ECLI:NL:GHAMS:2013:1100

Uitspraak

GERECHTSHOF AMSTERDAM

afdeling civiel recht en belastingrecht, team II

zaaknummer: 200.094.068/01

zaaknummer rechtbank: 307097/ CV EXPL 09-4383 (Alkmaar) :

arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 2 april 2013

inzake

[APPELLANT],

wonende te [woonplaats],

APPELLANT,

advocaat:
mr. W.A. van Veente Utrecht,

t e g e n

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

[GEÏNTIMEERDE],

gevestigd te [woonplaats],

GEÏNTIMEERDE,

advocaat:
mr. A.W.J. Castelijnste Alkmaar.

1.Het verloop van het geding in hoger beroep

1.1

Partijen worden hierna [appellant] en [geïntimeerde] Beheer genoemd.

1.2

Bij dagvaarding van 9 augustus 2011 is [appellant] in hoger beroep gekomen van het onder bovengenoemd zaaknummer gewezen vonnis van de rechtbank Alkmaar, sector kanton, locatie Alkmaar (hierna: de kantonrechter), van 11 mei 2011, gewezen tussen hem als eiser en de besloten vennootschap Automobielbedrijf [geïntimeerde] Schagen B.V. (hierna: [geïntimeerde’s Automobielbedrijf]) als gedaagde.

1.3 [

appellant] heeft bij memorie vier grieven aangevoerd, producties in het geding gebracht, bewijs aangeboden en geconcludeerd dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen en, opnieuw rechtdoende, bij arrest, uitvoerbaar bij voorraad, zijn hierna onder 3.2 te formuleren vordering (alsnog) zal toewijzen met veroordeling van [geïntimeerde] Beheer in de kosten van de procedure.

1.4 [

geïntimeerde] Beheer heeft bij memorie van antwoord de grieven van [appellant] bestreden, producties in het geding gebracht, bewijs aangeboden en geconcludeerd tot niet-ontvankelijk verklaring van [appellant], althans tot bekrachtiging van het bestreden vonnis met veroordeling van [appellant] in de kosten van de procedure in beide instanties, waaronder begrepen de integrale advocaatkosten.

1.5

Partijen hebben de zaak op 21 februari 2013 doen bepleiten door hun voornoemde advocaten. Beiden hebben zich daarbij bediend van pleitnotities, die aan het hof zijn overgelegd. Aan beide partijen is bij die gelegenheid akte verleend van het in het geding brengen van nog een aantal producties.

1.6

Ten slotte hebben partijen arrest gevraagd op de stukken van beide instanties.

2.Feiten

De kantonrechter heeft in een in deze zaak op 13 januari 2010 gewezen tussenvonnis onder 2 (2.1 tot en met 2.4) een aantal feiten vermeld. De juistheid van deze feiten is tussen partijen niet in geschil, zodat ook het hof hiervan zal uitgaan.

3.Beoordeling

3.1

Het gaat in deze zaak om het volgende.

[appellant] (geboren op [geboortedatum]) is op 1 februari 1971 in dienst getreden van een rechtsvoorganger van [geïntimeerde’s Automobielbedrijf]. Hij is in 1998 arbeidsongeschikt geworden en heeft vanaf 1 april 1999 een WAO-uitkering ontvangen. Die uitkering werd uitbetaald aan [geïntimeerde’s Automobielbedrijf], waar [appellant] op arbeidstherapeutische basis werkzaam bleef. [geïntimeerde’s Automobielbedrijf] betaalde [appellant] honderd procent van zijn salaris uit. [geïntimeerde’s Automobielbedrijf] heeft haar activiteiten – het exploiteren van een taxibedrijf - in maart 2003 gestaakt. Nadien heeft [appellant] geen werkzaamheden meer voor [geïntimeerde’s Automobielbedrijf] meer verricht. [geïntimeerde’s Automobielbedrijf] heeft het salaris van [appellant] tot 1 juli 2005 doorbetaald. Sedert laatstgenoemde datum heeft [appellant] de hem toekomende WAO-uitkering rechtstreeks van het UWV ontvangen.

3.2 [

appellant] heeft [geïntimeerde’s Automobielbedrijf] in rechte betrokken en haar veroordeling gevorderd tot betaling van € 60.000,-- ter zake van achterstallig salaris en € 30.000,-- ter zake van wettelijke verhoging ex artikel 7:625 BW, beide bedragen te vermeerderen met wettelijke rente zoals nader omschreven in de inleidende dagvaarding. Hij stelt ter ondersteuning van zijn vordering dat [geïntimeerde’s Automobielbedrijf] hem heeft toegezegd dat zij zijn WAO-uitkering zou blijven aanvullen tot zijn pensioendatum in juli 2009, welke toezegging zij niet is nagekomen.

3.3

Nadat [geïntimeerde’s Automobielbedrijf] verweer had gevoerd heeft de kantonrechter [appellant] bij genoemd tussenvonnis van 13 januari 2010 opgedragen te bewijzen dat [geïntimeerde’s Automobielbedrijf] “hem de toezegging heeft gedaan zijn WAO-uitkering te zullen aanvullen tot 100% van zijn laatstverdiende salaris tot aan zijn pensioen in juli 2009”. Nadat getuigen waren gehoord, heeft de kantonrechter de vorderingen van [appellant] bij het bestreden vonnis afgewezen, daarbij overwegende dat [appellant] het hem opgedragen bewijs niet heeft geleverd. Tegen deze beslissing en de gronden waarop deze berust, richten zich de grieven van [appellant].

3.4

Het meest ver strekkende verweer van [geïntimeerde] Beheer in hoger beroep is dat [appellant] in zijn appel niet ontvankelijk verklaard moet worden omdat zij geen partij was bij het vonnis waarvan beroep. Zij betwist dat zij dezelfde entiteit is als [geïntimeerde’s Automobielbedrijf] en dat [geïntimeerde’s Automobielbedrijf] haar naam inmiddels heeft gewijzigd in J. [geïntimeerde] Beheer B.V., zoals in de appeldagvaarding wordt gesteld. Zij legt uittreksels uit het Handelsregister van de kamer van koophandel Noordwest-Holland over, waaruit volgens haar volgt dat [geïntimeerde] Beheer en [geïntimeerde’s Automobielbedrijf] twee verschillende vennootschappen zijn en dat laatstgenoemde vennootschap haar naam op 16 juni 2010 heeft gewijzigd in Principe III B.V.

3.5 [

appellant] betwist dat hij niet-ontvankelijk is. Hij stelt dat zijn advocaat in verband met het uitbrengen van de appeldagvaarding het handelsregister heeft geraadpleegd en dat daarbij is gebleken dat “Automobielbedrijf J. [geïntimeerde] Schagen B.V.” een (vervallen) handelsnaam is van [geïntimeerde] Beheer. Hij stelt verder dat het instellen van een rechtsmiddel tegen de verkeerde rechtspersoon niet tot niet-ontvankelijkheid leidt als degene die het rechtsmiddel instelt niet weet en niet behoeft te weten dat zich bij de wederpartij een verandering heeft voorgedaan. Die situatie doet zich hier volgens [appellant] voor. Ook nadat [geïntimeerde’s Automobielbedrijf] haar naam had gewijzigd, heeft zij in de procedure in eerste aanleg op haar oude naam doorgeprocedeerd en het verzoek aan [appellant] de proceskosten van de eerste aanleg te betalen is namens [geïntimeerde’s Automobielbedrijf] gedaan. [appellant] stelt ten slotte dat [geïntimeerde] Beheer er geen belang bij heeft zich op niet ontvankelijkheid te beroepen.

3.6

Het verweer dat [appellant] niet ontvankelijk is in zijn appel slaagt. Op zichzelf heeft [appellant] gelijk dat het instellen van een rechtsmiddel tegen de verkeerde rechtspersoon niet tot niet ontvankelijkheid leidt als degene, die het rechtsmiddel instelt, niet weet en niet behoeft te weten dat zich bij zijn wederpartij een verandering heeft voorgedaan. Dat zou hem evenwel alleen geholpen hebben indien hij – onwetend van de naamswijziging die inmiddels heeft plaatsgevonden – [geïntimeerde’s Automobielbedrijf] in hoger beroep gedagvaard zou hebben als “Automobielbedrijf J. [geïntimeerde] Schagen B.V.” (de oude naam) of indien hij zou zijn afgegaan op een onjuiste vermelding in het Handelsregister. Daarvan is hier geen sprake. In het Handelsregister zijn, zo volgt uit de door [geïntimeerde] Beheer in het geding gebrachte informatie - waarvan [appellant] de juistheid op zichzelf niet betwist -, twee verschillende besloten vennootschappen ingeschreven: onder dossiernummer 37063099 [geïntimeerde’s Automobielbedrijf] en onder dossiernummer 37049545 [geïntimeerde] Beheer. Het feit dat [geïntimeerde] Beheer tot 1991 “Automobielbedrijf J. [geïntimeerde] Schagen B.V.” heette en die handelsnaam ook nadien nog enige tijd heeft gevoerd, doet aan het voorgaande niet af. Een appeldagvaarding moet worden uitgebracht aan dezelfde (rechts)persoon als die welke partij was in eerste aanleg en dat was [geïntimeerde’s Automobielbedrijf] en niet [geïntimeerde] Beheer. [geïntimeerde] Beheer heeft ten slotte belang bij haar onderhavige verweer. Zij voorkomt daarmee een mogelijke veroordeling tot betaling van schulden van [geïntimeerde’s Automobielbedrijf]. De conclusie is dat [appellant] de verkeerde (rechts)persoon heeft gedagvaard. Hij zal niet ontvankelijk verklaard worden in zijn appel.

3.7

Ten overvloede wordt nog overwogen dat ook als [appellant] wel ontvankelijk was geweest in zijn appel, dat naar het oordeel van het hof niet zou hebben geleid tot vernietiging van het bestreden vonnis en tot gehele of gedeeltelijke toewijzing van de vorderingen van Kemp. Daartoe is het volgende redengevend.

3.8

Nu [appellant] zijn vordering baseert op een afspraak die hij – in zijn visie - met [geïntimeerde’s Automobielbedrijf] heeft gemaakt en [geïntimeerde’s Automobielbedrijf] het bestaan van die afspraak gemotiveerd betwist, diende [appellant] zijn desbetreffende stelling te bewijzen, zoals de kantonrechter in het tussenvonnis van 13 januari 2010 ook heeft overwogen. [appellant] betwist ook niet dat de bewijslast op hem rust.

3.9

De kantonrechter heeft in het bestreden vonnis beslist dat [appellant] er niet in is geslaagd het hem opgedragen bewijs te leveren. De kantonrechter heeft in dit verband overwogen:

“
Uit de getuigenverklaringen is wel af te leiden dat er is gezegd dat men zich geen zorgen hoefde te maken omdat er voor eiser(hof: [appellant])
goed zou worden gezorgd. Tot wanneer is daarentegen niet overtuigend af te leiden uit de verklaringen. Naast eiser als partijgetuige heeft alleen getuige [getuige 1] de leeftijd van 65 jaar genoemd. Getuigen [getuige 2] en [getuige 3] verklaren dat er goed voor eiser zou worden gezorgd tot zijn pensioen.

Naar het oordeel van de kantonrechter kan niet worden geconcludeerd dat aan eiser een toezegging is gedaan die inhoudt dat zijn WAO-uitkering tot zijn 65e jaar door gedaagde(hof: [geïntimeerde’s Automobielbedrijf])
zal worden aangevuld. Daarvoor zijn de gebezigde bewoordingen “er zal goed voor hem worden gezorgd” te vaag.”

3.1

In zijn memorie van grieven heeft [appellant] aangeboden de vier zijnerzijds door de kantonrechter gehoorde getuigen (hijzelf als partijgetuige en [getuige 2], [getuige 3] en [getuige 4]) opnieuw te doen horen. Hij stelt dat de getuigen [getuige 2] en [getuige 3] bij die gelegenheid zullen verklaren dat zij met de opmerking “tot zijn pensioen” de pensioengerechtigde leeftijd van 65 jaar bedoeld hebben.

3.11

Dit nadere bewijsaanbod zou zijn gepasseerd. Indien een partij in eerste aanleg gehoorde getuigen opnieuw wil doen horen over hetzelfde probandum als waarover zij in eerste aanleg zijn gehoord, dient deze gemotiveerd aan te geven wat de desbetreffende getuigen meer of anders kunnen verklaren dan zij in eerste aanleg hebben gedaan. [appellant] heeft niet aangevoerd dat hijzelf of de getuige [getuige 4] meer of anders kunnen verklaren.

De getuigen [getuige 2] en [getuige 3] hebben in eerste aanleg als getuige verklaard dat zij van de toenmalige directeur van [geïntimeerde’s Automobielbedrijf], J. [geïntimeerde] (hierna in navolging van de getuigen in hun verklaringen [geïntimeerde] sr.), hebben gehoord dat er “tot zijn pensioen” voor [appellant] zou worden gezorgd. Het gaat er in deze zaak niet om wat de getuigen met “tot zijn pensioen” bedoeld hebben, zoals [appellant] aanbiedt te bewijzen, maar wat [geïntimeerde] sr. met die zinsnede heeft bedoeld. Het is aan de rechter – en niet aan de getuigen – om de desbetreffende uitlating van [geïntimeerde] sr. te interpreteren.

3.12

Op goede gronden, die het hof zou overnemen en tot de zijne had gemaakt, heeft de kantonrechter beslist dat [appellant] er niet in is geslaagd het hem opgedragen bewijs te leveren. Alleen in de door [appellant] zelf als getuige afgelegde verklaring en in de verklaring van de getuige [getuige 4] is te lezen dat [geïntimeerde] sr. op een personeelsbijeenkomst verklaard zou hebben dat er goed voor [appellant] zou worden gezorgd en dat zijn salaris zou worden doorbetaald tot zijn 65-jarige leeftijd. De getuigen [getuige 2] en [getuige 3] hebben, zoals hiervoor werd overwogen, verklaard dat [geïntimeerde] sr. heeft gezegd dat er tot zijn pensioen voor [appellant] zou worden gezorgd en de (zijdens [geïntimeerde’s Automobielbedrijf] in contra enquête gehoorde) getuige S.J.P Leegwater heeft verklaard dat [geïntimeerde] sr. heeft gezegd dat het wel goed zou komen. Op grond van de genoemde verklaringen kan niet worden vastgesteld dat [geïntimeerde’s Automobielbedrijf] heeft toegezegd dat zij de WAO-uitkering van [appellant] zou aanvullen tot juli 2009, in welke maand [appellant] de 65-jarige leeftijd zou bereiken. Niet uitgesloten is dat [geïntimeerde] sr. met de toezegging dat er tot zijn het pensioen voor [appellant] zou worden gezorgd de (eerste) datum dat [appellant] met vroegpensioen zou kunnen gaan, 1 juli 2005, bedoelde. Niet voor de hand liggend is dat [geïntimeerde’s Automobielbedrijf] de AOW-uitkering van [appellant] nog ruim zes jaar na het staken van haar bedrijfsactiviteiten zou willen aanvullen zonder dat daar werkzaamheden tegenover stonden. De getuige Leegwater heeft voorts verklaard dat hij op verzoek van [geïntimeerde] sr. de mogelijkheden van vroegpensioen voor [appellant] heeft onderzocht, dat die mogelijkheid met ingang van 1 juli 2005 bestond en dat hij dat aan [appellant] heeft medegedeeld. [appellant] heeft bij gelegenheid van de pleidooien in hoger beroep erkend dat hij met ingang van 1 juli 2005 met vroegpensioen had kunnen gaan en heeft verklaard dat hij daarvan heeft afgezien omdat hij een hoger ouderdomspensioen zou krijgen als hij geen gebruik maakte van de mogelijkheid met vroegpensioen te gaan. Uit het feit dat [geïntimeerde’s Automobielbedrijf] op 1 juli 2003 een werkgeversverklaring heeft afgegeven ten behoeve van het verkrijgen van een hypothecaire lening door [appellant], kan, anders dan [appellant] betoogt, niet worden afgeleid dat [geïntimeerde’s Automobielbedrijf] hem heeft toegezegd zijn WAO-uitkering tot juli 2009 aan te vullen tot honderd procent van zijn laatste salaris. In de verklaring wordt niet meer gezegd dan dat er op het moment van ondertekening een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd bestaat tussen [geïntimeerde’s Automobielbedrijf] en [appellant] en welk loon wordt betaald. In de verklaring staat niet wat de verwachte einddatum van het dienstverband en die loonbetalingen is.

3.13 [

appellant] heeft ten slotte nog gesteld dat Leegwater onbetrouwbaar is als getuige omdat hij als getuige heeft verklaard dat hij destijds niet heeft geregeld dat de [appellant] toekomende WAO-uitkering vanaf 1 juli 2005 rechtstreeks aan deze moest worden uitbetaald, terwijl uit door hem in het geding gebrachte correspondentie met het UWV blijkt dat Leegwater bij brief van 28 juni 2005 namens [geïntimeerde’s Automobielbedrijf] heeft verzocht die rechtstreekse betaling te doen plaatsvinden.

3.14

Ook hierin zou het hof [appellant] niet zijn gevolgd. Het feit dat Leegwater zich na ruim vijf jaar niet meer kan herinneren dat hij het UWV destijds een briefje heeft geschreven om ervoor te zorgen dat [appellant] zijn WAO-uitkering rechtstreeks zou ontvangen, betekent niet dat zijn andere herinneringen ook onjuist zijn en dat hij onbetrouwbaar is als getuige.

4.Conclusie en kosten

[appellant] zal niet ontvankelijk worden verklaard in zijn appel. Als de in het ongelijk gestelde partij, wordt [appellant] veroordeeld in de kosten van de procedure in appel. De vordering van [geïntimeerde] Beheer [appellant] te veroordelen in de integrale advocatenkosten, wordt niet toegewezen. Daarvoor zou alleen aanleiding kunnen zijn indien [appellant] door – zoals [geïntimeerde] Beheer hem verwijt – voort te procederen in de appelprocedure nadat [geïntimeerde] Beheer hem te kennen had gegeven dat hij de verkeerde rechtspersoon had gedagvaard, misbruik van recht had gemaakt. Daarvan is geen sprake.

5.Beslissing

Het hof:

verklaart [appellant] niet ontvankelijk in zijn appel;

veroordeelt [appellant] in de kosten van de procedure in appel tot aan deze uitspraak aan de zijde van [geïntimeerde] Beheer begroot op € 1.815,-- aan verschotten en op € 4.893,--aan salaris advocaat;

verklaart deze proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.

Dit arrest is gewezen door mrs. D.J. van der Kwaak, W.H.F.M. Cortenraad en A.M.A. Verscheure en is door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 2 april 2013.