kennelijk meent – daarmee een strafrechtelijke procedure is uitgesloten. Het (notariële) tuchtrecht kent niet de verplichting tot het geven van de cautie en in artikel 6 EVRM Pro valt evenmin de eis te lezen dat een dergelijke cautie moet worden gegeven.
6.6 Ten aanzien van de na 6 december 2007 door de notaris tegen de ontvankelijkheid van het BFT aangevoerde argumenten, zoals hiervoor onder 4.6 omschreven, oordeelt het hof als volgt.
6.6.1 Het hof verenigt zich met het oordeel van de kamer met betrekking tot het verweer van de notaris dat de medewerkers van het BFT zich bij de uitvoering van het onderzoek niet hebben gehouden aan de voorschriften die zijn neergelegd in de Gedragslijn, zoals hiervoor onder 4.7.1 vermeld.
6.6.2 Betreffende het verweer van de notaris dat het klachtrecht van het BFT is vervallen in verband met overschrijding van de klachttermijn, als vervat in artikel 99 lid 12 van Pro de Wna, wordt door het hof het navolgende overwogen. Het hof stelt vast dat overtreding van artikel 9 van Pro de Wet Mot een nalaten betreft, te weten: van het doen van een melding, waarbij kennisname daarvan onder omstandigheden door een klager eerst veel later plaats kan vinden. Hieruit volgt dat het oordeel van de kamer, dat in de onderhavige zaak dient te worden vastgesteld wanneer het BFT redelijkerwijs kennis had kunnen nemen van het handelen van de notaris, zoals hiervoor onder 4.7.2 vermeld, niet door het hof wordt gedeeld. De vervaltermijn van artikel 99 lid 12 van Pro de Wna neemt een aanvang zodra een klager kennis draagt van het handelen of nalaten van een notaris. Niet gesteld of gebleken is dat het BFT voorafgaand aan de startdatum van zijn onderzoek kennis droeg van het handelen of nalaten van de notaris waarop de klachten betrekking hebben.
Naar het oordeel van het hof is de vervaltermijn in de onderhavige zaak in ieder geval niet eerder beginnen te lopen dan op de startdatum van het onderzoek – 18 juli 2005 – en is de klacht op 2 februari 2007 derhalve tijdig door het BFT bij de kamer ingediend.
Teneinde vast te stellen of in een bepaald geval sprake is van blootstelling aan een onwenselijk lange – en door de wetgever niet beoogde – vervaltermijn, dient door de tuchtrechter, in navolging van de op 12 mei 2009 uitgesproken beslissing van het hof (LJN: BI4240), te worden onderzocht of de aangeklaagde notaris door het verloop van tijd, gelegen tussen het moment van het verweten handelen en nalaten tot het moment van indiening van de klachten, onredelijk in (de mogelijkheden van) zijn verdediging is geschaad. In het onderhavige geval is dat gesteld noch gebleken.
6.7 Het voorgaande leidt tot de volgende beslissing.
7. De beslissing
Het hof:
- vernietigt de bestreden beslissing en, opnieuw rechtdoende:
- verklaart het BFT ontvankelijk voor wat betreft de klachten geformuleerd onder 4.1 sub II., IV., VIII., en X.;
- verklaart het BFT niet-ontvankelijk in zijn overige klachten;
- houdt iedere verdere beslissing aan.
Deze beslissing is gegeven door mrs. A.D.R.M. Boumans, L. Verheij en F.A.A. Duynstee en in het openbaar uitgesproken op dinsdag 30 november 2010 door de rolraadsheer.
KAMER VAN TOEZICHT OVER DE NOTARISSEN EN KANDIDAAT-NOTARISSEN
TE AMSTERDAM
Beslissing van 16 april 2009 op de klacht met nummers 362736 / NT 07-4 Pee van:
Bureau Financieel Toezicht,
gevestigd te Utrecht,
vertegenwoordiger mr. M.F. Beumer
tegen:
[de notaris],
notaris te [vestigingsplaats],
raadsman mr. A. Knigge.
Het verloop van de procedure
De kamer is uitgegaan van de volgende stukken:
- klaagschrift met bijlagen van 31 januari 2007;
- brief gemachtigde notaris van 20 april 2007;
- schriftelijke reactie klaagster van 4 mei 2007;
- proces-verbaal mondelinge behandeling van 9 oktober 2007;
- beslissing van de kamer van 6 december 2007 over de ontvankelijkheid van klaagster;
- beslissing van de notariskamer van het Hof Amsterdam van 17 april 2008;
- verweerschrift met bijlagen van 10 juni 2008;
- repliek van 6 augustus 2008;
- brief met bijlage van BFT van 25 september 2008
- dupliek met bijlage van 16 oktober 2008
- brief van 3 maart 2009 met bijlage van klaagster.
Bij de mondelinge behandeldeling van de klacht op 5 maart 2009 zijn verschenen mr. M.F. Beumer en F.J. Winkel, R.A. van het BFT en de notaris, vergezeld van zijn raadsman. Beide partijen hebben het woord gevoerd en hun standpunten toegelicht aan de hand van schriftelijke aantekeningen voor de zitting. Uitspraak is bepaald op 16 april 2009.
1. De feiten
a. Het Bureau Financieel Toezicht (hierna: het BFT) heeft op 18 juli 2005 een onderzoek ingesteld bij de notaris naar de naleving van de Wet identificatie bij dienstverlening (Wid) en de Wet Melding ongebruikelijke transacties (Wet Mot). Van dit onderzoek heeft het BFT op 30 november 2005 het rapport (bijlage bij het klaagschrift) uitgebracht.
b. Het object van het onderzoek betrof de onroerende zaak, gelegen aan de [straat en plaats], hierna: het pand. Met betrekking tot dit pand hebben in ongeveer één jaar tijd de volgende, in onderstaand schema vermelde A-B-C-D-E leveringen plaatsgevonden:
verkoper koper koopovk levering rang prijs notaris
[Z] [A] 03/06/2003 03/07/2003 A-B €122.000 [notaris x]
[A] [B] 20/11/2003 15/01/2004 A-B €287.000 [notaris y]
[B] [C] 27/11/2003 15/01/2004 B-C €387.000 [notaris y]
[C] [D] 15/12/2003 15/01/2004 C-D €520.000 [de notaris]
[D] [E] ? 13/07/2004 D-E €620.000 [de notaris]
c. Bij deze leveringen steeg de waarde van de onroerende zaak in ongeveer één jaar met totaal € 498.000(van € 122.000 naar € 620.000), waarbij de waardestijging op 15 januari 2004 € 233.000 bedroeg (van € 287.000 naar € 520.000). Bij de akte van levering die op 15 januari 2004 door de notaris is gepasseerd bedroeg de waardestijging € 133.000 (van € 387.000 naar € 520.000), te weten 34,4 %. Bij de leveringsakte van 13 juli 2004, ook door de notaris gepasseerd, steeg de waarde van de onroerende zaak met € 100.000 (van € 520.000 naar € 620.000), te weten 19,2%.
2. De klacht
De notaris heeft zowel ten aanzien van de levering op 15 januari 2004 als de levering van 13 juli 2004 geen onderzoek ingesteld. De notaris had van beide transacties melding moeten doen op grond van artikel 9 Wet Pro Mot bij het meldpunt te Zoetermeer en zijn dienst moeten weigeren omdat sprake was van opvallende transacties tussen gelieerde partijen. Door dit na te laten heeft de notaris in strijd gehandeld met de tuchtnorm zoals geformuleerd in artikel 98 Wna Pro.
De notaris mag er niet aan meewerken dat jegens derden een onjuiste voorstelling van zaken wordt gegeven, te weten het opnemen in de akte van een onjuiste (te hoge) koopsom.
De notaris heeft ook een onjuiste weergave van de gang van zaken gegeven in de nota van afrekening ten aanzien van de levering op 15 januari 2004. Hij heeft in die nota van afrekening namelijk opgenomen dat het geld, dat naar zijn kantoor is overgemaakt, afkomstig is van de Rabobank, terwijl dat geld afkomstig was van een zakelijke bankrekening van koper [D].
3. Het verweer
De notaris heeft verweer gevoerd. Het verweer zal voor zover nodig bij de beoordeling worden besproken.
4. De beoordeling
4.1 Op grond van artikel 98 lid 1 jo Pro artikel 98 lid 4 Wna Pro zijn (kandidaat-)notarissen aan tuchtrecht onderworpen ter zake van enig handelen of nalaten in strijd met hetzij enige bij of krachtens deze wet gegeven bepaling of een op deze wet berustende verordening, hetzij met de zorg die zij als notarissen of kandidaat-notarissen behoren te betrachten ten opzichte van degenen te wier behoeve zij optreden en ter zake van enig handelen of nalaten dat een behoorlijk notaris niet betaamt. Beoordeeld dient te worden of de handelwijze van de notaris een verwijtbare gedraging in de zin van dit artikel oplevert.
De ontvankelijkheid van het BFT
4.2 Voorop gesteld wordt dat de kamer van toezicht in haar uitspraak van 6 december 2007 heeft uitgesproken dat het BFT ontvankelijk is in zijn klacht. De daarna voortgezette behandeling is geen (verkapt) hoger beroep van die uitspraak, zodat de kamer zich aan die uitspraak houdt. Een hernieuwde bespreking van argumenten met betrekking tot ontvankelijkheid is niet aan de orde, hoezeer partijen ter zitting van 5 maart 2009 daaraan nog aandacht hebben besteed. Slechts indien niet eerder aangevoerde argumenten die aan de ontvankelijkheid in de weg zouden staan en waarover de kamer in haar beslissing van 6 december 2007 niet heeft kunnen oordelen, na 6 december 2007 aan de orde zijn gesteld kan de kamer daarover thans nog een oordeel uitspreken. De gestelde begrenzing van de klachtbevoegdheid op grond van de taak van het BFT bij het toezicht op de nakoming van de verplichtingen krachtens de Wet Mot is in de eerdere beslissing aan de orde geweest.
Blijkens het proces-verbaal van de zitting van 9 oktober 2007 is ook de vraag of het BFT gehouden was de notaris de cautie te geven ter zitting aan de orde geweest, zodat de beslissing van 6 december 2007 ook een oordeel inhoudt op dit onderdeel van het verweer van de notaris.
4.3 De volgende ontvankelijkheidvragen heeft de notaris eerst na 6 december 2007 opgeworpen:
• Volgens de notaris hebben het BFT en zijn medewerkers bij het onderzoek dat zij hebben ingesteld naar aanleiding van het door de notaris bij het verweerschrift ingediende waardebepalingsrapport van het pand door de heer [X] zich niet gehouden aan de voorschriften voor een zorgvuldig onderzoek, terwijl zij daartoe gehouden waren op grond van de “Gedragslijn inzake persoonsgerichte accountantsonderzoeken”. In het bijzonder klaagt de notaris erover dat het beginsel van hoor en wederhoor niet in acht is genomen. Naar het oordeel van de kamer van toezicht bindt deze Gedragslijn uitsluitend de bij de organisatie die deze Gedragslijn heeft uitgebracht aangesloten accountants, voor zover deze Gedragslijn nog geldt na invoering van de Verordening gedragscode voor accountants per 1 januari 2007. Voor zover leden van het onderzoeksteam van het BFT in deze zaak tot die aangesloten accountants behoren dient de vraag of zij laakbaar hebben gehandeld te worden beoordeeld door de daartoe aangewezen tuchtrechter.
Met de notaris is de kamer van oordeel dat het beginsel van hoor en wederhoor ook in de fase waarin het onderzoek door het BFT heeft plaatsgevonden van elementair belang is, maar schending ervan of van enige andere regel van de Gedragslijn – wat overigens door de kamer niet is vastgesteld – leidt niet tot niet ontvankelijkheid van het BFT.
Met het BFT is de kamer van oordeel, dat de notaris, nog bij dupliek en bij de mondelinge behandeling, de gelegenheid heeft gehad op de bevindingen van het BFT te reageren en al hetgeen hij van belang acht tot zijn verweer aan te voeren.
• Verder meent de notaris dat het klachtrecht van het BFT is vervallen op grond van artikel 99 lid 12 Wna Pro. De kamer volgt de notaris in dat standpunt niet. Op grond van artikel 99 lid 12 Wna Pro kan een klacht slechts worden ingediend gedurende drie jaren na de dag waarop de tot klacht gerechtigde van het handelen of nalaten van de notaris of kandidaat-notaris dat tot tuchtrechtelijke maatregelen aanleiding kan geven kennis heeft genomen. Het motief van de wetgever voor het opnemen van deze termijn is in de wetsgeschiedenis (Tweede Kamer II, 1996-1997, 23 706, nr. 12) als volgt verwoord:
“(...) De reden daarvoor is met name gelegen in het feit dat na verloop van een bepaalde termijn ervan uit moet kunnen worden gegaan dat de betrokkene geen reden ziet om een klacht tegen de notaris in te dienen. Gezien het karakter van de procedure, waarbij elke klager zelf de procedure zonder vormvoorschriften in gang kan zetten, acht ik een dergelijke termijn alleszins aanvaardbaar. De notaris moet ook niet in lengte van jaren kunnen worden achtervolgd met klachten waarvan de feiten door het verstrijken van een te lange termijn nog zeer moeilijk naar behoren zijn vast te stellen. (...)”
Uit de jurisprudentie – waarmee de kamer zich verenigt – blijkt dat doorslaggevend is voor de aanvang van de termijn wanneer de klager kennis heeft genomen van het handelen (of nalaten) van de notaris en niet wanneer klager tot de conclusie is gekomen dat dit handelen (of nalaten) onjuist is.
Met de notaris is de kamer van mening dat de notaris niet tot in lengte van jaren achtervolgd moet kunnen worden met klachten waarvan de feiten door het verstrijken van een te lange termijn nog zeer moeilijk naar behoren zijn vast te stellen.
Direct belanghebbenden nemen in het algemeen kennis van het handelen van de notaris op het moment dat het plaatsvindt of kort daarna. Zou voor de aanvang van de vervaltermijn worden aangeknoopt bij het moment waarop het BFT van het handelen door onderzoek kennis heeft genomen, dan zou het BFT in veel gevallen gedurende een veel langere periode kunnen klagen dan direct belanghebbenden dat zouden kunnen. Het BFT zal immers in veel gevallen pas na verloop van (langere) tijd, bij toeval of op grond van een lopend onderzoek, kennis nemen van bepaalde feiten, zodat de notaris gedurende (zeer) lange tijd er rekening mee zou moeten houden dat het BFT nog een klachtrecht heeft.
De strekking van artikel 99 lid 12 Wna Pro, zoals hiervoor genoemd, verzet zich hiertegen.
De mening van de notaris, dat daar waar de direct belanghebbende in casu ook geen klachtrecht meer zou hebben, ook het klachtrecht van het BFT vervallen is, deelt de kamer echter niet. Ook de opvatting van het BFT, dat zich baseert op een uitspraak van de kamer van toezicht te Den Haag, dat de vervaltermijn begint te lopen vanaf het moment van het starten van het onderzoek, deelt de kamer niet. Wel kan die datum worden beschouwd als de uiterste termijn waarop de verjaringstermijn kan aanvangen, maar nu niet kan worden uitgesloten dat het BFT, om welke reden dan ook, eerst na lange tijd een aanvang maakt met een onderzoek, kan de notaris in een aantal gevallen bij aanvaarding van dat uitgangspunt worden blootgesteld aan een onwenselijk – en door de wetgever niet beoogde – lange verjaringstermijn.
Naar het oordeel van de kamer dient te worden vastgesteld wanneer het BFT als toezichthouder redelijkerwijs kennis had kunnen nemen van het handelen van de notaris.
Het gaat daarbij niet louter om de uit de openbare registers kenbare akte van de notaris van 15 januari 2004. Dat handelen van de notaris werd voor het BFT pas reden tot onderzoek en het uiteindelijk indienen van de klacht, toen de akte in relatie werd gebracht met twee andere akten van andere notarissen op diezelfde dag met betrekking tot het pand verleden en een akte van een andere notaris op 3 juli 2003 verleden. Van elk van die akten afzonderlijk kon het BFT vanaf de inschrijving van de akte in de openbare registers kennis nemen. Van een handelen op grond waarvan de klacht is ingediend kon het BFT eerst na het met elkaar in verband brengen van de afzonderlijke akten, kennis nemen.
Het in verband brengen van die akten vergt een zekere verwerkingstijd. De termijn van artikel 99, twaalfde lid, Wna vangt op zijn vroegst aan op 15 januari 2004. De kamer is van oordeel dat het BFT de redelijke termijn voor het met elkaar in verband brengen van vorenbedoelde akten, niet reeds op 2 februari 2004 heeft overschreden. De klacht van het BFT is op 2 februari 2007 bij de kamer ingekomen. De klacht is daarmee niet buiten de verjaringstermijn ingediend.
De levering op 15 januari 2004
4.4 Anders dan het BFT stelt, meent de kamer dat het standpunt van de notaris, dat hij bij de levering op 15 januari 2004 wel voldoende heeft nagegaan of de overeengekomen koopprijs een reële waarde vertegenwoordigde, verdedigbaar is. De notaris heeft, alles afwegende, naar zijn mening voor het prijsverschil een acceptabele verklaring verkregen. Zo bleek de notaris onder meer uit de koopakte van 27 november 2003 ([B]/[C]) , (i) dat weliswaar een splitsingsvergunning was aangevraagd maar dat deze nog niet was verkregen, (ii) dat aan het pand bij verkoop (nog) niet funderingscode II was toegekend, (iii) dat [C] geen financieringsvoorbehoud had gemaakt en (iv) dat op het pand ter zake van één van de toekomstige appartementsrechten een voorkeursrecht van koop rustte.
Bij de koopakte [C]/[D] was van belang dat (i) [C] in zoverre ‘klem’zat, dat hij zonder financieringsvoorbehoud had gekocht maar niet in staat was tijdig een financiering te krijgen, reden waarom hij gedwongen was het pand door te verkopen onder niet optimale condities, (ii) dat door hem geen voorbehoud werd gemaakt ter zake van de fundering en (iii) dat door hem geen voorbehoud werd gemaakt ter zake van het voorkeursrecht. Ook was – bij beide transacties – voor de notaris van belang dat het pand voor splitsing in aanmerking kwam, mits ervoor zou worden zorg gedragen dat het pand aan de daaraan te stellen eisen zou voldoen. Dat de prijs voor het pand bij de transactie een reële prijs was, had de notaris ook afgeleid uit het waardebepalingsrapport van de heer [X] van [makelaarskantoor] van 15 december 2003 (productie 3 bij het verweerschrift).
Naar het oordeel van de kamer kan met de kennis van achteraf, gelet op de daarover inmiddels afgelegde verklaringen, worden gezegd dat de notaris op zijn hoede had moeten zijn toen hij dit rapport van [X] onder ogen kreeg, maar dat de notaris zonder die kennis van achteraf ten tijde van de levering genoegen heeft genomen met dat rapport maakt zijn handelen beoordeeld naar dat moment niet verwijtbaar. De notaris moet weliswaar rechercheren, maar is daarmee nog niet een rechercheur geworden.
4.5 Het klachtonderdeel dat op de nota van afrekening naar de mening van het BFT ten onrechte “hypotheek” zou zijn vermeld, is ongegrond. De betaling betrof de door de Rabobank verstrekte hypothecaire financiering. De notaris had die hypothecaire financiering verzorgd en had de hypotheekakte gepasseerd. Uit het veelvuldige contact dat de notaris met de Rabobank had gehad, was hem gebleken dat het bedrag dat op de derdengeldrekening van zijn kantoor was gestort, de door de Rabobank verstrekte financiering betrof voor de overdracht van het pand aan [D]( de Rabobank had daarbij ook het dossiernummer vermeld). Dat de betalingen van de bank over de rekening van [D] liepen is een niet ongebruikelijke gang van zaken en daaruit kan niet de conclusie worden getrokken dat de notaris een onjuist feit in de nota van afrekening heeft opgenomen. In welk opzicht in dit verband de notaris zou dienen te veronderstellen dat sprake was van het voorhanden hebben of gebruiken van geld, verkregen uit belastingfraude, wordt door het BFT op geen enkele wijze gesubstantieerd.
4.6 Gelet op de omstandigheden (de koopsom, waardebepaling en de financiering sloten op elkaar aan) is de kamer van mening dat de notaris, alles afwegende en ondanks de op het eerste gezicht opvallende stijging van de koopprijs, tot het oordeel mocht komen dat de transactie van 15 januari 2004 niet als ongebruikelijke transactie in het kader van de Wet Mot diende te worden gemeld. Hoewel het de voorkeur had verdiend dat verslaglegging had plaatsgevonden van zijn bevindingen, merkt de kamer op dat die verplichting niet voortvloeit uit het voor de notaris geldende tuchtrecht.
De levering op 13 juli 2004
4.7 Ook ten aanzien van het prijsverschil bij de transactie van 13 juli 2004 meent de kamer dat het standpunt van de notaris, dat er voor hem geen reden was om aan te nemen dat er sprake was van een ongebruikelijke transactie, gezien de omstandigheden van het geval verdedigbaar is. De notaris heeft gesteld dat hij ook ter zake van die transactie niet beschikte
over aanwijzingen dat, naar objectieve maatstaven bepaalbaar, de koper een te hoge prijs betaalde of de verkoper een te lage prijs ontving. Ten tijde van deze transactie was duidelijk dat het project goed liep. Er waren kopers gevonden en duidelijk was welke prijzen gerealiseerd zouden worden. Het pand was op het moment van levering reeds gesplitst en voor 4/5 deel reeds doorverkocht aan particuliere kopers voor een (verwachte) totaalprijs na renovatie die hoger lag dan € 620.000. De verhoging van de verkoopprijs met € 100.000 ten opzichte van de aankoopprijs van € 520.000 was naar de mening van de notaris te verklaren uit de inmiddels gerealiseerde verkoopprijzen van de woningen aan de particuliere kopers; verder had de voorkeursgerechtigde inmiddels ervan afgezien haar recht het appartement voor een prijs van NLG 300.000 (EUR 136.000) te kopen uit te oefenen, waardoor dit appartementsrecht voor een prijs van € 264.000 aan een derde kon worden verkocht.
Voor het overige was de prijs volgens de notaris te verklaren uit de projectrealisatie. Het project was uiteindelijk winstgevend voor [E]. De notaris heeft dus in redelijkheid mogen aannemen dat de prijs een reële prijs vertegenwoordigde en hoefde daarom naar de mening van de kamer de transactie niet als ongebruikelijk te melden in de zin van de Wet Mot.
De bewijslast
4.8 Op grond van het voorgaande oordeelt de kamer dat de notaris op basis van de bij hem bekende feiten en omstandigheden tot het oordeel mocht komen dat er geen reden was om te menen dat het de bedoeling van partijen zou zijn geweest om de fiscus te benadelen of geld afkomstig uit (zware) criminaliteit wit te wassen of dat de transacties van 15 januari 2004 en 13 juli 2004 anderszins ongebruikelijk waren.
Anders dan het BFT meent, rust naar het oordeel van de kamer op de notaris niet de bewijslast dat deze transacties niet ongebruikelijk waren.
Waar het BFT de notaris beschuldigt van plichtsverzuim, rust op het BFT de plicht dat aan te tonen. De kamer volgt de notaris in zijn verweer dat het BFT voor de omkering van de bewijslast ten onrechte een beroep doet op de zogenaamde richtsnoeren.die behoren bij de subjectieve Mot-meldindicator. Zo luidt richtsnoer G2: “De onroerende zaken worden of zijn in korte periode meer keren verhandeld met ongebruikelijk hoge winstmarges, terwijl daarvoor geen voor de beroepsbeoefenaar acceptabele verklaring kan worden gegeven”.
De richtsnoeren hebben ook naar het oordeel van de kamer geen formele status. Ze zijn niet bindend, maar een (niet limitatief) hulpmiddel voor de beroepsuitoefening en hoeven niet (automatisch) te leiden tot een verplichting om te melden
De notaris dient zelfstandig, alles afwegende, te beslissen of sprake is van een ongebruikelijke transactie die moet worden gemeld. Slechts indien op grond van door het BFT aangevoerde feiten en omstandigheden moet worden geoordeeld, dat de notaris in redelijkheid niet tot het oordeel had kunnen komen dat er geen grond bestond om een Mot-melding te doen, heeft de notaris tuchtrechtelijk verwijtbaar gehandeld. Met de notaris is de kamer van mening dat het BFT er niet in is geslaagd feiten en omstandigheden aan te voeren die tot dat oordeel leiden.
4.9 Beslist wordt als volgt.
Beslissing
De kamer van toezicht:
- verklaart het BFT ontvankelijk;
- verklaart de klacht(en) ongegrond.
Deze beslissing is gegeven door mrs. J.A.J. Peeters, voorzitter, S.G. Ellerbroek, A.J.W.M. van Hengstum, R.H. Meppelink en A.J.H.M. Janssen , leden, in tegenwoordigheid van
mr. E.B.T. Kienhuis, secretaris, en in het openbaar uitgesproken op 16 april 2009.
mr. E.B.T. Kienhuis, mr. J.A.J. Peeters,
secretaris. voorzitter.
Tegen deze beslissing staat hoger beroep open bij het Gerechtshof te Amsterdam (postbus 1312, 1000 BH Amsterdam) binnen 30 dagen na de dag van verzending van de aangetekend verzonden kennisgeving.