ECLI:NL:GHAMS:2013:2178 - Gerechtshof Amsterdam - Niet-ontvankelijkheid klacht tegen notaris wegens ontbrek...

Uitspraak

beslissing

______________________________________________________________________ _ _

GERECHTSHOF AMSTERDAM

afdeling civiel recht en belastingrecht

zaaknummer : 200.111.579/01 NOT

zaaknummer eerste aanleg : 500384 / NT 11-46

beslissing van de notaris- en gerechtsdeurwaarderskamer van 23 juli 2013

inzake:

[notaris]

notaris te [plaatsnaam],

appellante,

gemachtigde: mr. A. de Groot, advocaat te Alkmaar,

t e g e n

[klager],

wonende te [plaatsnaam],

geïntimeerde,

gemachtigde: mr. S.H.R. van Heeks, advocaat te Amsterdam.

1.Het geding in hoger beroep

1.1.

Van de zijde van appellante, verder de notaris, is bij een op 14 augustus 2012 ter griffie van het hof ingekomen verzoekschrift tijdig hoger beroep ingesteld tegen de aan deze beslissing gehechte beslissing van de kamer van toezicht over de notarissen en kandidaat-notarissen te Amsterdam, verder de kamer, op 17 juli 2012 onder het hierboven vermelde nummer gewezen. Hierbij heeft de kamer geïntimeerde, verder klager, in de uitbreiding casu quo wijziging van zijn klacht niet-ontvankelijk verklaard en de klacht van klager zoals die in het klaagschrift is vermeld, ten dele ongegrond en ten dele gegrond verklaard, onder oplegging van de maatregel van waarschuwing.

1.2.

Op 14 september 2012 is van de zijde van de notaris een aanvullend beroepschrift ter griffie van het hof ingekomen.

1.3.

Van de zijde van klager is op 20 november 2012 een verweerschrift ter griffie van het hof ingekomen.

1.4.

De zaak is behandeld ter openbare terechtzitting van het hof van 28 februari 2013. Klager en zijn gemachtigde alsmede de notaris en haar gemachtigde zijn verschenen en hebben het woord gevoerd; de gemachtigden aan de hand van aan het hof overgelegde pleitnotities.

2. De stukken van het geding

Het hof heeft kennis genomen van de inhoud van de door de kamer aan het hof toegezonden stukken van de eerste instantie en de hiervoor vermelde stukken.

3.De feiten

Het hof verwijst voor de feiten naar hetgeen de kamer in de bestreden beslissing heeft vastgesteld. Partijen hebben tegen de vaststelling van de feiten door de kamer geen bezwaar gemaakt, zodat ook het hof van die feiten uitgaat.

4.De standpunten van partijen

De standpunten van partijen blijken uit de beslissing waarvan beroep.

5.De beoordeling

5.1.

Als meest verstrekkend verweer heeft de notaris aangevoerd dat klager niet-ontvankelijk is in zijn klacht. De notaris heeft hiertoe gesteld dat klager niet als belanghebbende in de zin van artikel 98 lid 1 van Pro de Wet op het notarisambt (oud, - sedert 1 januari 2013 is dit artikel 99 lid 1 van Pro die wet) is te beschouwen. Het hof overweegt als volgt.

5.2.

Vast staat dat de notaris door [naam] (hierna: [naam]) en [naam] (hierna: [naam]) is benaderd om hen juridisch bij te staan bij hun voornemen hun huwelijk door echtscheiding te beëindigen. De door [naam] en [naam] in dit kader gemaakte afspraken en wensen heeft de notaris in een echtscheidingsconvenant en een ouderschapsplan vastgelegd. Klager verwijt de notaris dat zij bij het vastleggen van die afspraken geen rekening heeft gehouden met zijn belangen, waar het betreft de in het ouderschapsplan neergelegde afspraken met betrekking tot de twee minderjarige kinderen van respectievelijk [naam] en [naam], waarvan ieder van hen de ene en klager de andere juridisch ouder is.

Klager is bij dit echtscheidingsconvenant noch bij het ouderschapsplan partij. Hij is aan de daarin door [naam] en [naam] gemaakte afspraken in het geheel niet gebonden. De notaris behoefde derhalve bij de door haar in opdracht van [naam] en [naam] uitgevoerde werkzaamheden geen rekening te houden met de belangen van klager. Hij heeft daarom ook geen redelijk belang bij een onderzoek naar de vraag of de notaris met zijn belangen rekening heeft gehouden. Dit leidt ertoe dat klager niet-ontvankelijk zal worden verklaard in zijn klacht.

5.3.

Nu het hof tot een andere beslissing is gekomen dan de kamer, kan de beslissing van de kamer niet in stand blijven en zal deze worden vernietigd.

5.4.

Hetgeen partijen verder nog naar voren hebben gebracht, kan als in het voorgaande reeds behandeld dan wel als thans niet ter zake dienend buiten beschouwing blijven.

5.5.

Het hiervoor overwogene leidt tot de volgende beslissing.

6.De beslissing

Het hof:

- vernietigt de bestreden beslissing en opnieuw rechtdoende:

- verklaart klager niet-ontvankelijk in zijn klacht.

Deze beslissing is gegeven door mrs. A.D.R.M. Boumans, A.M.A. Verscheure en

A.H.N. Stollenwerck en in het openbaar uitgesproken op dinsdag 23 juli 2013 door de rolraadsheer.

KAMER VAN TOEZICHT OVER DE NOTARISSEN EN KANDIDAAT-NOTARISSEN

TE AMSTERDAM

Beslissing van 17 juli 2012 in de klacht met nummers 500384 / NT 11-46 Pee van:

[klager],

wonende te [plaatsnaam],

klager,

raadsvrouw: mr. S. van Heeks;

tegen:

[notaris],

notaris te [plaatsnaam],

raadsman: mr. A. de Groot,

de notaris

Het verloop van de procedure

De kamer is uitgegaan van de volgende stukken:

klaagschrift met bijlagen van 26 augustus 2011;
beslissing van het hof van 15 september 2011, waarin deze kamer met de behandeling van deze zaak is belast;
verweerschrift met bijlagen van 27 oktober 2011;
repliek met bijlagen van 21 november 2011;
brief van de notaris van 18 december 2011;
dupliek van 19 januari 2012.

Bij de behandeling van de klacht op 7 juni 2012 zijn klager en de notaris, bijgestaan door hun raadslieden, verschenen. Partijen hebben het woord gevoerd aan de hand van pleitnotities. Uitspraak is bepaald op 17 juli 2012.

1.De feiten

De kamer gaat uit van de volgende voor de beoordeling van de klacht van belang zijnde feiten en omstandigheden:

De notaris heeft [naam](hierna: [naam]) en mevrouw [naam] (hierna: [naam]) juridisch bijgestaan bij de door hen gewenste beëindiging van hun huwelijk. Door hen gemaakte afspraken en wensen heeft de notaris vastgelegd in een echtscheidingsconvenant van 8 april 2009 en een ouderschapsplan van 8 april 2009.

In het door de notaris opgestelde ouderschapsplan van 8 april 2009 verklaren [naam] en [naam] in artikel 1 het Pro volgende: “Partijen zijn van mening dat het in het belang is van hun thans nog minderjarige kinderen, allen voornoemd, hierna te noemen: de kinderen, dat zij belast blijven met het gezag over hen als waren zij immer gezamenlijk gezaghebbende ouders, in welke zin zij zich ook altijd hebben opgesteld, zowel naar elkaar toe als naar derden.” Van genoemd ouderschapsplan maakt als bijlage deel uit een zogenaamd ouderplan.nl, waarin ook klager als “ouder C” is vermeld. Dit ouderplan.nl betreft afspraken over de omgang met de minderjarige kinderen [naam] en [naam] en is door klager meeondertekend. Dit laatste document is niet door de notaris opgesteld.

Op 16 augustus 2009 heeft de notaris aan De Haas en Kluft het volgende geschreven: “Van [naam] (de advocaat van [naam] en [naam] in de echtscheidingsprocedure, kvt) heb ik vernomen, dat in het gezagsregister ook anderen dan u beiden staan ingeschreven, hetgeen niet overeenkomt met de vermelding in het convenant. Onze zorgvuldige omschrijving is voor de Rechtbank niet voldoende c.q. niet correct in het convenant opgenomen. Het ouderschapsplan, als onderdeel van het convenant, gaat uit van het (gewenste) gezamenlijk gezag houden door u beiden. Doordat dit niet overeenkomt met de feitelijke situatie, heeft de rechter verzocht om een schriftelijke verklaring hieromtrent. Als voorstel heb ik de betreffende bepaling in het ouderschapsplan aangepast. Dit doe ik u hierbij ter ondertekening toekomen. Mocht u niet akkoord gaan met de wijziging – dit betreft alleen artikel 1 – dan verzoek ik u mij hierover in te lichten.” De ‘Aanvulling ouderschapsplan’ luidt als volgt: “In het ouderschapsplan staat vermeld, woordelijk luidend: “
Artikel 1GezagPartijen zijn van mening dat het in belang is van hun thans nog minderjarige kinderen (..) dat zij belast blijven met het gezag over hen als waren zij immer gezamenlijk gezaghebbende ouders, in welke zin zij zich ook altijd hebben opgesteld, zowel naar elkaar toe als naar derden.”Dat ondergetekenden ieder voor één van de kinderen als gezaghebbende ouder staat ingeschreven, samen met [naam]. Dat zij liefst samen voor beide kinderen met [naam] in deze hoedanigheid waren vermeld, doch dat dit niet mogelijk is gebleken. Mitsdien wensen zij de huidige inschrijving te handhaven en zijn zij samen overeengekomen dat zij overleg zullen plegen met elkaar zoals in het ouderschapsplan overeengekomen en vastgelegd. Deze verklaring dient als aanvulling op het convenant en ondergetekenden verzoeken dit als toegevoegd te beschouwen. Zij verzoeken notaris Wijnbeld dit document bij het convenant te voegen.” Deze aanvulling op het ouderschapsplan is door [naam] en [naam] getekend.

In een brief van 8 december 2009 heeft de advocaat van [naam] en [naam] aan de rechtbank Alkmaar het volgende geschreven: “Inmiddels is gebleken dat partijen niet gezamenlijk belast zijn met het ouderlijk gezag over de minderjarige kinderen doch dat elk der partijen dit gezag uitoefent met de biologische vader van partijen, [naam]. Dit heeft tot gevolg dat partijen niet vallen onder artikel 815 lid 2 Rv Pro. zodat het voor hen niet verplicht is een ouderschapsplan op te stellen en aan uw rechtbank te overleggen. Partijen zullen zich weliswaar houden aan hetgeen zij daarin hebben neergelegd en waarvoor zij ook hebben getekend doch wensen het door hen ondertekende echtscheidingsconvenant met het daarbij behorende ouderschapsplan alsmede de aanvulling op het ouderschapsplan in te trekken. (…) Partijen merken, voor zover aan de orde op, dat zij een dergelijk plan wel in overleg met de biologische vader van de beide kinderen hebben opgesteld en de daarin opgenomen bepalingen ook zullen naleven.”

De voorzieningenrechter van de rechtbank Alkmaar heeft bij vonnis van 4 januari 2011 uitspraak gedaan in de zaak van [naam] als eiseres tegen [naam] en klager als gedaagden. Het dictum van die uitspraak luidt - voor zover hier van belang - :

“– veroordeelt gedaagde sub 2 (klager, kvt) om met onmiddellijke ingang de

zorgverdelingsregeling betreffende de minderjarige [naam] en [naam], zoals vermeld in het

ouderschapsplan van april 2009, na te komen, op straffe van een dwangsom (….)

- veroordeelt gedaagde sub 2 om binnen zeven dagen na de datum van dit

vonnis zorg te dragen voor de inschrijving van de minderjarige [naam]

op het adres van eiseres ([naam], kvt), op straffe van een dwangsom (..)”

2.De klacht

2.1

In het klaagschrift van 26 augustus 2011 heeft klager voor de inhoud van zijn klacht verwezen naar de bij de klacht gevoegde correspondentie. Uit de brief van 13 juli 2011 aan de KNB maakt de kamer op dat klager de notaris verwijt dat zij zich onvoldoende heeft verdiept in het juridisch kader van het homoseksueel ouderschap, maar dat zij deze zaak als een routinekwestie heeft behandeld.

De notaris had meteen bij aanvang van haar contact met [naam] en [naam] klager dienen te betrekken bij de afspraken over de kinderen. Door dat na te laten heeft klager schade geleden.

2.3

In de repliek heeft klager zijn klacht uitgebreid door te stellen dat de notaris partijdig heeft gehandeld, gezien haar connectie met de familie [naam] en het adresseren van alle correspondentie aan haar adres.

3.Het verweer

3.1

De notaris meent dat klager niet-ontvankelijk is in zijn klacht, aangezien hij niet als belanghebbende in de zin van artikel 98 lid 1 van Pro de Wet op het notarisambt is te beschouwen. [naam] en [naam] waren haar opdrachtgevers. Klager was geen cliënt van de notaris, noch iemand wiens belangen de notaris zich ambtshalve, eigener beweging of tegen de wens van de eigen cliënten dient aan te trekken. Dat de door de notaris vastgelegde regelingen tussen [naam] en [naam] gevolgen kunnen hebben voor klager maakt dat niet anders. De notaris benadrukt dat [naam] en [naam] haar te kennen hadden gegeven dat zij het echtscheidingsconvenant samen met haar wilden bespreken, met niemand anders erbij. Klager speelde daarin geen rol.

3.2

De klacht is onduidelijk omschreven, immers voor de inhoud daarvan wordt door klager in het klaagschrift verwezen naar de bijgevoegde correspondentie. De notaris heeft in het kader van een behoorlijk procesorde recht op een duidelijk omschreven en omlijnde klacht.

3.3

Indien als klacht moet worden aangemerkt hetgeen in het bezwaarformulier als bijlage bij de klacht is opgenomen dat door toedoen van de notaris onnodige documenten zijn ontstaan die klager grote schade berokkenen, dan merkt de notaris op dat die klacht zowel onbegrijpelijk als ongegrond is. Als klager daarmee bedoelt de aanvulling op het ouderschapsplan van augustus 2009 dan heeft hij gelijk in de zin dat die aanvulling inderdaad in één keer in het convenant had kunnen worden opgenomen.

3.4

De notaris heeft bezwaar tegen de uitbreiding van de klacht in de repliek en verzoekt de kamer daarom deze uitbreiding buiten beschouwing te laten. Wel heeft de notaris daartegen gemotiveerd verweer gevoerd, dat voor zover nodig in de beoordeling zal worden betrokken.

4.De beoordeling

4.1

Ingevolge artikel 98, eerste lid, Wet op het notarisambt (hierna: Wna), zijn notarissen en kandidaat-notarissen aan tuchtrechtspraak onderworpen ter zake van enig handelen of nalaten in strijd met hetzij enige bij of krachtens deze wet gegeven bepaling of een op deze wet berustende verordening, hetzij met de zorg die zij als notarissen of kandidaat-notarissen behoren te betrachten ten opzichte van degenen te wier behoeve zij optreden en ter zake van enig handelen of nalaten dat een behoorlijk notaris of kandidaat-notaris niet betaamt. De kamer dient te beoordelen of de handelwijze van de notaris een verwijtbare gedraging in de zin van dit artikel oplevert.

4.2

Allereerst dient de kamer te beoordelen of aan klager een klachtrecht toekomt.

Om te kunnen worden ontvangen in een klacht over het handelen of nalaten van een notaris dient een klager hetzij rechthebbende te zijn in de zin van artikel 49 Wna Pro, hetzij voldoende zelfstandig belang te hebben bij het handelen (of nalaten) van de notaris. In deze procedure komt klager op voor het belang dat hij als gezaghebbende ouder heeft in de omgang met zijn kinderen. Aangezien het ouderschapsplan van [naam] en [naam] ook dat belang van klager raakt, kan klager als rechtstreeks belanghebbende worden aangemerkt. Klager is derhalve ontvankelijk.

4.3

Voor zover de raadsvrouw van klager ter zitting de klacht heeft gewijzigd in die zin, dat het ouderschapsplan nooit door de notaris had mogen worden opgesteld omdat het wettelijk niet nodig is (gezien het feit dat er geen sprake was van gezamenlijk gezag van [naam] en [naam] over beide kinderen) dan wel niet is na te komen, oordeelt de kamer dat die uitbreiding c.q. wijziging in een zodanig laat stadium van de procedure niet is toegestaan, zodat klager daarin niet-ontvankelijk wordt verklaard.

4.4

De kamer heeft de klacht aldus opgevat dat klager de notaris verwijt dat zij haar medewerking heeft verleend aan het opstellen van het echtscheidingsconvenant.

De kamer is van oordeel dat het op de weg van de notaris had gelegen om de beperkte betekenis van “het samen ouder zijn” van [naam] en [naam] in het echtscheidingsconvenant duidelijker weer te geven, in die zin dat de rechten van klager niet zouden worden aangetast, of in ieder geval niet de indruk zou worden gewekt dat [naam] en [naam] volledig bevoegd waren over zaken te beschikken waarover zij dat niet zonder klager waren. Indien [naam] en [naam] het daarmee niet eens waren geweest, dan had de notaris, naar het oordeel van de kamer, haar ministerie dienen te weigeren. Immers, de notaris wist of had kunnen weten dat [naam] en [naam] niet het gezamenlijk gezag hadden over beide kinderen. Dat [naam] en [naam] de beleving hadden dat zij als ouders optraden en dat klager daarbij geen rol speelde, doet niet af aan de taak van de notaris, die hen had dienen te informeren over het feit dat dat juridisch niet juist was. De kamer acht het aannemelijk dat de uitspraak van de rechtbank Alkmaar van 4 januari 2011, waarin onder meer is bepaald dat op basis van “de door alle betrokken partijen ondertekende contactregeling” klager is veroordeeld om de zorgverdelingsregeling, vermeld in het ouderschapsplan na te komen en klager eveneens is veroordeeld om zorg te dragen voor de inschrijving van zijn zoon op het adres van [naam] (inmiddels wonende te [plaatsnaam]), een gevolg is van voornoemd nalaten van de notaris.

4.5

De kamer komt dan ook tot het oordeel dat de klacht, dat de notaris ten onrechte haar medewerking heeft verleend, gegrond is en acht een maatregel van waarschuwing passend en geboden.

4.6

Van partijdig handelen van de notaris is in deze procedure onvoldoende gesteld of gebleken. De kamer wijst dat klachtonderdeel dan ook af.

Beslissing

De kamer van toezicht:

verklaart klager niet-ontvankelijk in de klacht, hiervoor vermeld onder 4.3;
verklaart de klacht gegrond in de zin zoals hiervoor vermeld onder 4.4;
legt de notaris de maatregel van waarschuwing op;
verklaart de klacht voor het overige ongegrond.

Deze beslissing is gegeven door mrs. J.A.J. Peeters, voorzitter, M. Bijkerk,

R.H. Meppelink, O.J. van Leeuwen en A.J.H.M. Janssen, leden, in tegenwoordigheid van

mr. E.B.T. Kienhuis, secretaris, en in het openbaar uitgesproken op 17 juli 2012.

Mr. E.B.T. Kienhuis, Mr. J.A.J. Peeters,

Secretaris. Voorzitter.

Tegen deze beslissing staat hoger beroep open bij het gerechtshof te Amsterdam (postbus 1312, 1000 BH Amsterdam) binnen 30 dagen na de dag van verzending van de aangetekend verzonden kennisgeving.