ECLI:NL:GHAMS:2013:1438

Uitspraak

arrest

___________________________________________________________________ _ _

GERECHTSHOF AMSTERDAM

afdeling civiel recht en belastingrecht, team II

zaaknummer: 200.081.530/01

zaak-/rolnummer rechtbank: 449272 / HA ZA 10-272

arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 7 mei 2013

inzake

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

G&S VASTGOED B.V.

gevestigd te Amsterdam,

appellante,

advocaat:
mr. H. Nicaisete Amsterdam,

tegen:

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

[Geïntimeerde]

gevestigd te [woonplaats],

geïntimeerde,

advocaat:
mr. M.J.R. Bronste Amsterdam.

1.Het geding in hoger beroep

Partijen worden hierna G&S Vastgoed en [Geïntimeerde] genoemd.

G&S Vastgoed is bij dagvaarding van 21 januari 2011 in hoger beroep gekomen van een vonnis van de rechtbank Amsterdam van 17 november 2010, gewezen tussen [Geïntimeerde] als eiseres en G&S Vastgoed als gedaagde. Bij vonnis van 29 december 2010 heeft de rechtbank hoger beroep van het bestreden vonnis opengesteld.

Partijen hebben daarna de volgende stukken ingediend:

memorie van grieven, met een productie;
memorie van antwoord, met een productie;
akte van G&S Vastgoed;
antwoordakte van [Geïntimeerde].

Ten slotte is arrest gevraagd.

G&S Vastgoed heeft geconcludeerd dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen en

alsnog de vorderingen van [Geïntimeerde] zal afwijzen, subsidiair de zaak ter verdere behandeling zal verwijzen naar de rechtbank, met beslissing - uitvoerbaar bij voorraad -over de proceskosten, te vermeerderen met wettelijke rente.

[Geïntimeerde] heeft geconcludeerd tot bekrachtiging van het bestreden vonnis, met beslissing - uitvoerbaar bij voorraad - over de proceskosten in hoger beroep.

Beide partijen hebben in hoger beroep bewijs van hun stellingen aangeboden.

2.Feiten

De rechtbank heeft in het bestreden vonnis onder 2.1 tot en met 2.13 de feiten vastgesteld die zij tot uitgangspunt heeft genomen. Deze feiten zijn in hoger beroep niet in geschil en dienen derhalve ook het hof als uitgangspunt.

3.Beoordeling

3.1

Op 21 maart 1989 hebben G&S Vastgoed en (Prifast Amsterdam B.V. voor haar zelf en namens) [Geïntimeerde] een overeenkomst gesloten met opschrift ‘Purchase Agreement’. In deze overeenkomst heeft G&S Vastgoed zich, kort gezegd, verbonden een nog af te bouwen kantoorgebouw in Amsterdam Zuid-Oost (hierna: de Dreeftoren) na oplevering aan [Geïntimeerde] (en/of Privast) te verkopen samen met het voortdurend recht van erfpacht van de grond. G&S Vastgoed heeft de bouw opgedragen aan G&S Bouw B.V. en laatstgenoemde heeft de realisatie van de gevel van de Dreeftoren opgedragen aan [X] (hierna G&S Bouw respectievelijk [X]). De Dreeftoren is op 19 december 1990 aan [Geïntimeerde] geleverd en op 4 maart 1991 door huurders van [Geïntimeerde] in gebruik genomen. In mei 1994 trad lekkage op aan de gevel van de Dreeftoren. Ook in de periode daarna zijn lekkages opgetreden. [X] heeft diverse onderzoeken gedaan en door de jaren heen zonder succes de lekkages proberen te verhelpen. [X] is op 12 mei 2004 failliet verklaard, heeft een doorstart gemaakt en haar rechtsopvolgster (hierna ook [X]) heeft de herstel- en reparatiewerkzaamheden aan de Dreeftoren voortgezet. Op 24 april 2008 is (de rechtsopvolgster van) [X] failliet verklaard.

3.2

Bij brieven van 15 augustus 2007 en 18 juli 2008 heeft [Geïntimeerde] G&S Vastgoed aansprakelijk gesteld voor de schade die is ontstaan ten gevolge van lekkages aan de gevel van de Dreeftoren en in laatstgenoemde brief tevens voor schade ten gevolge van gebroken natuurstenen gevelplaten. Bij de brief van 18 juli 2008 heeft [Geïntimeerde] een rapport van BDA Geveladvies B.V. (hierna: BDA) van 18 juni 2008 meegestuurd. BDA heeft bij brief van 11 december 2009 aan (de beheerder van) [Geïntimeerde] geschreven dat de vliesgevel bij oplevering ondeugdelijk was en dat de constructiefouten eigenlijk alleen kunnen worden hersteld door het vervangen van de gehele vliesgevel, hetgeen praktisch onmogelijk is omdat daarvoor de Dreeftoren moet zijn ontruimd. Alle andere herstelwerkzaamheden zijn uitvoeringsgevoelig, waardoor lekkages volgens BDA nooit 100% kunnen worden uitgesloten.

3.3

[Geïntimeerde] heeft in eerste aanleg gevorderd dat G&S Vastgoed wordt veroordeeld tot betaling van de schade die [Geïntimeerde] lijdt door de waardevermindering van de Dreeftoren als gevolg van de constructiefouten, nader op te maken bij staat, alsmede tot betaling van diverse nader genoemde bedragen die onder meer betrekking hebben op de kosten van herstel van de gevel en de gevelplaten.

3.4

De rechtbank heeft in het bestreden vonnis, voor zover in hoger beroep van belang, overwogen als volgt. De Uniforme Administratieve Voorwaarden 1968 (hierna: UAV) zijn niet op de overeenkomst van toepassing. De overeenkomst voldoet aan de omschrijving van een aannemingsovereenkomst en aan die van een koopovereenkomst zodat, zowel naar oud als naar nieuw recht, de voor elk van deze soorten overeenkomsten gegeven bepalingen naast elkaar van toepassing zijn, behoudens voor zover deze bepalingen niet wel verenigbaar zijn of de strekking daarvan in verband met de aard van de overeenkomst zich tegen toepassing verzet. Op deze koop-/aannemingsovereenkomst is oud recht van toepassing. Aangenomen wordt dat de lekkages en de gebreken aan de gevelstenen de oorzaak en omvang hebben zoals in het rapport van BDA omschreven. G&S Vastgoed is aldus tekortgeschoten in de nakoming van haar verplichtingen als hoofdaannemer en zij is aansprakelijk voor de gebreken. De stelling van G&S Vastgoed dat [Geïntimeerde] door de late ingebrekestellingen haar rechten heeft verwerkt vindt geen steun naar oud BW. De vordering strekkende tot betaling van schade ten gevolge van waardevermindering, op te maken bij staat, is toewijsbaar. Partijen dienen zich nader uit te laten over de overige schadeposten, waartoe de behandeling wordt verwezen naar de rol voor het nemen van aktes, aldus nog steeds het bestreden vonnis.

3.5

In haar toelichting op
grief Iheeft G&S Vastgoed aangevoerd dat de overweging van de rechtbank dat de wettelijke bepalingen omtrent koop en aanneming van werk naast elkaar op de overeenkomst van toepassing zijn niet (geheel) correct is. Zij meent weliswaar dat de Purchase Agreement een gemengde overeenkomst is, maar betoogt dat het koopgedeelte van de overeenkomst louter ziet op de verkoop en levering van het erfpachtrecht op de grond en dat het aanneminggedeelte alleen ziet op de bouw van de Dreeftoren door G&S Vastgoed in opdracht van [Geïntimeerde]. De wettelijke regeling van koop is daarom niet van toepassing op het gedeelte van de Purchase Agreement dat als aannemingsovereenkomst valt aan te merken, aldus G&S Vastgoed. [Geïntimeerde] neemt ook tot uitgangspunt dat de overeenkomst van partijen een gemengde overeenkomst is. Zij onderschrijft echter het door de rechtbank gegeven oordeel met betrekking tot de toepasselijke wettelijke bepalingen.

3.6

Het hof constateert dat partijen het erover eens zijn dat de overeenkomst een gemengde (koop-/aannemings)overeenkomst is. Voor de stelling van G&S Vastgoed dat deze overeenkomst in feite is op te splitsen in afzonderlijke onderdelen met telkens hun eigen toepasselijk recht kan geen steun worden gevonden in de door partijen gesloten schriftelijke overeenkomst en evenmin in de daarop gevolgde transportakte. G&S Vastgoed heeft ook niet gewezen op concrete bepalingen waarop zij haar stelling baseert. Zij heeft evenmin feiten of omstandigheden aangevoerd betreffende de onderhandelingen van partijen waaruit kan blijken dat hun voor ogen heeft gestaan dat de overeenkomst bestaat uit van elkaar te onderscheiden onderdelen op de door G&S Vastgoed gestelde wijze. Dit betekent dat de grief faalt.

3.7

Grief IIis gericht tegen het oordeel van de rechtbank dat de UAV niet van toepassing zijn. In dit verband is het bepaalde in artikel 15 van de overeenkomst tussen partijen van belang, welk artikel – met inachtneming van de handgeschreven wijzigingen – luidt als volgt:

‘Seller guarantees the office building sold will on the date of the final deed of transfer of property be in full accordance with the contents of the “A1 Investment Proposal, [Geïntimeerde] Tower Amsterdam South East dated Amsterdam 7th december 1988”, drawings (dated 22 december 1988), a technical specification (dated 22 december 1988) and a technical description (dated 22nd September 1988) as attached to this Agreement.

The quality of the building is to be at least as good as seen in the Financial Centre (KeynesBuilding) or Bull Building both at Amsterdam South East.’

De rechtbank heeft overwogen dat de verwijzing in deze bepaling naar het bestek slechts een specificering is van het te realiseren werk en geen verklaring van toepasselijkheid inhoudt van de in het bestek genoemde algemene voorwaarden.

In hoger beroep heeft G&S Vastgoed gewezen op de volgende passage uit artikel 2 van de overeenkomst:

‘The Buyer will take over the ownership of the purchased building and long leasehold, when fully finished in accordance with the attached drawings, specifications and Investment Offer and let in conformity with the Investment offer immediately following payment of the purchase price.’

3.8

De overweging van de rechtbank is juist. Het bestek waarnaar in de artikelen 2 en 15 wordt verwezen – in welk bestek weer wordt verwezen naar de Algemene Bepalingen voor de uitvoering van Bouwwerken 1968, waarvan de UAV deel uitmaken – is tot stand gekomen in de rechtsverhouding tussen onder meer G&S Vastgoed als opdrachtgever van de bouw van de Dreeftoren en G&S Bouw als aannemer. Vast staat dat [Geïntimeerde] daarbij geen partij was. Het antwoord op de vraag of de UAV van toepassing zijn in de rechtsverhouding tussen G&S Vastgoed en [Geïntimeerde] is afhankelijk van de zin die zij over en weer redelijkerwijs aan elkaars verklaringen en gedragingen mochten toekennen en hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten. Niet gebleken is dat in de onderlinge verhouding tussen G&S Vastgoed en [Geïntimeerde] als partij bij de Purchase Agreement een aanbod is gedaan dat ertoe strekte de UAV op hun rechtsverhouding van toepassing te verklaren en evenmin is gebleken van een aanvaarding van een dergelijk aanbod. Uit de verwijzing in de artikelen 2 en 15 naar het bestek en ook overigens uit hun overeenkomst kan dat niet worden afgeleid. Het hof volgt de rechtbank in haar uitleg van artikel 15, inhoudende dat de verwijzing naar het bestek in de overeenkomst geen ander doel diende dan het specificeren van de eigenschappen waaraan de Dreeftoren moest voldoen. Voor artikel 2 geldt hetzelfde. Evenmin kan de toepasselijkheid van de UAV worden afgeleid uit de omstandigheid dat [Geïntimeerde] rechten heeft ontleend aan (administratieve) bepalingen uit het bestek, nu dit ook past in de hiervoor omschreven uitleg. Ook overigens heeft [Geïntimeerde] geen feiten of omstandigheden gesteld die tot het oordeel kunnen leiden dat [Geïntimeerde] de toepasselijkheid van de UAV in de rechtsverhouding met G&S Vastgoed heeft aanvaard, dan wel dat G&S Vastgoed dat redelijkerwijs heeft mogen verwachten. De overige stellingen van G&S Vastgoed in het kader van deze grief stuiten hierop reeds af. Ook deze grief faalt.

3.9

G&S Vastgoed heeft in de toelichting op
grief IIIaangevoerd dat [Geïntimeerde] lekkages in de periode na 1997 niet meer bij haar heeft gemeld, maar rechtstreeks bij [X]. Vervolgens zijn acht respectievelijk tien jaren verstreken voordat [Geïntimeerde] zich op 4 augustus 2005 en 15 augustus 2007 weer schriftelijk tot G&S Vastgoed richtte. Pas bij die laatste brief is enig inzicht gegeven in de oorzaken van de gestelde gebreken. Aldus zijn de gebreken niet binnen een redelijke termijn aan G&S Vastgoed kenbaar gemaakt. De rechtbank heeft daarom ten onrechte het verweer verworpen dat [Geïntimeerde] haar rechten heeft verspeeld, aldus G&S Vastgoed.

3.1

Het hof overweegt als volgt. (De beheerder van) [Geïntimeerde] heeft op 19 februari 1996 aan G&S Vastgoed geschreven dat ‘wederom’ lekkages waren opgetreden en dat zij G&S Vastgoed voor de schade ‘wederom’ aansprakelijk stelde. Kennelijk heeft G&S Vastgoed deze brief ter beantwoording in handen gesteld van haar dochtervennootschap, G&S Bouw, aangezien G&S Bouw de brief van 19 februari 1996 op 1 maart 1996 heeft beantwoord als ware deze aan haar gericht. Iedere toelichting op de omstandigheid dat G&S Bouw de aan G&S Vastgoed gerichte brief beantwoordt ontbreekt. Een dergelijke toelichting door G&S Vastgoed had echter wel op haar weg gelegen, gezien de stellingen die zij in deze procedure inneemt. Vóór 19 februari 1996 hadden [Geïntimeerde] en G&S Bouw al gecorrespondeerd over de lekkages en het herstel daarvan en ook na die datum hebben [Geïntimeerde] en G&S Bouw daarover (schriftelijk) contact gehad. Op 18 december 1997 heeft G&S Vastgoed [Geïntimeerde] geschreven ‘With reference to our today’s telephone conversation, I contacted our Mr. Konijn of G&S Bouw, who has supervised the repair of the [Geïntimeerde].’ Het moge zo zijn dat G&S Vastgoed en G&S Bouw aparte vennootschappen waren en zijn en dat ieder een zelfstandige bedrijfsvoering en een eigen directie heeft, uit voornoemde gang van zaken heeft [Geïntimeerde] kunnen en mogen afleiden dat G&S Bouw in opdracht van G&S Vastgoed de reparaties door [X] aan de gevel van de Dreeftoren heeft gesuperviseerd en dat G&S Vastgoed G&S Bouw had ingeschakeld om haar wat betreft de herstelwerkzaamheden te vertegenwoordigen, zoals [Geïntimeerde] zowel in eerste aanleg als in hoger beroep heeft gesteld. G&S Vastgoed heeft de stelling van [Geïntimeerde] dat G&S Bouw haar in oktober 1998 heeft verzocht om de klachten in het vervolg niet langer bij haar (G&S Bouw) te melden, maar dat te doen bij [X] in verband met een efficiënte afhandeling van de klachten – ter onderbouwing waarvan [Geïntimeerde] bij herhaling heeft gewezen op het faxbericht van haar beheerder aan [X] van 12 oktober 1998 – niet bestreden. In het licht van het voorgaande moet dit verzoek van G&S Bouw worden toegerekend aan G&S Vastgoed en kan G&S Vastgoed zich niet met vrucht erop beroepen dat [Geïntimeerde] zich in de periode tussen 1997 en 2005/2007 niet (rechtstreeks) met klachten over de gevel tot haar heeft gewend. Dit geldt te meer omdat G&S Vastgoed niet heeft gesteld dat zij in die periode feitelijk niet op de hoogte was van de lekkages en de aard en omvang daarvan. De slotsom is dat [Geïntimeerde] geacht moet worden de gebreken binnen redelijke termijn te hebben gemeld aan G&S Vastgoed. De overige stellingen van G&S Vastgoed in het kader van deze grief kunnen niet tot een ander oordeel leiden en behoeven geen bespreking. Deze grief is eveneens vergeefs aangevoerd.

3.11

Grief IVbetreft de overweging van de rechtbank dat de vordering tot vergoeding van de schade die [Geïntimeerde] lijdt door waardevermindering van de Dreeftoren, op te maken bij staat, toewijsbaar is. G&S Vastgoed acht deze overweging voorbarig en daarom onjuist. Volgens haar staat allerminst vast dat na herstel een waardevermindering zal resteren, terwijl renovatiewerkzaamheden aan de gevel zelfs tot waardevermeerdering zouden kunnen leiden. In eerste aanleg is nog geen oordeel gegeven over de beoogde herstelwijze en de gevolgen daarvan. Daarover moet G&S Vastgoed zich nog uitlaten. Het debat over de hoogte van de schade is onlosmakelijk verbonden met de herstelwijze en de herstelwijze heeft weer invloed op een eventuele waardeverandering van de Dreeftoren, aldus nog steeds G&S Vastgoed.

3.12

Ook deze grief faalt. De rechtbank heeft terecht overwogen dat [Geïntimeerde] voldoende feiten heeft gesteld op grond waarvan aannemelijk is dat zij mogelijk schade heeft geleden, bestaande in waardevermindering ten gevolge van constructiefouten. De inhoud van de hiervoor onder 3.2 genoemde brief van BDA van 11 december 2009 biedt voldoende aanknopingspunten voor dit oordeel. Eerst in de schadestaat procedure behoeft zekerheid te worden verkregen of de gestelde waardevermindering zich inderdaad heeft voorgedaan en, zo ja, tot welk bedrag. Aan het voorgaande doet niet af dat de rechtbank partijen in de gelegenheid heeft gesteld nader debat te voeren over onder meer (de omvang van) de kosten van herstel.

3.13

G&S Vastgoed heeft weliswaar bewijs aangeboden, maar geen feiten of omstandigheden gesteld die, indien bewezen, tot een andere beoordeling van het geschil zouden kunnen leiden. Dat bewijsaanbod wordt daarom gepasseerd.

3.14

De grieven falen. Het vonnis waarvan beroep zal worden bekrachtigd en de zaak wordt ter verdere afdoening terug gewezen naar de rechtbank. G&S Vastgoed zal als in het ongelijk gestelde partij worden belast met de kosten van het geding in hoger beroep.

4.Beslissing

Het hof:

bekrachtigt het vonnis waarvan beroep;

wijst de zaak terug naar de rechtbank Amsterdam ter verdere afdoening van het geschil;

veroordeelt G&S Vastgoed in de kosten van het geding in hoger beroep, tot op heden aan de zijde van [Geïntimeerde] begroot op € 4.713,= aan verschotten en € 5.842,50 voor salaris;

verklaart dit arrest met betrekking tot deze veroordeling uitvoerbaar bij voorraad.

Dit arrest is gewezen door mrs. C. Uriot, J.C.W. Rang en A. Bockwinkel en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 7 mei 2013.