ECLI:NL:GHAMS:2013:2756 - Gerechtshof Amsterdam - Bevestiging afwijzing aftrek betalingen wegens ontbreken ...

Uitspraak

GERECHTSHOF AMSTERDAM

kenmerk 12/00484

5 september 2013

uitspraak van de derde meervoudige belastingkamer

op het hoger beroep van

[X] B.V.te [Z], belanghebbende,

gemachtigde: mr. M.L.A. van den Dungen (Van Zwol Wijntjes te Amersfoort), de gemachtigde,

tegen de uitspraak in de zaak met kenmerk AWB 11/6368 van de rechtbank Haarlem (hierna: de rechtbank) in het geding tussen

belanghebbende

de inspecteur van de Belastingdienst/Holland-Noord, kantoor Zaandam,

de inspecteur.

1.Ontstaan en loop van het geding

1.1.

De inspecteur heeft met dagtekening 19 september 2009 aan belanghebbende voor het jaar 2005 een aanslag opgelegd in de vennootschapsbelasting, berekend naar een belastbaar bedrag van € 1.102.398.

1.2.

Na daartegen gemaakt bezwaar heeft de inspecteur bij uitspraak, gedagtekend 29 oktober 2011, de aanslag verminderd tot een berekend naar een belastbaar bedrag van € 759.398.

1.3.

Bij uitspraak van 25 mei 2012 heeft de rechtbank het door belanghebbende ingestelde beroep ongegrond verklaard.

1.4.

Het tegen deze uitspraak ingestelde hoger beroep is bij het Hof ingekomen op 5 juli 2012, aangevuld bij brief van 31 augustus 2012. De inspecteur heeft een verweerschrift ingediend.

1.5.

Bij brief van 8 mei 2013, ingekomen 13 mei 2013, zijn nadere stukken ontvangen van belanghebbende. Deze zijn in afschrift verstrekt aan de inspecteur.

1.6.

Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 22 mei 2013. Van het verhandelde ter zitting is een proces-verbaal opgemaakt dat bij de hierna vermelde brieven van het Hof aan partijen is toegezonden.

1.7.

Bij brief van 29 mei 2013 heeft het Hof belanghebbende in de gelegenheid gesteld nader bewijs te leveren. Een kopie van deze brief is aan de inspecteur toegezonden.

1.8.

Bij faxbericht van 17 juni 2013 heeft gemachtigde een schriftelijke verklaring overgelegd. Een kopie hiervan is aan de inspecteur toegezonden.

1.9.

Bij brief van 20 juni 2013 heeft de inspecteur gereageerd op de door gemachtigde overgelegde verklaring. Een kopie van deze reactie is aan gemachtigde toegezonden.

1.10. Ter zitting heeft de gemachtigde verklaard dat hij, nadat hij in de gelegenheid is gesteld nader bewijs te leveren, geen behoefte heeft aan een nadere zitting. In zijn brief van 20 juni 2013 heeft de inspecteur aangegeven dat een nadere zitting achterwege kan blijven. Het Hof heeft hierop het onderzoek gesloten.

2.Feiten

2.1.

De rechtbank heeft de navolgende feiten vastgesteld (belanghebbende wordt hierin

- evenals in de verderop in deze uitspraak geciteerde overwegingen van de rechtbank - aangeduid als ‘eiseres’, de inspecteur als ‘verweerder’):

“2.1. Eiseres is opgericht op 18 december 1996. Sinds 17 mei 1999 is voor de vennootschapsbelasting de 100% dochtervennootschap, [A] B.V. in fiscale eenheid gevoegd met eiseres.

2.2.

Op 18 februari 2005 is het zogenoemde [B-terrein] te [Q] (hierna: het [B-terrein]) gekocht door [A] B.V. van [C] B.V. voor een koopsom van € 1.300.000. In de akte van levering van notaris [D] van 18 februari 2005 staat op pagina 3 vermeld dat de koopprijs van € 1.300.000 door de koper is voldaan door storting op een rekening met de tenaamstelling: Notaris mr [D] inzake Derdengelden.

2.3.

Uit de nota van afrekening van 18 februari 2005 van notaris [D] blijkt dat voor de aankoop van het [B-terrein], inclusief kosten, een bedrag van € 1.385.198,08 is betaald, hetgeen als volgt gefinancierd is:

- € 844.900 Fortis Hypotheken;

- € 300.000 mevrouw [E1];

- € 150.000 [Combinatie F] (bestaande uit de heren [G], [H] en [J]);

- € 50.000 de heer [M];

- € 50.000 [A] B.V.

2.4.

Bij notaris [D] zijn na aankoop en levering van het [B-terrein] op 18 februari 2005 de navolgende ontvangsten en betalingen aangetroffen. Mevrouw [E2] heeft in november 2005 € 146.000 ontvangen, de heer[K] heeft op 5 april 2005 € 100.000 gestort en hij ontving op 16 november 2005 € 190.000, de schoonouders van mevrouw[L] stortten op 13 juli 2005 € 100.000, mevrouw [L] ontving op 17 november 2005 € 227.000.

2.5.

Op 1 juli 2005 verkoopt [A] B.V. aan [I] B.V. een deel van het op 18 februari 2005 aangekochte [B-terrein] voor een bedrag van € 2.215.000.

2.6.

Als bruto-resultaat van de verkoop van het [B-terrein] op 12 augustus 2005 wordt door eiseres € 904.500 aangegeven, samengesteld uit een opbrengst van € 2.215.000, vermeerderd met een restitutie overdrachtsbelasting van € 67.500, en verminderd met

€ 1.300.000 aankoopsom en € 78.000 betaalde overdrachtsbelasting.

2.7.

Op 12 augustus 2005 worden een tweetal in de aankoop van het [B-terrein] op 18 februari 2005 begrepen woonhuizen verkocht voor € 175.000 aan de heer [M] en mevrouw [L], waarbij de eerder betaalde overdrachtsbelasting ad € 10.500 door de kopers aan [A] B.V. wordt betaald.

2.8.

Eiseres heeft een bedrag ad € 706.000 ten laste van de belastbare winst 2005 gebracht, betreffende betalingen aan mevrouw[L] van € 127.000, de heer [M] van € 153.000, mevrouw [E2] van € 146.000, de heer [K] van € 90.000, en [Combinatie F] van € 190.000.”

Nu partijen tegen de door de rechtbank vastgestelde feiten geen grieven hebben gericht, zal ook het Hof van die feiten uitgaan. Hieraan voegt het Hof nog de volgende feiten toe, mede ontleend aan de in hoger beroep overgelegde stukken.

2.2.

Blijkens een bij het hogerberoepschrift overgelegd Uittreksel Handelsregister van de Kamer van Koophandel is [O] bestuurder en enig aandeelhouder van belanghebbende.

2.3.

Tot de stukken behoort een rapport van een in 2008 bij belanghebbende ingesteld boekenonderzoek, gedagtekend 27 augustus 2009. In dit rapport is onder meer vermeld dat de activiteiten van belanghebbende bestaan uit de exploitatie van onroerend goed en de verkoop van vuurwerk en dat [N] over belanghebbende de directie voert.

2.4.

In een door belanghebbende bij brief van 8 mei 2013 overgelegde verklaring van notaris [D] van – eveneens – 8 mei 2013, is over diens betrokkenheid bij en kennis van een participatieovereenkomst ter zake van de aankoop van het [B-terrein] (als vermeld in onderdeel 2.2 van de uitspraak van de rechtbank) onder meer het volgende vermeld:

“In mijn hoedanigheid van notaris heb ik de akten van de vastgoedtransacties inzake het [B-terrein] te [Q] gepasseerd. Van een participatieovereenkomst tussen [belanghebbende] en anderen is mij het volgende bekend, te weten:

Eind tweeduizend vier vernam ik van de heer [N], wonende te [Z], dat er mondelinge afspraken zijn gemaakt (hetgeen gebruikelijk is bij de heer [N]) dat [A] B.V. met drie anderen partijen (ook autohandelaren) een terrein in [Q] wilden aankopen (het [B-terrein]) voor de stalling van ingekochte auto’s die weer via internet doorverkocht zouden worden.

De akte, houdende de juridische levering van het [B-terrein], heeft op achttien februari tweeduizend vijf plaatsgevonden

Het [B-terrein] is (met medeweten van de andere kopers) op naam van [A] B.V. gesteld.

De volledige koopsom is door de bij de afspraak betrokken partijen en de bank (hypotheek) op mijn Derdengelden-rekening overgemaakt.

Doordat een projectontwikkelaar na de betreffende aankoop een aanzienlijk bod deed op het terrein is op een juli tweeduizend vijf voormeld [B-terrein] (met een gedeelte van de grond eigendom van een van de mede-aankopers) verkocht aan deze projectontwikkelaar.

De levering van het [B-terrein] en voormeld gedeelte grond heeft plaatsgevonden bij twee akten van juridische levering (twaalf augustus tweeduizend vijf en tien oktober tweeduizend zeven). Het idee van een parkeerplaats van auto’s was hiermee van de baan

De opbrengsten van de twee leveringen zijn, na aftrek van de gemaakte kosten en de afgeloste hypothecaire geldlening, overgemaakt naar de door de heer [N] opgegeven personen

Deze personen zijn door mij benaderd met de vraag op welke rekening ik de gelden diende over te maken.

Van een schriftelijke overeenkomst tussen de betrokken partijen is mij niets bekend en het zou mij ook bevreemden als deze er wel zou zijn. Het merendeel van de betrokkenen hebben een zeer beperkte vooropleiding. Derhalve wordt in die wereld vrijwel alles mondeling afgesproken.”

2.5.

In de brief van het Hof van 29 mei 2013 aan belanghebbende is zij in de gelegenheid gesteld een schriftelijke verklaring van dr. [K], kaakchirurg te [R] (hierna: [K]), te overleggen over wat [K] uit hoofde van zijn eigen wetenschap bekend is omtrent een (mondelinge) overeenkomst tussen hem en belanghebbende dan wel haar bestuurder betreffende de aan- en verkoop van het [B-terrein], eventuele andere partijen bij die overeenkomst, de afwikkeling van die overeenkomst, de uitbetaling van (eventueel) uit hoofde van die overeenkomst gerealiseerde baten, alsmede de verwerking van die rechtsverhouding en de (eventueel) gerealiseerde baten in diens aangifte inkomstenbelasting/premie volksverzekeringen.

2.6.

Bij faxbericht van 17 juni 2013 heeft belanghebbende een verklaring van [K] overgelegd, gedagtekend 15 juni 2013, waarin onder meer het volgende is vermeld:

“Voor zover ik het mij juist herinner is het rond 2005 als volgt verlopen. Oorspronkelijk had (…) [N] [naar het Hof begrijpt: [N]] namens [belanghebbende] een perceel aan de [a-weg] in [Z] op het oog om daar een automakelaardij te beginnen. (…) De aankoop van dit terrein is niet doorgegaan (…). Daarna is het [B-terrein] in beeld gekomen. Het project [a-weg] en daarna[B-terrein] waren samenwerkingsprojecten. Er waren meerdere belanghebbenden bij betrokken. Afkomstig uit de autohandel. Deze belanghebbenden kende ik persoonlijk. Er bestond overeenstemming tussen alle belanghebbenden dat er gezamenlijk geïnvesteerd zou worden in (…) later het [B-terrein]. Ieder had daarin een financieel belang. Mijn bijdrage hierin was € 100.000. Dit was mijn aandeel in de aankoopsom en dat was ook de basis voor latere verdeling van de opbrengsten. De overeenkomst met [N] bestond eruit dat ik met name een belang zou hebben in de belegging in het terrein en niet in de uiteindelijke automakelaardij. De afspraken met [N] heb ik mondeling gemaakt, dat was in relatie tot hem ook gebruikelijk. Er zijn op dat moment geen concrete rendementen besproken. Deze waren geheel afhankelijk van de uiteindelijke ontwikkeling en de toekomstige opbrengsten uit verhuur van het terrein. Duidelijk was wel wat mijn aandeel in de totale investering was.

Ik heb mij dus verbonden richting [N] voor een bedrag van € 100.000 en op enig moment is dit bedrag ook overgemaakt.

Ik begrijp dat dit heeft plaatsgevonden nadat het terrein was aangekocht. Dat kan zijn. [N] heeft op enig moment verzocht mijn deel van de investering over te maken en dat is toen gebeurd. Voor mij was niet interessant waar op dat moment de betaling voor benut werd. (…) De andere participanten waren mij bekend. Er is toen een bijeenkomst geweest bij notaris [D] in [Z] waarbij de andere investeerders ook aanwezig waren. De betrokken investeerders waren:

 [M]

 [H] (VOF [F])

[E3] (en zijn moeder Mevrouw [E2])

 [P], getrouwd met mevrouw [L])

 [N] ([A])

(…)

De afwikkeling is als volgt verlopen. Op een gegeven moment ben ik door [N] gebeld dat er een ontwikkelaar interesse had. Aangezien er een grote winst kon worden behaald kon ik mij goed vinden in de verkoop van het [B-terrein]. [N] heeft mij een voorstel gedaan en hier ben ik op ingegaan[.] [N] heeft mij benaderd en tevens de overige investeerders. Ik ben akkoord gegaan met verkoop, nu ik daarmee een goed rendement kon behalen. Het betrof een winst van 100% in een paar maanden tijd. [N] heeft mij later bericht dat alle investeerders akkoord waren gegaan. Er is geen vergadering geweest of iets dergelijks waarin door alle investeerders gezamenlijk besloten is. [N] heeft dit individueel met de investeerders afgewikkeld.
(…)
De uitbetaling is gedaan door notaris [D] (…).
De heer [N] en ik kennen elkaar al meer dan twintig jaar. Door de jaren heen heb ik vaak geïnvesteerd in projecten waarin de heer [N] zelf ook investeerde. (…) Het is niet gebruikelijk dat deze zaken worden vastgelegd. Daarbij kan [N] zeer slecht lezen en schrijven. Tot op heden is er geen noodzaak tot schriftelijke vastlegging geweest (…).”

2.7.

Ter zitting is namens belanghebbende nog het volgende verklaard:

De verklaring voor de per persoon wisselende bedragen bij de uitkoop ligt in het feit dat een ieder een bepaalde inbreng had. Dan komt er een projectontwikkelaar langs. Die doet een bod met een forse winst. Naar wat ik begrijp van de heren [D] en [N], is [N] toen in de auto gestapt en is hij naar de andere participanten gegaan. Hij is de participanten gaan vragen hoe de investering kon worden afgekocht. De een noemt daarvoor dit bedrag en de ander noemt een ander bedrag. Zo is het gegaan. Er is aldus per individuele participant een afzonderlijke afspraak gemaakt. Daar zitten grote verschillen tussen. Als er voorafgaand aan de aankoop van het [B-terrein] in februari 2005 door sommige personen geen geld is ingelegd, betekent dit nog niet dat die personen geen risico hebben gelopen. De notaris wist dat die mensen er als participant bij waren betrokken.

De oorspronkelijke overeenkomst bevatte geen afspraak omtrent een afkoopsom. Voor zover ik weet zijn er drie groepen participanten, vandaar vermoedelijk dat notaris [D] in zijn schriftelijke verklaring schrijft over ‘drie personen’. Dat zijn de familie [M], de [Combinatie F], niet zijnde belanghebbende, en de familie [E].

3.Geschil in hoger beroep

Evenals bij de rechtbank is bij het Hof in geschil of belanghebbende betalingen aan [E2], [L] en [K] van respectievelijk € 146.000, € 127.000 en € 90.000 (in totaal € 363.000; hierna ook: de betalingen) ten laste van de winst mag brengen.

4. Beoordeling van het geschil

4.1.

De rechtbank heeft het geschil als volgt beoordeeld:

“4.2. Niet in geschil is dat [A] B.V. het [B-terrein] heeft aangekocht en dat de grond aan deze vennootschap is geleverd. Evenmin in geschil is dat [A] B.V. een deel van het [B-terrein] vervolgens in 2005 aan een derde heeft verkocht en geleverd. Gelet op het bestaan van een fiscale eenheid met deze vennootschap behoorde de grond in beginsel tot het fiscale vermogen van eiseres en dient de verkoopopbrengst uit de verkoop daarvan in beginsel tot de winst van eiseres te worden gerekend, hetgeen evenmin in geschil is. Op deze winst heeft verweerder in bezwaar de betalingen aan de heer [M] en [Combinatie F] tot een totaal bedrag van € 343.000 in aftrek toegelaten. Eiseres betoogt evenwel dat op deze winst ook tot mindering dienen te strekken betalingen aan mevrouw [E2], mevrouw [L] en de heer [K] uit hoofde van een participatieovereenkomst. Op eiseres rust de bewijslast van het bestaan van het voor 18 februari 2005 aanwezig zijn van een participatieovereenkomst tussen eiseres en genoemde personen.

4.3.

Ter onderbouwing heeft eiseres naar voren gebracht dat mondeling afspraken zijn gemaakt over participatie in een op te starten project met betrekking tot autohandel en over een te maken winstverdeling. Iedere participant was gerechtigd tot de winst van het project en alle participanten wilden deelnemen voor circa € 100.000. De afspraken met genoemde participanten zijn niet schriftelijk vastgelegd. Dit is voor betrokkenen niet gebruikelijk. Men handelt en investeert in goed vertrouwen met elkaar, aldus eiseres.

4.4.

Eiseres heeft naar het oordeel van de rechtbank niet aannemelijk gemaakt dat genoemde personen betrokken zijn geweest in een participatieovereenkomst ter zake van de aankoop van het [B-terrein] en daarop te realiseren project met betrekking tot autohandel. Er is geen schriftelijke participatieovereenkomst opgemaakt, hetgeen bij de omvang van participaties als hier gesteld toch voor de hand zou hebben gelegen, ook indien op basis van vertrouwen wordt gehandeld. Eiseres heeft voorts, tegenover de betwisting van verweerder, niet nader onderbouwd wat de inhoud van de mondelinge afspraken zou zijn geweest. Zo is niet aannemelijk geworden dat vooraf afspraken zijn gemaakt over de winstverdeling, verdeling van risico’s en inbreng van de genoemde participanten. De stelling van eiseres dat ieders inbreng € 100.000 zou bedragen correspondeert niet met de in onderdeel 2.4 weergegeven stortingen van de genoemde personen. Niet kan worden gezegd dat genoemde personen zich als participanten gedragen hebben, zodat daaruit evenmin het bestaan van een participatieovereenkomst kan worden afgeleid. Niet aannemelijk is geworden dat genoemde personen enig risico hebben gelopen of kosten voor hun rekening hebben genomen ter zake van de aankoop van het [B-terrein] of ter zake van daarop te realiseren activiteiten.
De genoemde personen hebben voor aankoop van het [B-terrein] op 18 februari 2005 ook geen storting gedaan die zou kunnen wijzen op het bestaan van een participatieovereenkomst. Van mevrouw [E2] is in het geheel niet vast komen te staan dat zij enig bedrag heeft ingelegd of storting heeft gedaan ter zake van aankoop van de grond of het genoemde project. De heer [K] en mevrouw [L] hebben bedragen gestort respectievelijk doen storten nadat de onderhavige grond was aangekocht. De rechtbank acht evenmin aannemelijk dat eiseres het project maximaal met vreemd vermogen van de bank heeft willen financieren en dat inleg van de participanten was bedoeld om na aankoop van de grond andere uitgaven in verband met het project te dekken. Doorslaggevend hiertoe acht de rechtbank dat voor mevrouw [L] stortingen hebben plaatsgevonden op 13 juli 2005 terwijl het [B-terrein] reeds was verkocht op 1 juli 2005.

4.5.

Eiseres heeft aangeboden haar stellingen dat betalingen zijn gedaan op basis van een op 18 februari 2005 bestaande participatieovereenkomst tussen eiseres en de genoemde personen te bewijzen door middel van getuigenbewijs van notaris [D] te [T]. Ter zake van de genoemde personen mevrouw [E2], mevrouw [L] en de heer [K], heeft de gemachtigde van eiseres ter zitting aangegeven geen getuigenbewijs aan te bieden. De rechtbank zal voorbijgaan aan het aangeboden getuigenbewijs van notaris [D]. De notaris is geen partij geweest bij de gestelde participatieovereenkomst en heeft dienaangaande evenmin een schriftelijk stuk opgemaakt. Voorts heeft de gemachtigde van eiseres ter zitting verklaard dat de notaris niet aanwezig is geweest bij de totstandkoming van de gestelde mondelinge overeenkomst, zodat hij daarover niet uit eigen wetenschap kan verklaren. Genoemde notaris is als zodanig uitsluitend betrokken geweest bij aan- en verkoop van het [B-terrein]. Gelet op dit een en ander is de rechtbank van oordeel dat een verklaring van de notaris niet kan bijdragen aan het bewijs dat een participatieovereenkomst tot stand is gekomen tussen eiseres en genoemde personen.

4.6.

Nu geen sprake is van een participatieovereenkomst is er geen sprake van betalingen die in aftrek van de winst van eiseres kunnen worden gebracht. De omstandigheid dat verweerder betalingen aan [M] en [Combinatie F] - na bezwaar - wel als winstuitkeringen in aftrek heeft toegelaten brengt de rechtbank niet tot een ander oordeel. Het beroep faalt derhalve.”

4.2.

In hoger beroep heeft belanghebbende herhaald dat de betalingen betrekking hebben op een participatieovereenkomst die was gericht op de aan- en verkoop van het [B-terrein]. Deze overeenkomst is niets schriftelijk vastgelegd, omdat [N] niet goed kan lezen en schrijven en omdat dat niet gebruikelijk is in de omgeving waartoe de onderhavige participanten (‘reizigers’) – met uitzondering van [K] – behoren. Deze participanten zijn door belanghebbende individueel één voor één uitgekocht toen zich een koper voor het [B-terrein] aandiende. Deze gang van zaken verklaart ook waarom de participanten verschillende bedragen hebben ontvangen. Belanghebbende verwijst daartoe naar de verklaringen van notaris [D] en van [K]. Voorts heeft belanghebbende verklaard het voldoende te vinden als zij in de gelegenheid wordt gesteld nader schriftelijk bewijs te overleggen door middel van een verklaring van [K].

4.3.

De inspecteur heeft herhaald dat het bestaan van een participatieovereenkomst niet is bewezen, dat ook overigens niet aannemelijk is geworden dat afspraken zijn gemaakt over de winstverdeling, verdeling van risico’s en inbreng van de door belanghebbende gestelde participanten. De stelling dat de inbreng van elke participant € 100.000 zou bedragen komt niet overeen met de werkelijk gestorte bedragen; zo is van [E2] geen storting aannemelijk gemaakt, terwijl aan deze ‘participant’ € 146.000 is betaald.
[E2], [L] en [K] zijn niet bij de aankoop van het [B-terrein] betrokken geweest. Naar aanleiding van de verklaring van [K] heeft de inspecteur aangevoerd dat de prijs voor de aankoop van het [B-terrein] reeds op 18 februari 2005 was voldaan en dat, zoals de rechtbank onbetwist heeft vastgesteld, [K] op 5 april 2005 € 100.000 heeft gestort, niet duidelijk is geworden wat de bestemming van deze storting is geweest. Voor de inspecteur staat weliswaar vast dat het door [K] gestorte bedrag aan hem is terugbetaald en dat daarenboven € 90.000 aan hem is betaald, maar de reden voor die extra betaling is niet duidelijk geworden en dat deze betaling verband houdt met de verkoop van het [B-terrein] acht de inspecteur niet aannemelijk. Belanghebbende heeft geen zakelijke reden voor de betalingen aannemelijk gemaakt en het heeft op haar weg gelegen dat te doen.

4.4.1.

Het Hof sluit zich aan bij de beoordeling van het geschil in de rechtsoverwegingen 4.2 tot en met 4.6 in de uitspraak van de rechtbank.

4.4.2.

In dit oordeel brengen de door belanghebbende overgelegde verklaringen van notaris [D] en [K] geen wijziging. Daarbij stelt het Hof voorop dat in de uitspraak op bezwaar is overwogen dat de betalingen door belanghebbende aan [M] en de [Combinatie F] (ook wel [S] v.o.f.) rechtstreeks zijn te relateren aan betalingen van [M] en de [Combinatie F] voor de aankoop van het [B-terrein] op 21 februari 2005 en op die grond in aftrek zijn toegestaan. Een dergelijke relatie is, met betrekking tot de betalingen aan [K], [L] en[E2] niet aannemelijk gemaakt, omdat (namens) [K] en [L] respectievelijk eerst op 5 april 2005 en 13 juli 2005 stortingen zijn verricht, zodat die stortingen niet, althans niet zonder meer, aan de aankoop van het [B-terrein] zijn te relateren, en voorts omdat niet is komen vast te staan dat door of namens [E2] een storting is verricht.

4.4.3.

Voor betrokkenheid van [K] bij de aankoop van het [B-terrein] biedt de verklaring van notaris [D] geen steun, omdat hij heeft verklaard dat hij eind 2004 van [N] had vernomen over mondelinge afspraken van belanghebbende “met drie andere partijen (ook autohandelaren)” over de aankoop van het [B-terrein]. Het aantal participanten dat notaris [D] – gebaseerd op wat hij naar zijn zeggen van [N] heeft vernomen – heeft genoemd, komt niet overeen met het (grotere) aantal participanten dat volgens belanghebbende bij de aankoop van het [B-terrein] betrokken zou zijn, terwijl bovendien [K] niet één van de door notaris [D] bedoelde participanten kan zijn geweest, omdat hij geen autohandelaar was, maar kaakchirurg.

4.4.4.

In het licht van de verklaring van notaris [D] is voorts niet goed te begrijpen dat [K] verklaart dat bij notaris [D] (in [Z]) een bijeenkomst heeft plaatsgehad waarbij alle investeerders aanwezig waren. Nog afgezien ervan dat notaris [D] kantoor houdt in [T] en niet – zoals [K] heeft vermeld – in [Z], blijkt uit de verklaring van notaris [D] niet dat er bij hem een bijeenkomst van alle investeerders heeft plaatsgevonden. Voor zover notaris [D] over een afspraak tussen participanten heeft verklaard, betreft het een afspraak tussen drie partijen (drie autohandelaren) en baseert hij zich voor die wetenschap niet op eigen waarneming, althans een bijeenkomst die op zijn kantoor zou hebben plaatsgevonden, maar op hetgeen hem door [N] is verteld.

4.4.5.

De overgelegde verklaringen geven geen dan wel onvoldoende antwoord op de vraag hoe het komt dat, bezien in relatie tot 18 februari 2005 als de aankoopdatum van het [B-terrein] (uitspraak rechtbank onderdeel 2.2), in 2005 op verschillende tijdstippen stortingen van verschillende omvang zijn verricht. Zonder nadere onderbouwing, die ontbreekt, valt niet in te zien dat de betalingen voortvloeien uit een op de aan- en (mogelijke) verkoop van het [B-terrein] gerichte participatieovereenkomst. In de voorwaarden van de door belanghebbende gestelde participatieovereenkomst bieden de overgelegde verklaringen geen dan wel onvoldoende inzicht, in het bijzonder – wederom – vanwege de verschillende tijdstippen waarop stortingen zijn verricht, de verschillende omvang van die stortingen, alsmede de omstandigheid dat door [E2] in het geheel geen storting is verricht.

4.5.1.

Nu de inspecteur de zakelijkheid van de betalingen gemotiveerd heeft betwist, heeft het op de weg van belanghebbende gelegen om de zakelijkheid van de betalingen te onderbouwen.

4.5.2.

Dat tegenover de betalingen enige tegenprestatie heeft gestaan is niet aannemelijk gemaakt. Onder deze omstandigheid kunnen de betalingen slechts tot de kosten van de door belanghebbende gedreven onderneming worden gerekend, indien zij aannemelijk maakt dat die uitgaven (desondanks) ten behoeve van de onderneming zijn gedaan. Belanghebbende heeft hiertoe, afgezien van de door haar gestelde participatieovereenkomst, niets (nader) aangevoerd en zij heeft daartoe verder ook geen (nader) bewijs aangedragen. Hetgeen namens belanghebbende ter zitting van het Hof is verklaard leidt niet tot een ander oordeel.

4.5.3.

Mitsdien moet worden geconcludeerd dat belanghebbende niet erin is geslaagd aannemelijk te maken dat de betalingen zijn gedaan met het oog op de zakelijke belangen van de onderneming. Op deze grond heeft de inspecteur de betalingen terecht niet in aftrek toegestaan.

Slotsom

4.6.

De slotsom is dat het hoger beroep ongegrond is en dat de uitspraak van de rechtbank dient te worden bevestigd

5.Kosten

Het Hof acht geen termen aanwezig voor een veroordeling in de kosten op de voet van artikel 8:75 van Pro de Algemene wet bestuursrecht.

6.Beslissing

Het Hof bevestigt de uitspraak van de rechtbank.

De uitspraak is gedaan door mrs. H.E. Kostense, voorzitter, E.A.G. van der Ouderaa en A.O. Lubbers, leden van de belastingkamer, in tegenwoordigheid van mr. B.J.E. Lodder als griffier. De beslissing is op 5 september 2013 in het openbaar uitgesproken.

Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de verzenddatum beroep in cassatie worden ingesteld bij de Hoge Raad der Nederlanden (belastingkamer), Postbus 20303, 2500 EH Den Haag. Daarbij moet het volgende in acht worden genomen:

1. bij het beroepschrift wordt een afschrift van deze uitspraak overgelegd.

2. het beroepschrift moet ondertekend zijn en ten minste het volgende vermelden:

a. de naam en het adres van de indiener;

b. een dagtekening;

c. een omschrijving van de uitspraak waartegen het beroep in cassatie is gericht;

d. de gronden van het beroep in cassatie.

Voor het instellen van beroep in cassatie is griffierecht verschuldigd. Na het instellen van beroep in cassatie ontvangt de indiener een nota griffierecht van de griffier van de Hoge Raad.

In het cassatieberoepschrift kan de Hoge Raad verzocht worden om de wederpartij te veroordelen in de proceskosten.