ECLI:NL:GHAMS:2013:2782

Uitspraak

arrest

___________________________________________________________________ _ _

GERECHTSHOF AMSTERDAM

afdeling civiel recht en belastingrecht, team II

zaaknummer: 200.121.222/01

zaaknummer rechtbank (Alkmaar): 403298\CV EXPL 12-2724

arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 3 september 2013

inzake

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

[appellante],

gevestigd te [plaats],

appellante,

advocaat: mr. K. Straathof, te Alkmaar,

t e g e n

[geïntimeerde],

wonend te[woonplaats],

geïntimeerde,

advocaat: mr. M. Verhoog, te Alkmaar.

1.Het verloop van het geding in hoger beroep

Partijen worden hierna [appellante] en [geïntimeerde] genoemd.

[appellante] is bij dagvaarding van 22 januari 2013 in hoger beroep gekomen van het onder bovengenoemd zaaknummer uitgesproken vonnis van 5 december 2012 van de rechtbank Alkmaar, sector kanton, locatie Alkmaar (verder: de kantonrechter), gewezen tussen haar als gedaagde in conventie/eiseres in voorwaardelijke reconventie en [geïntimeerde] als eiser in conventie/verweerder in voorwaardelijke reconventie.

Partijen hebben daarna de volgende stukken ingediend:

- memorie van grieven, met producties;

- memorie van antwoord, met producties.

Ter terechtzitting van 4 juni 2013 heeft [geïntimeerde] zijn zaak door zijn hiervoor genoemde advocaat aan de hand van aan het hof overgelegde pleitnotities doen bepleiten. Van de kant van [appellante] is toen niemand verschenen.

Vervolgens heeft [appellante] haar zaak schriftelijk doen bepleiten, waarna [geïntimeerde] - onder overlegging van een productie - nog schriftelijk heeft gereageerd.

Ten slotte is arrest gevraagd.

[appellante] heeft geconcludeerd dat het hof bij uitvoerbaar bij voorraad verklaard arrest het bestreden vonnis zal vernietigen en de vordering van [geïntimeerde] alsnog zal afwijzen, met diens verwijzing in de kosten van het geding in beide instanties (met nakosten en wettelijke rente daarover) en met veroordeling van [geïntimeerde] tot, kort gezegd, terugbetaling van een door [appellante] uit hoofde van het bestreden vonnis aan hem betaald bedrag van € 4.544,55, met wettelijke rente.

[geïntimeerde] heeft geconcludeerd dat het hof bij uitvoerbaar bij voorraad verklaard arrest het bestreden vonnis zal bekrachtigen, met verwijzing van [appellante] in de kosten van - naar het hof begrijpt - het hoger beroep, met nakosten.

Beide partijen hebben in hoger beroep bewijs van hun stellingen aangeboden.

2.Feiten

De kantonrechter heeft in de overwegingen 2.1 tot en met 2.5 van het bestreden vonnis een aantal feiten vastgesteld.
Grief Ihoudt in dat de kantonrechter onder 2.2 ten onrechte heeft vastgesteld dat op de factuur is vermeld dat de voorwielen zijn uitgebalanceerd. [appellante] merkt in haar toelichting met juistheid op dat het stuk waarop de kantonrechter kennelijk doelt (productie 1 bij de inleidende dagvaarding) niet staat dat de wielen zijn uitgebalanceerd, maar: “voorwielen balanceren”. In het midden kan blijven of dat stuk een opdrachtbevestiging is en/of een factuur. Voor het overige bestaat over de vastgestelde feiten geen geschil, zodat ook het hof daarvan zal uitgaan.

3.Beoordeling

3.1.

Het gaat in deze zaak, voor zover thans van belang, om het volgende.

Na een door [geïntimeerde] daarmee op 22 december 2011 gemaakte proefrit is op 24 december 2011 tussen hem als koper en [appellante] als verkoper een koopovereenkomst tot stand gekomen met betrekking tot de auto met kenteken[kenteken]van het merk en type “Jeep Grand Cherokee 4.7 V8” (verder: de auto). De auto was op dat moment twaalf jaar oud en de kilometerstand was 110.329. Op 29 december 2011 heeft [geïntimeerde] de koop-prijs van € 11.000,= inclusief btw aan [appellante] voldaan, waarna de levering van de auto aan [geïntimeerde] heeft plaatsgevonden. Op of omstreeks 27 januari 2012 heeft[appellante] op verzoek van [geïntimeerde] een aantal gebreken aan de auto hersteld. Bij terugkeer van een vakantie in Oostenrijk heeft [geïntimeerde] wederom melding gemaakt van gebreken aan de auto. Partijen spraken af dat [geïntimeerde] de auto op 29 maart 2012 bij [appellante] zou langsbrengen, maar op de afgesproken dag bleek het bedrijf van [appellante] gesloten. Nadat over en weer diverse e-mails waren verzonden, heeft de advocaat van [geïntimeerde] bij brief van 10 april 2012 de koopovereenkomst buitengerechtelijk ontbonden.

3.2.

In de eerste aanleg van dit geding vorderde [geïntimeerde] primair de ontbinding van de koopovereenkomst wegens non-conformiteit en subsidiair de vernietiging van die overeenkomst wegens dwaling, telkens met veroordeling van [appellante] tot betaling aan hem van een bedrag van € 11.000,=, met wettelijke rente, en een bedrag van € 700,= wegens buitengerechtelijke kosten. [appellante] heeft tegen de vordering verweer gevoerd en in voorwaardelijke reconventie, namelijk voor het geval de vordering tot ontbinding of vernietiging zou worden toegewezen, de terbeschikkingstelling van de auto gevorderd, op straffe van het verbeuren van een dwangsom.

3.3.

Bij het bestreden vonnis heeft de kantonrechter in conventie de koopovereenkomst ontbonden en [appellante] veroordeeld om [geïntimeerde] een schadevergoeding van € 10.419,= te betalen, evenals € 700,= wegens buitengerechtelijke kosten. Omdat de voorwaarde waaronder die vordering was ingesteld was vervuld, heeft de kantonrechter de reconventionele vordering in behandeling genomen en deze vervolgens toegewezen. In conventie heeft zij [appellante] verwezen in de proceskosten, in reconventie heeft zij de kosten tussen partijen gecompenseerd.

3.4.1.

De
grieven II tot en met XIkunnen gezamenlijk worden besproken. Zij strekken, kort gezegd, ten betoge dat de kantonrechter ten onrechte de koopovereenkomst - onder toepassing van art. 7:22 BW - heeft ontbonden op de grond dat het stuur van de auto trilt tijdens het rijden en herstel en vervanging onmogelijk zijn. Het hof oordeelt als volgt.

3.4.2.

Niet ter discussie staat dat [geïntimeerde] [appellante] bij gelegenheid van de proefrit heeft gemeld dat de auto tijdens het rijden trilde, dat in verband daarmee de wielen zouden worden uitgebalanceerd en dat dit vóór de levering ook is gebeurd. Partijen strijden er echter over of de auto bij het rijden, waaronder mede begrepen het remmen, destijds (april 2012) nog steeds trilde en of dat trillen al dan niet geheel verholpen kon worden. Wat daarvan feitelijk zij, de kantonrechter heeft ten onrechte vanwege dat trillen de koopovereenkomst ontbonden. Daartoe wordt het volgende overwogen.

3.4.3.

In zijn e-mail van 1 april 2012 schrijft [geïntimeerde], voor zover thans van belang, het volgende:

“Daar het voor mij een nieuw merk auto was, heb ik specifiek vragen gesteld, en een zeer belangrijke voor mij zelf ook, een omtrent het verbruik van zo een auto. Ik heb gevraagd wat zo een auto verbruikte, en er werd mij verteld door de heer [X] 1 op 9 moet je wel kunnen halen, dit wetende heb ik een proef rit gemaakt met de auto (…) en ik heb de auto uiteindelijk gekocht voor € 11.000,00 euro. Ik heb wat problemen met de auto gehad, deze zijn u allen bekend gemaakt en de meeste zijn opgelost, echter er zijn er weer een paar bij gekomen en moeten nog worden op gelost, alleen is tijdens het gesprek van zaterdag 31 maart j.l naar voren gekomen dat het verhaal verbruik toch niet helemaal klopte en ook weinig aan te doen zal zijn. (…) Het verhaal verbruik weegt in deze dan ook erg mee, zo veel dat ik ga kijken of ik de gehele koop ongedaan kan maken, dit omdat ik vind dat ik tijdens mijn vragen over het verbruik “naar de mond” ben gepraat en zodoende onder valse voorwendsels deze auto heb gekocht c.q is verkocht (…) Voor uwer informatie wil ik qua verbruik nog wel even iets kwijt, voordat ik gisteren naar uw garage kwam heb ik er 40 euro benzine ingegooid, goed voor 22,74 liter, ik ben alleen naar de [adres] gereden en weer terug en vandaag, zondag 1 april, even naar de Ikea in Haarlem, totaal gereden 80 kilometer, ik kan nu nog 42 kilometer rijden en de 22,74 liter is wederom op, dus gemiddeld 1 op 5.2 (…)”.

3.4.4.

In reactie hierop heeft[Y] van [appellante] [geïntimeerde] op 2 april 2012 per e-mail doen weten, voor zover thans van belang:

“In afwachting van het verdere vervolg maak ik een aantekening van wat er nog moet gebeuren.

- Boekjes, piep bij 120 km per uur, creditnota interne factuur, spiegel glas, verbruik, gasveer klapraam achter”.

3.4.5.

[geïntimeerde] reageert hierop per e-mail van 2 april 2012 als volgt:

“(…) eerlijk gezegd had ik een reactie verwacht van begrip en eigenlijk instemming met het verhaal om de koop ongedaan te maken, aangezien er toch onder onjuiste voorwensels een auto is verkocht, tegen een voor mij zeer zwaar mee tellend punt, het verbruik. (…)”.

3.4.6.

[geïntimeerde] maakt er in zijn e-mail van 1 april 2012 niet althans niet expliciet gewag van dat de auto (nog steeds) trilt, laat staan dat hij dat onacceptabel vindt. Evenmin doet hij dat in zijn e-mail van 2 april 2012, waarbij klemt dat [appellante] in haar e-mail van die dag in het kader van “wat er nog moet gebeuren” niets heeft vermeld over het trillen van de auto. Dat [geïntimeerde] deze e-mails in boosheid heeft geschreven en dit daarom heeft vergeten, zoals hij ter zitting van 4 juni 2012 desgevraagd aan het hof heeft doen weten, verandert daaraan niets. Bij deze stand van zaken kan niet worden gezegd dat de auto niet aan de koopovereenkomst beantwoordde vanwege het trillen ervan, aangenomen al - wat [appellante] betwist - dat dit trillen niet helemaal zou zijn te verhelpen. Dat de advocaat van [geïntimeerde] van dat trillen (overigens slechts terloops) melding maakt in de brief van 10 april 2012 waarin zij de overeenkomst namens [geïntimeerde] ontbindt doet hieraan niet af.

3.4.7.

Met betrekking tot de andere door [geïntimeerde] tegenover [appellante] geuite gebreken geldt, dat daaromtrent niet is gesteld of gebleken dat zij niet kunnen worden hersteld of vervangen. Uit de hiervoor geciteerde e-mail van [appellante] blijkt veeleer het tegendeel. De koopovereenkomst kon en kan daarom (ook) niet op die grond worden ontbonden.

3.4.8.

De conclusie is dat de kantonrechter de koopovereenkomst ten onrechte wegens, kort gezegd, wanprestatie/non-conformiteit heeft ontbonden en dat de onderhavige grieven (in zoverre) gegrond zijn. Het bestreden vonnis kan in zoverre dan ook niet in stand blijven.

3.5.1.

Vanwege het succes van de grieven II tot en met XI heeft het hof thans te onderzoeken of de subsidiair gevorderde vernietiging van de overeenkomst wegens dwaling toewijsbaar is. [geïntimeerde] baseert deze vordering onder meer op de stelling, zakelijk weergegeven, dat hij de koopovereenkomst niet zou hebben gesloten als hij door [appellante], in het bijzonder door haar verkoopmedewerker[X]juist zou zijn ingelicht over het benzineverbruik.

3.5.2.

Meer concreet heeft [geïntimeerde] te dezen aangevoerd dat [X] hem voorafgaand aan de totstandkoming van de koop heeft meegedeeld dat de auto 1 (liter) op 8 à 9 (kilometer) reed, terwijl is gebleken dat hij 1 op 5 rijdt. [geïntimeerde] heeft ter adstructie hiervan een schriftelijke verklaring van 16 oktober 2012 overgelegd van zijn partner, [Z], volgens welke de verkoper op de vraag van [geïntimeerde] naar het verbruik van de auto heeft geantwoord dat de auto wel ongeveer 1 op 8 à 9 kon halen. Ook in zijn onder 3.4.3 geciteerde e-mail merkt [geïntimeerde] op dat [X] hem heeft gezegd dat de auto wel 1 op 9 moest kunnen halen. Bij haar conclusie van antwoord respectievelijk schriftelijk pleidooi in hoger beroep heeft [appellante] weliswaar “uiterst stellig” respectievelijk “met klem” ontkend dat “een van haar medewerkers” heeft gezegd dat een verbruik van 1 op 9 respectievelijk 1 op 8 of 1 op 9 met deze auto haalbaar zou moeten zijn, maar het hof acht deze betwisting in het licht van de voormelde concrete stellingen en de schriftelijke verklaring van [Z] onvoldoende gemotiveerd, in het bijzonder omdat [appellante] niet heeft betwist dat [geïntimeerde] naar het verbruik van de auto heeft gevraagd maar niet heeft aangegeven wat [X] [geïntimeerde] dan wel voor antwoord op die vraag heeft gegeven. Bovendien heeft [Y] namens [appellante] tijdens de comparitie van partijen in eerste aanleg verklaard dat [X] “zich niet (kan) herinneren” dat hij tegen [geïntimeerde] gezegd zou hebben dat de auto 1 op 8 à 9 zou moeten kunnen halen. Ook met deze verklaring wordt de onderhavige stelling van [geïntimeerde] onvoldoende (gemotiveerd) betwist, omdat niet wordt uitgesloten dat [X] het wel heeft gezegd: [X] kon het zich slechts niet herinneren. Dat [Y] toen tevens heeft verklaard dat het personeel van [appellante] een dergelijke uitspraak niet mag doen doet daaraan niet af.

3.5.3.

[appellante] betwist op zichzelf niet dat de auto (aanzienlijk) meer benzine verbruikt dan 1 op 8 à 9, maar voert aan dat [geïntimeerde] dat had moeten weten “omdat het een feit van algemene bekendheid is dat een grote terreinauto veel verbruikt en zeker als de auto een 4.7i liter V8 motor heeft” (memorie van grieven, sub 39). Bovendien valt volgens haar op internet eenvoudig te vinden dat het brandstofverbruik volgens fabrieksopgaaf 1 op 6,3 is en volgens een test op de weg 1 op 5,7 bedraagt. Volgens haar is [geïntimeerde] te dezen zijn onderzoeksplicht niet nagekomen. Het hof verwerpt dit verweer, omdat een en ander [appellante] niet ontsloeg van haar verplichting op de desbetreffende vraag van [geïntimeerde] een juist antwoord te geven. Zij heeft echter, naar is gebleken, [geïntimeerde] een onjuist antwoord gegeven door te zeggen dat de auto 1 op 8 à 9 zou moeten kunnen halen. Bij gebreke van verdere stellingen die tot een ander oordeel nopen, zal het hof de koopovereenkomst vernietigen op grond van het bepaalde in art. 6:228 lid 1 aanhef en sub a BW.

3.6.

Gezien het bepaalde in art. 3:53 lid 2 BW en het feit dat [appellante] in
grief XIIgeen bezwaren heeft geuit tegen de wijze waarop de kantonrechter - weliswaar in het kader van de ontbinding, maar dat maakt geen principieel verschil - heeft berekend welk bedrag [appellante] aan [geïntimeerde] diende te betalen, kan de veroordeling van [appellante] tot betaling van € 10.419,= aan [geïntimeerde] in stand blijven. Voormelde grief behoeft (verder) geen bespreking.

3.7.

Grief XIVis gericht tegen de toewijzing door de kantonrechter van het door [geïntimeerde] gevorderde bedrag van € 700,= wegens buitengerechtelijke kosten. De grief is gegrond, omdat [geïntimeerde] onvoldoende duidelijk heeft gemaakt dat hij kosten (tot dat bedrag) heeft gemaakt voor andere werkzaamheden dan die ter instructie en voorbereiding van het geding. Dit bedrag zal daarom alsnog worden afgewezen.

3.8.

Uit al het voorgaande volgt dat het hof i) het bestreden vonnis zal vernietigen voor zover daarbij de koopovereenkomst is ontbonden en een bedrag van € 700,= wegens buitengerechtelijke kosten is toegewezen, ii) de koopovereenkomst (wegens dwaling) zal vernietigen en iii) het bestreden vonnis voor het overige zal bekrachtigen. Dit laatste geldt ook ten aanzien van de proceskostenveroordeling, omdat [appellante] als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij moet worden aangemerkt.
Grief XIII, die anders betoogt, faalt dan ook. Tot een veroordeling van [geïntimeerde] tot terugbetaling aan [appellante] van wat zij hem uit hoofde van het bestreden vonnis heeft betaald bestaat geen aanleiding, zodat deze vordering zal worden afgewezen.

3.9.

[appellante] zal, als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij, in de kosten van het hoger beroep worden verwezen.

4.Beslissing

Het hof:

vernietigt het bestreden vonnis, voor zover daarbij de koopovereenkomst met betrekking tot de auto van het merk en type “Jeep Grand Cherokee 4.7 V8” met kenteken[kenteken] is ontbonden en voor zover [appellante] daarbij is veroordeeld tot betaling aan [geïntimeerde] van een groter bedrag dan € 10.419,= (met de wettelijke rente daarover), en wijst de desbetreffende vordering en dat meerdere alsnog af;

vernietigt de zojuist genoemde koopovereenkomst;

bekrachtigt het bestreden vonnis voor al het overige en wijst de terugbetalingsvordering van [appellante] af;

verwijst [appellante] in de kosten van het geding in hoger beroep, aan de zijde van [geïntimeerde] gevallen en tot op heden begroot op € 299,= wegens verschotten en € 2.682,= wegens salaris van de advocaat, te vermeerderen met € 131,= wegens nakosten zonder betekening en met € 199,= wegens nakosten in geval van betekening;

verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad.

Dit arrest is gewezen door mrs. J.E. Molenaar, R.J.M. Smit en D.J. van der Kwaak, en is in het openbaar uitgesproken op 3 september 2013 door de rolraadsheer.