ECLI:NL:GHAMS:2013:2437 - Gerechtshof Amsterdam - Ondernemingskamer beveelt onderzoek en schorst bestuurder...

Uitspraak

beschikking

___________________________________________________________________

GERECHTSHOF AMSTERDAM

ONDERNEMINGSKAMER

zaaknummer: 200.129.357/01 OK

beschikking van de Ondernemingskamer van 31 juli 2013

inzake

[VERZOEKSTER],

wonende te [woonplaats],

VERZOEKSTER,

advocaat:
mr. K. van Berloo, kantoorhoudende te Zeist,

t e g e n

1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

JIMM HOLDING B.V.,

2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

MICKEY’S I B.V.,

3. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

MICKEY’S II B.V.,

4. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

MICKEY’S III B.V.,

alle gevestigd te Amersfoort,

VERWEERSTERS,

niet verschenen,

e n t e g e n

[BELANGHEBBENDE],

wonende te [woonplaats],

BELANGHEBBENDE,

advocaten:
mr. M. Brinken
mr. A.M. Smit,kantoorhoudende te Utrecht.

1.
Het verloop van het geding

1.1 In het vervolg zal verzoekster (ook) [X] worden genoemd. Verweerster sub 1 zal Jimm Holding worden genoemd. Belanghebbende zal [Y] worden genoemd.

1.2 [X] heeft bij op 28 juni 2013 per fax en op 1 juli 2013
in folioter griffie van de Ondernemingskamer ingekomen verzoekschrift met producties de Ondernemingskamer verzocht, zakelijk weergegeven,

a. een onderzoek te bevelen naar het beleid en de gang van zaken van Jimm Holding over de periode van 1 januari 2008 tot de datum van indienen van het verzoekschrift;

b. op de voet van artikel 2:354 BW Pro [Y] aan te merken als de verantwoordelijke persoon voor het onjuiste beleid van Jimm Holding, te beslissen dat de kosten van het onderzoek kunnen worden verhaald op [Y] en hem te veroordelen tot betaling van die kosten;

c. bij wijze van onmiddellijke voorzieningen voor de duur van het geding:

primair

[Y] te ontslaan, althans te schorsen als bestuurder van Jimm Holding,

subsidiair

[Y] te schorsen als bestuurder van Jimm Holding en in zijn plaats een derde persoon als bestuurder aan te wijzen,

meer subsidiair

een persoon telkens te benoemen tot zelfstandig bevoegd bestuurder van Mickey I B.V., Mickey II B.V. en Mickey III B.V.;

d. alsmede om [Y], althans Jimm Holding, te veroordelen in de kosten van het geding.

1.3 [Y] heeft bij op 9 juli 2013 ter griffie van de Ondernemingskamer ingekomen verweerschrift, tevens houdende een zelfstandig verzoek, met producties de Ondernemingskamer verzocht, zakelijk weergegeven,

het verzoek van [X] voor wat betreft de in 1.2 onder b., c. en d. vermelde onderdelen daarvan af te wijzen;

een onderzoek te bevelen naar het beleid en de gang van zaken van Jimm Holding en haar dochtervennootschappen over de periode van 1 april 2013 tot de datum van indienen van het verweerschrift;

bij wijze van onmiddellijke voorzieningen voor de duur van het geding:

X] te schorsen als bestuurder van Jimm Holding;

te bepalen dat twee door [X] gehouden aandelen in het kapitaal van Jimm Holding ten titel van beheer zijn overgedragen aan een derde;

althans zulke onmiddellijke voorzieningen te treffen als de Ondernemingskamer geraden acht;

Jimm Holding en haar dochtervennootschappen te veroordelen in de kosten van het onderzoek en van het geding.

1.4 De verzoeken zijn behandeld ter openbare terechtzitting van de Ondernemingskamer van 11 juli 2013. Bij die gelegenheid hebben de advocaten de standpunten van de onderscheiden partijen toegelicht aan de hand van - aan de Ondernemingskamer en de wederpartij overgelegde - aantekeningen. [X] heeft het in 1.2 onder c weergegeven onderdeel van haar verzoek in zoverre doen aanvullen dat zij uiterst subsidiair verzoekt bij wijze van onmiddellijke voorziening voor de duur van het geding zowel [Y] als [X] te schorsen als bestuurder van Jimm Holding onder gelijktijdige aanstelling van een derde als bestuurder. Partijen hebben vragen van de Ondernemingskamer beantwoord.

2 De feiten

De Ondernemingskamer gaat uit van de volgende feiten:

2.1 [

[X] en [Y], die destijds een affectieve relatie hadden, hebben in 1995 samen Jimm Holding opgericht. Zij houden elk 50% van de aandelen in het geplaatste kapitaal van Jimm Holding. Zij vormen voorts samen het bestuur van Jimm Holding en zijn als bestuurders gezamenlijk bevoegd Jimm Holding te vertegenwoordigen.

2.2

Jimm Holding houdt alle aandelen in het geplaatste kapitaal van en is enig bestuurder van zowel Mickey I B.V. als Mickey II B.V. en Mickey III B.V. (deze drie vennootschappen tezamen hierna ook de dochtervennootschappen te noemen). De dochtervennootschappen houden elk op hun beurt alle aandelen in een aantal vennootschappen (hierna ook de kleindochtervennootschappen te noemen).

2.3

De door Jimm Holding en haar dochtervennootschappen en kleindochtervennootschappen gedreven onderneming houdt zich bezig met de exploitatie van kinderdagverblijven. Thans heeft de onderneming 14 vestigingen en circa 220 werknemers.

2.4

Aanvankelijk hebben [X] en [Y] samen feitelijk leiding gegeven aan de onderneming. Nadat voormelde affectieve relatie was beëindigd hebben zij het bestuur niet langer, althans in mindere mate, gezamenlijk gevoerd. [Z.] is van 1 juni 2008 tot juni 2011 bestuurder van de drie dochtervennootschappen geweest. In elk geval in die periode heeft [X] zich niet feitelijk met het bestuur van Jimm Holding, noch met de dagelijkse leiding van de onderneming bezig gehouden.

2.5

In 2010 en in de eerste negen maanden van 2011 hebben [A] en [B] salaris ontvangen van (een kleindochtervennootschap van) Jimm Holding. Zij hebben in die periode geen werkzaamheden verricht voor Jimm Holding of een van de (klein)dochtervennootschappen, maar voor (een aan [Y] gelieerde) andere onderneming.

2.6

In de jaren 2010, 2011 en 2012 is een groot aantal facturen voor verf en ander klusmateriaal ontvangen door en voldaan door (kleindochtervennootschappen van) Jimm Holding.

2.7

In 2011 en 2012 heeft BMW dealer [C] een groot aantal facturen voor onderhoud aan vier auto's verstuurd aan Mickey I B.V. Deze facturen zijn voldaan door Jimm Holding of een van haar (klein) dochtervennootschappen. De vier auto's behoorden toe aan [Y].

2.8

Vanaf het laatste kwartaal van 2011 is sprake van teruglopende omzet. Om hieraan het hoofd te bieden zijn vanaf maart 2012 enige opeenvolgende reorganisaties van de onderneming doorgevoerd.

2.9

In maart 2013 is [X] zich (weer) intensiever met het bestuur van Jimm Holding gaan bezighouden.

2.1

Op verzoek van [X] heeft de ondernemingsraad van Jimm Holding "een tijdlijn (…) geschetst van de gelopen processen en uitvoering van de reorganisatierondes welke hebben plaatsgevonden en zijn ingezet sinds 1 maart 2012 met de medewerkersbijeenkomst".

2.11

Een op 19 juni 2013 door [Y] aan [X] verstuurd e-mail bericht, met kopie aan een aantal medewerkers van de onderneming, houdt onder meer in:

“
Zoals jou bekend is er nogal wat onrust onder medewerkers en ouders en de [oudercommissie] (…) over de (komende) personele bezetting op de vestiging [de Berg] (…). Ik ben erg benieuwd hoe jij, Lotte en Sietske de personele puzzel hebben opgelost/gaan oplossen. Kan ik van jou, Sietske of Lotte een overzicht ontvangen hoe jullie dit gaan doen (…). Graag wil ik weten hoe het zit, hiermee kan ik de [oudercommissie] desgewenst volledig informeren, hier hebben zij om gevraagd. Daarnaast is er onduidelijkheid, begrijp ik (…), over uitspraken die ik zou hebben gedaan aan de [oudercommissie] (…). Dat kan ik dan meteen ook rechtzetten. Ik ben benieuwd of jullie ervoor gekozen hebben om geen enkele tijdelijke arbeidsovereenkomst meer te verlengen (…). Indien jullie gekozen hebben voor het niet verlengen van iedere tijdelijke arbeidsovereenkomst, dan zal er veel veranderen in de vestiging in korte tijd. En hierover dienen we wat mij betreft eerst duidelijke beslissingen te nemen alvorens van onze beste vestiging het bijna complete team vervangen wordt. (…)”.

2.12

Een e-mail bericht van [Y] aan [X], verstuurd later op 19 juni 2013, houdt onder meer in:

“Jullie conclusie is de volgende: (…). Naar mijn idee is dit een gemiste kans (…) Daarnaast is het niet doen van een goede concurrentie analyse niet nodig in jullie visie. In mijn visie is dit een marketing doodzonde. (…) als dit de door jullie voorgestelde prijs- en marketing strategie moet zijn voor Mickey’s in 2014 en volgende jaren dan heb ik er weinig vertrouwen in en verwacht ik binnenkort reorganisatieronde 4 en volgende. Ik wijs je erop dat het aanpassen van onze prijzen een directiebesluit vergt en zie je voorstel dan ook graag tegemoet”.

[Y] heeft dit bericht tevens verzonden aan de managers van de vestigingen.

2.13

Op verzoek van [X] heeft een vestigingsmanager op 21 juni 2013 schriftelijk bericht over uitspraken die [Y] tegenover de aan de door de onderneming geëxploiteerde kinderdagverblijven verbonden oudercommissie zou hebben gedaan. De vestigingsmanager heeft in dat bericht vermeld dat zij deze informatie van horen zeggen had.

3.De gronden van de beslissing

3.1 [

[X] heeft aan haar verzoek ten grondslag gelegd dat er gegronde redenen zijn voor twijfel aan een juist beleid van Jimm Holding en dat onmiddellijke voorzieningen dienen te worden getroffen. Zij heeft ter toelichting gesteld dat (i) de onderneming in financieel zeer zwaar weer verkeert, (ii) die financiële situatie niet slechts door de afgenomen omzet is veroorzaakt, maar tevens door onverantwoorde uitgaven en privé uitgaven van [Y] die ten laste van de onderneming zijn gebracht, (iii) [Y] zijn eigenbelang voorop stelt door te weigeren zijn schuld in rekening-courant terug te dringen, terwijl de liquiditeitspositie van de onderneming daartoe noopt, (iv) de communicatie van [Y] met zowel het personeel, als de ondernemingsraad en de oudercommissie voor onrust binnen de onderneming zorgt, en (v) dat de beide bestuurders, die tevens 50% aandeelhouder zijn, niet tot besluitvorming komen zodat een impasse is ontstaan.

3.2 [

[Y] heeft van zijn kant zijn verzoeken toegelicht met de stellingen dat (i) sprake is van een impasse in de besluitvorming zowel op bestuursniveau als op aandeelhoudersniveau, (ii) de financiële situatie van Jimm Holding dringend om besluitvorming vraagt, (iii) [X] tekortschiet in haar taak van bestuurder, en (iv) dat zij onvoldoende draagvlak binnen de onderneming heeft.

3.3

De Ondernemingskamer overweegt het volgende. Uit de gedingstukken en het verhandelde ter terechtzitting rijst het beeld op van twee 50% aandeelhouders, tevens de bestuurders van de (moeder)vennootschap, die elkaar over en weer verwijten maken en op vele punten over het beleid ten aanzien van de onderneming van mening verschillen. [X] en [Y] zijn het er over eens dat deze toestand heeft geleid tot een impasse in de besluitvorming binnen zowel het bestuur als de algemene vergadering van aandeelhouders van Jimm Holding en dat de financiële situatie van de onderneming zorgwekkend is. Voorts is tussen [X] en [Y] in confesso dat deze toestand noopt tot het instellen van een onderzoek naar het beleid en de gang van zaken van Jimm Holding en haar dochtervennootschappen.

3.4

De Ondernemingskamer is met [X] en [Y] van oordeel dat de in de voorgaande overweging bedoelde verstoorde verhouding tussen de aandeelhouders/bestuurders en de financiële toestand van Jimm Holding en – gelet op de verwevenheid van het beleid en de gang van zaken in de onderscheiden vennootschappen – haar dochtervennootschappen gegronde redenen opleveren om te twijfelen aan een juist beleid en gang van zaken van Jimm Holding en haar dochtervennootschappen. Zij overweegt te dien aanzien nog het volgende.

3.5

De bedoelde impasse is te bezwaarlijker nu de onderneming zich bevindt in een penibele financiële situatie, waarin dringend besluitvorming nodig is ten aanzien van, zo heeft [Y] onweersproken aangevoerd, een mogelijke juridische reorganisatie, het aantrekken van financiële middelen, afspraken met crediteuren, herstructurering van het betalingssysteem, de prijsstrategie van de onderneming, en andere aangelegenheden.

3.6

De over en weer gemaakte verwijten, die de impasse mede in de hand hebben gewerkt, betreffen onder meer het financiële beleid. Partijen zijn het er over eens dat het gebruikelijk was om privé uitgaven te doen ten laste van (de dochtervennootschappen van) Jimm Holding, dat het de bedoeling was die uitgaven in rekening-courant te boeken, en dat de schulden in rekening-courant als voorschotten op toekomstige dividenduitkeringen werden aangemerkt.

3.7

Ter terechtzitting is echter gebleken dat de bedragen die [A] voornoemd en [B] voornoemd in 2011 als salaris hebben ontvangen ten onrechte niet steeds ten laste van de rekening-courant verhouding met [Y] zijn geboekt en dat mogelijk ook in 2012 is verzuimd om door (dochtervennootschappen van) Jimm Holding aan [A] betaalde bedragen ter zake van privé uitgaven ten laste van de rekening-courant verhouding met [Y] te boeken. Met betrekking tot de facturen voor verf en klusmaterialen heeft [Y] ter terechtzitting toegelicht, dat hij op facturen die betrekking hadden op privé uitgaven aantekende dat het door Jimm Holding aan de crediteur betaalde bedrag moest worden geboekt in zijn rekening-courant verhouding. Een verklaring voor het ontbreken van een dergelijke aantekening op een groot aantal door [X] in het geding gebrachte facturen, waarop staat vermeld "afgehaald door de heer [Y]" of "TBV [Y]" en waarvan onduidelijk is gebleven of het aankopen ten behoeve van de onderneming betrof, is daarmee naar het oordeel van de Ondernemingskamer niet gegeven. Evenmin is toegelicht dat privé uitgaven voor verf en klusmateriaal daadwerkelijk in rekening-courant ten laste van [Y] zijn geboekt. Bovendien ontbreken vooralsnog aanwijzingen dat ten aanzien van het grote aantal facturen van BMW dealer [C], die allemaal betrekking hebben op privé uitgaven van [Y], boekingen in rekening-courant zijn gedaan. Dit een en ander roept vragen op of [Y] zijn eigen belangen en die van de vennootschap(pen) voldoende heeft onderscheiden en over de deugdelijkheid van de financiële administratie.

3.8

Verder verwijten [X] en [Y] elkaar over en weer gebrekkige communicatie met personeel, ondernemingsraad en oudercommissie van de onderneming van Jimm Holding en onvoldoende adequaat optreden in de hoedanigheid van bestuurder. [X] heeft in dit verband gesteld, onder verwijzing naar de hiervoor vermelde door de ondernemingsraad opgestelde “tijdlijn” en de verklaring van de vestigingmanager van 21 juni 2013, dat [Y] het personeel heeft gedemotiveerd met uitlatingen over het sluiten van vestigingen en het ontslaan van personeel, het vertrouwen van ouders in de organisatie heeft aangetast door onjuiste verwachtingen te wekken met toezeggingen die niet kunnen worden waargemaakt, en de verstandhouding met de ondernemingsraad op scherp heeft gezet door een door hemzelf veroorzaakte vertraging van een reorganisatie tegenover de medewerkers aan de ondernemingsraad te verwijten. Bovendien heeft [Y] met zijn correspondentie van 19 juni 2013 het beleid van zijn medebestuurder [X] tegenover de vestigingsmanagers openlijk afgevallen, aldus nog steeds [X]. [Y] heeft van zijn kant onweersproken gesteld dat [X] op 20 juni 2013 de ondernemingsraad op de hoogte heeft gesteld van haar voornemen de onderhavige procedure te entameren en dat hij pas vijf dagen later is geïnformeerd.

3.9

De Ondernemingskamer leidt uit dit een en ander af dat beide bestuurders andere bij de onderneming van Jimm Holding betrokkenen - personeel en ouders - bij hun onderlinge meningsverschillen en problemen betrekken. Dat roept vragen ten aanzien van de juistheid van het beleid op. De Ondernemingskamer acht aannemelijk dat dit optreden leidt tot verlies van draagvlak binnen de onderneming voor hun positie van bestuurder en daarmee tot vermindering van de doeltreffendheid van hun functioneren als zodanig.

3.1

De Ondernemingskamer overweegt voorts dat uit de stellingen van partijen voortvloeit dat bij Jimm Holding en de drie dochtervennootschappen sprake is van een gezamenlijk beleid onder gemeenschappelijke leiding.

3.11

Het voorgaande leidt tot de volgende beslissingen.

3.12

De Ondernemingskamer acht een onderzoek naar het beleid en de gang van zaken van Jimm Holding en haar drie dochtervennootschappen noodzakelijk. Dat onderzoek zal zich kunnen uitstrekken tot het door de dochtervennootschappen ten aanzien van de kleindochtervennootschappen gevoerde beleid. Aangezien de hiervoor gebleken twijfel aan een juist beleid betrekking heeft op de voorgaande jaren en gelet op de mededeling ter terechtzitting van [Y] dat hij zijn bezwaar tegen een onderzoek vanaf 2008 heeft laten varen, zal de Ondernemingskamer een onderzoek bevelen over de periode vanaf 1 januari 2008. Het onderzoek zal in het bijzonder gericht dienen te zijn op het financiële beleid en de verantwoording daarvan in de gehele onderzoeksperiode en op de communicatie in de periode vanaf 2011.

3.13

Voorts is de Ondernemingskamer van oordeel dat de impasse in de besluitvorming van de organen van Jimm Holding noopt tot het treffen van de navolgende onmiddellijke voorzieningen. Zij zal [X] en [Y] schorsen als bestuurder van Jimm Holding en een derde tot bestuurder benoemen. Deze bestuurder zal zich bij de uitoefening van zijn bestuurstaak desgewenst en naar eigen inzicht kunnen doen bijstaan door [X] onderscheidenlijk [Y] op door hem te bepalen, nader te stellen voorwaarden. Nu de impasse zich mede in de algemene vergadering van aandeelhouders manifesteert acht de Ondernemingskamer de overdracht ten titel van beheer van één door [X] en één door [Y] gehouden aandeel in het geplaatste kapitaal van Jimm Holding geboden.

3.14

De Ondernemingskamer acht ten slotte termen aanwezig de kosten van het geding tussen de verschenen partijen te compenseren zoals hierna te vermelden.

4.De beslissing

De Ondernemingskamer:

beveelt een onderzoek naar het beleid en de gang van zaken van Jimm Holding B.V., Mickey’s I B.V., Mickey’s II B.V. en Mickey’s III B.V., alle gevestigd te Amersfoort, over de periode vanaf 1 januari 2008;

benoemt een nader aan te wijzen en aan partijen bekend te maken persoon teneinde het onderzoek te verrichten;

stelt het bedrag dat het onderzoek ten hoogste mag kosten vast op € 20.000, de verschuldigde omzetbelasting daarin niet begrepen;

bepaalt dat de kosten van het onderzoek ten laste komen van Jimm Holding B.V. en dat zij voor de betaling daarvan ten genoegen van de onderzoeker voor de aanvang van diens werkzaamheden zekerheid dient te stellen;

benoemt mr. P. Ingelse tot raadsheer-commissaris als bedoeld in artikel 2:350 lid 4 BW Pro;

schorst bij wijze van onmiddellijke voorziening en vooralsnog voor de duur van het geding [Y], wonende te [woonplaats], en [X], wonende te [woonplaats], als bestuurders van Jimm Holding B.V.;

benoemt bij wijze van onmiddellijke voorziening en vooralsnog voor de duur van het geding voor zover nodig in afwijking van de statuten een nader aan te wijzen en aan partijen bekend te maken persoon tot bestuurder van Jimm Holding B.V.;

bepaalt dat het salaris en de kosten van deze bestuurder ten laste komen van Jimm Holding B.V. en bepaalt dat Jimm Holding B.V. voor de betaling daarvan ten genoegen van de bestuurder zekerheid dient te stellen vóór de aanvang van diens werkzaamheden;

bepaalt bij wijze van onmiddellijke voorziening en vooralsnog voor de duur van het geding dat een door [Y] gehouden aandeel in Jimm Holding B.V. en een door [X] gehouden aandeel in Jimm Holding B.V. ten titel van beheer aan een nader aan te wijzen en aan partijen bekend te maken persoon met ingang van heden zijn overgedragen;

bepaalt dat het salaris en de kosten van de beheerder van aandelen ten laste komen van Jimm Holding B.V. en bepaalt dat Jimm Holding B.V. voor de betaling daarvan ten genoegen van de beheerder zekerheid dient te stellen vóór de aanvang van diens werkzaamheden;

compenseert de kosten van het geding tussen de verschenen partijen aldus dat iedere partij de eigen kosten draagt;

wijst af het meer of anders verzochte;

verklaart deze beschikking uitvoerbaar bij voorraad.

Deze beschikking is gegeven door mr. P. Ingelse, voorzitter, mr. E.A.G. van der Ouderaa en mr. A.C. Faber, raadsheren, en drs. P.R. Baart RA en prof. dr. mr. F. van der Wel RA, raden, in tegenwoordigheid van mr. R. Verheggen, griffier, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van de Ondernemingskamer van 31 juli 2013.

Ondernemingskamer beveelt onderzoek en schorst bestuurders Jimm Holding wegens impasse en financieel wanbeleid

Uitspraak

2 De feiten

3.De gronden van de beslissing

4.De beslissing