ECLI:NL:GHAMS:2013:2992

Uitspraak

arrest

___________________________________________________________________ _ _

GERECHTSHOF AMSTERDAM

sector civiel recht en belastingrecht, team I

zaaknummer : 200.101.911/01

zaak-/rolnummer rechtbank Rotterdam : 105186/HA ZA 98-2716

arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 17 september 2013

inzake

[appellant],

wonend te [woonplaats],

APPELLANT,

advocaat: mr. A van Hees te Amsterdam,

tegen:

de vennootschap onder firma

[geïntimeerde],

gevestigd te [woonplaats],

GEÏNTIMEERDE,

advocaat: mr. G.J. Helmig te Middelharnis.

1.Het geding na verwijzing door de Hoge Raad

De partijen worden hierna [appellant] en [geïntimeerde] genoemd.

Bij arrest van 2 september 2011 (zaaknummer 10/00554, LJN: BQ5065) heeft de Hoge Raad het in deze zaak tussen [appellant] en [geïntimeerde] gewezen arrest van het Gerechtshof ‘s-Gravenhage van 20 oktober 2009 (zaaknummer 105.000.230/01) vernietigd en het geding ter verdere behandeling en beslissing verwezen naar dit hof.

Bij exploot van 28 november 2011 heeft [appellant] [geïntimeerde] opgeroepen om voort te procederen voor dit hof. Bij akte heeft [appellant] zijn eis aangepast.

Bij arrest van 21 februari 2012 heeft het hof een comparitie na aanbrengen gelast. De comparitie is gehouden op 10 mei 2012. Van deze zitting is proces-verbaal opgemaakt.

[appellant] heeft vervolgens een memorie na verwijzing (met een productie) genomen. Hij heeft geconcludeerd dat het hof het vonnis van de rechtbank Rotterdam van 18 november 1999 (met bovenvermeld zaak-/rolnummer), waarvan beroep, zal vernietigen, de vordering van [geïntimeerde] alsnog zal afwijzen - met veroordeling van [geïntimeerde] tot terugbetaling van hetgeen [appellant] uit hoofde van het vonnis van de rechtbank Rotterdam heeft betaald, met rente – en zijn vordering zal toewijzen, met veroordeling van [geïntimeerde] in de kosten van alle instanties.

[geïntimeerde] heeft een memorie van antwoord na verwijzing genomen, met conclusie dat het hof het vonnis waarvan beroep zal bekrachtigen, met veroordeling van [appellant] in de kosten van de procedure in beide instanties.

Hierna heeft [appellant] nog een akte na antwoordmemorie genomen en [geïntimeerde] een antwoordakte.

Ten slotte is arrest gevraagd.

2.Feiten

Het hof zal uitgaan van de feiten die de Hoge Raad in zijn arrest onder 3.1 heeft vermeld.

3.Beoordeling

3.1.

Het gaat in deze zaak om het volgende.

( i) [appellant] is of was enig aandeelhouder en bestuurder van Situ B.V. (hierna: Situ).

(ii) In februari 1998 en april 1998 heeft Situ van [geïntimeerde] in totaal 280.000 tot 300.000 kg uien gekocht. Deze uien zijn door Situ bij [geïntimeerde] opgehaald in de periode van 25 mei 1998 tot en met 15 juni 1998. Situ heeft de uien - volgens [appellant] met uitzondering van een partij van 15.000 kg - aan derden doorverkocht, geleverd, gefactureerd en betaald gekregen.

(iii) [geïntimeerde] heeft voor de door haar geleverde uien op 15 en 18 juni 1998 facturen aan Situ gezonden voor een totaal van ƒ 303.430,83 incl. BTW. Situ heeft de facturen onbetaald gelaten.
(iv) Bij brief van 16 juli 1998 heeft de Rabobank die Situ financierde met een krediet in rekening-courant tot een maximum van ƒ 350.000,- (uit hoofde waarvan op 31 december 1997 een schuld openstond van circa ƒ 302.000,-), aan Situ bevestigd dat de financieringen met onmiddellijke ingang zijn beëindigd. Volgens deze brief volgde de beëindiging op de mededeling tijdens een gesprek op 10 juli 1998 door of namens Situ met de bank, dat zij haar bedrijfsactiviteiten op korte termijn zou staken.

( v) Uit de brief blijkt voorts dat Situ op 16 juli 1998 een debetsaldo bij de bank had van circa ƒ 42.000,-. Op 20 juli 1998 was de schuld van Situ aan de bank gewijzigd in een vordering van Situ op de bank.

(vi) Situ is op 21 juli 1998 op eigen aangifte in staat van faillissement verklaard. De curator heeft de door [geïntimeerde] aan Situ geleverde uien niet meer in de boedel aangetroffen.

3.2.

[geïntimeerde] heeft [appellant] in rechte betrokken en gevorderd dat [appellant] wordt veroordeeld tot betaling aan haar van het voormelde bedrag van ƒ 303.430,83, met rente. [geïntimeerde] heeft gesteld dat [appellant] als bestuurder van Situ onrechtmatig tegenover haar heeft gehandeld, primair omdat sprake is van betalingsonwil van [appellant], die de kredietfaciliteit van Situ niet heeft gebruikt voor betaling van [geïntimeerde], en subsidiair omdat [appellant] namens Situ een betalingsverplichting is aangegaan terwijl hij wist of redelijkerwijze behoorde te begrijpen dat Situ deze niet zou kunnen nakomen. [appellant] heeft verweer gevoerd en in reconventie vergoeding gevorderd van de door hem als gevolg van het door [geïntimeerde] gelegde beslag geleden schade.

3.3.

De rechtbank heeft de vordering in conventie toegewezen en de vordering in reconventie afgewezen. Naar het oordeel van de rechtbank was voldoende komen vast te staan dat sprake was van betalingsonwil. In het door [appellant] ingestelde hoger beroep heeft het hof Den Haag het vonnis van de rechtbank vernietigd, de vordering in conventie van [geïntimeerde] afgewezen en in reconventie [geïntimeerde] veroordeeld tot vergoeding van de door [appellant] geleden schade ten gevolge van onrechtmatige beslaglegging, op te maken bij staat. Wat betreft de vraag of sprake was van betalingsonwil oordeelde het hof, na bewijslevering, in zijn eindarrest van 20 oktober 2009 dat [appellant] niet onrechtmatig heeft gehandeld door Situ de facturen van [geïntimeerde] niet te laten betalen. Het hof overwoog dat de betalingstermijn van de beide facturen respectievelijk op 11 juli en 15 juli 1998 verstreek en Situ vanaf 9 of 10 juli 1998 geen betalingen meer kon verrichten van haar bankrekening. De vorderingen van [geïntimeerde] op grond van de facturen waren volgens het hof dus nog niet opeisbaar toen de mogelijkheid voor Situ om via haar bank betalingen te verrichten stopte en Situ was in beginsel niet verplicht de facturen van [geïntimeerde] te betalen voordat deze opeisbaar waren. De stellingen van [geïntimeerde] leiden in dit geval niet tot een ander oordeel, aldus het hof. Het hof kwam derhalve tot de conclusie dat [appellant] niet onrechtmatig handelde jegens [geïntimeerde] door niet te bewerkstelligen dat de facturen van [geïntimeerde] geheel of ten dele werden betaald toen dat nog kon en overwoog dat het feit dat [appellant] zelf ook belang had bij het niet betalen van deze facturen in verband met zijn privé-borgstelling, dat niet anders maakte. Met betrekking tot de subsidiaire grondslag oordeelde het hof dat [geïntimeerde] onvoldoende feiten had gesteld waaruit blijkt dat [appellant] ten tijde van het sluiten van de overeenkomsten met [geïntimeerde] c.q. ten tijde van de leveringen door [geïntimeerde] wist of redelijkerwijze behoorde te weten dat Situ niet of niet binnen een redelijke termijn aan haar verplichtingen jegens [geïntimeerde] kon voldoen.

3.4.

In cassatie heeft de Hoge Raad de motiveringsklacht van [geïntimeerde] tegen de overweging van het hof dat [appellant] tot 9 of 10 juli had kunnen bewerkstelligen dat van het tegoed op de bankrekening van Situ de facturen van [geïntimeerde] (grotendeels) werden betaald, gegrond geacht. De Hoge Raad overwoog dat deze overweging onbegrijpelijk is in het licht van de verklaring van [G] (toenmalig onderdirecteur bedrijven bij de Rabobank) waarnaar het hof in dezelfde rechtsoverweging verwijst en waarin wordt gesteld dat de opzegging van het krediet op 16 juli 1998 schriftelijk is bevestigd door Juridische Zaken van de bank en dat tot die tijd de bankrekening van Situ niet was geblokkeerd. De Hoge Raad overwoog voorts dat deze tegenstrijdigheid in de motivering van het bestreden oordeel een kwestie betreft die in het partijdebat van wezenlijk belang was, nu [geïntimeerde] in het kader van de primaire grondslag van haar vordering heeft betoogd - en [appellant] heeft weersproken - dat [appellant] vóór 16 juli 1998 zonder meer had kunnen bewerkstelligen dat Situ haar schuld aan [geïntimeerde] zou betalen. Volgens [geïntimeerde] heeft [appellant] dit nagelaten omdat hij belang erbij had dat de schuld van Situ aan de bank volledig zou worden voldaan, aangezien hij - [appellant]- tegenover de bank in privé borg stond voor de behoorlijke nakoming door Situ van haar verplichtingen. De klachten tegen de verwerping door het hof van de subsidiaire grondslag, heeft de Hoge Raad verworpen.

3.5.

Als gevolg van de vernietiging van het eindarrest van het hof Den Haag, dienen de door het hof Den Haag gegrond bevonden grieven V tot en met VII opnieuw te worden behandeld, met dien verstande dat in cassatie geen klachten zijn aangevoerd tegen de ook op de behandeling van die grieven betrekking hebbende rechtsoverwegingen 2.7 tot en met 2.12. De in die rechtsoverwegingen gegeven beslissingen staan dus in het geding na verwijzing vast.

3.6.

In het kader van grief VII heeft [appellant] zich gekeerd tegen de overweging van de rechtbank dat hij onrechtmatig heeft gehandeld jegens [geïntimeerde] door na te laten ervoor te zorgen dat [geïntimeerde] betaald kreeg uit een bestaande kredietfacilteit en heeft hij er onder meer op gewezen dat niet te spoedig kan worden aangenomen dat het niet benutten van kredietmogelijkheden tot persoonlijke aansprakelijkheid leidt. Deze klacht is gegrond. Ook als ervan wordt uitgegaan dat [appellant] formeel nog tot 16 juli 1998 de beschikking had over de kredietfaciliteit, kan [appellant] er geen persoonlijk ernstig verwijt van worden gemaakt dat hij deze kredietfaciliteit niet heeft aangewend voor betaling door Situ van haar schuld aan [geïntimeerde]. Dit kan in de gegeven omstandigheden niet als betalingsonwil worden gekwalificeerd. Hieromtrent geldt het volgende.

3.7.

Niet betwist is dat Situ in juli 1998 naast [geïntimeerde] twee andere (grote) schuldeisers had. Voorts is de vaststelling van het hof Den Haag dat de betalingstermijn van de facturen van [geïntimeerde] op respectievelijk 11 en 15 juli 1998 verstreek niet in cassatie bestreden. Hiervan gaat het hof dus uit. Ditzelfde geldt voor het oordeel van het hof Den Haag dat Situ niet verplicht was de facturen van [geïntimeerde] te betalen voordat deze opeisbaar waren.

3.8.

[appellant] heeft (reeds voor de procedure in cassatie) aangevoerd dat Situ in juli 1998 in een situatie verkeerde waarin zij in een deplorabele financiële positie verkeerde en onvoldoende liquide middelen had om al haar schuldeisers te voldoen en dat haar dat ertoe bracht in overleg te treden met de Rabobank. De accountant van Situ, [H], heeft zich derhalve op 8 juli 1998 namens Situ tot de Rabobank gewend en de Rabobank (in de personen van de heren[G] en [B]) op de hoogte gesteld van de financiële problemen van Situ en verzocht mee te denken over c.q. mee te helpen aan een oplossing. De Rabobank kondigde in dat gesprek aan de zaak op een rij te zetten en een standpunt in te nemen, aldus [appellant].

3.9.

Uit de voor het hof Den Haag gehouden getuigenverhoren blijkt, voor zover hier van belang, het volgende.

3.10.

[G], destijds onderdirecteur bedrijven van de Rabobank Middelharnis, heeft verklaard dat [B] en hij een gesprek hebben gehad op het kantoor van de accountant [H]. [H] had jaarstukken over twee verlieslatende jaren met een achteruithollende vermogenspositie van het bedrijf. Volgens de verklaring van [G] schrokken [B] en hij daarvan en heeft hij de vraag gesteld in hoeverre de continuïteit van de onderneming gewaarborgd was. Van de accountant kwam toen de vraag hoe zij daar als bank mee omgingen. Hij heeft toen gezegd: er zijn twee mogelijkheden, doorgaan of stoppen. [H] heeft gezegd dat zij naar de mogelijkheden moesten kijken. [G] heeft gezegd dat zij de zaak intern op een rijtje gingen zetten en een standpunt zouden innemen. Dat zou zijn stoppen of doorgaan onder aanvullende voorwaarden. Na analyse van de jaarrekeningen, is de financiering vervolgens opgezegd, aldus [G]. [G] refereert voorts aan een gesprek dat [B] voerde met Situ waarin [B] mededeelde dat de bank het krediet opzegde.

3.11.

[B], destijds relatiebeheerder bij de Rabobank Middelharnis, heeft de verklaring van [H] op hoofdlijnen bevestigd, met dien verstande dat [B] zich, anders dan [H], meent te herinneren dat [appellant] te kennen had gegeven ermee te willen stoppen. Gevraagd of de mededeling dat [appellant] wilde stoppen een reden voor de opzegging was, heeft [B] geantwoord dat het geheel van omstandigheden de reden voor de opzegging was, waaronder de slechte crediteurenpositie en dat volgens hem [appellant] het zelf ook niet meer zag zitten. [B] vermeldt voorts dat [appellant] nog op een maandagmorgen bij hem is geweest.

3.12.

[H] heeft als getuige verklaard dat hij met [appellant] had gesproken en dat deze positief was over de toekomst, maar dat hij [appellant] had gezegd dat hij voor elk plan de bank nodig had en [appellant] adviseerde de bank erbij te betrekken. [appellant] gaf hem toestemming de bank te informeren en vervolgens heeft hij op zijn kantoor een gesprek gehad met de heren [G] en [B]. In dat gesprek heeft hij openheid van zaken gegeven. Hij is het gesprek positief ingegaan en heeft uitgelegd dat [appellant] verder wilde en wat de mogelijkheden waren en hij heeft de Rabobank gevraagd medewerking te verlenen. De heren zouden het in beraad nemen en intern bespreken. Een week later kwam [appellant] ontdaan bij hem, na tevoren gebeld te hebben met de mededeling dat hij een brief van de bank had gehad waarin het krediet was opgezegd, aldus [H]. [H] heeft als getuige afstand genomen van de inhoud van zijn interne memo van 15 september 1999 waarin staat dat hij de Rabobank in kennis zou hebben gesteld van het feit dat [appellant] dusdanig pessimistisch gesteld was over de toekomst dat hij [appellant] adviseerde de activiteiten te staken.

Het hof Den Haag heeft – in cassatie onbestreden – op dit punt aan de passage in de interne memo echter meer waarde gehecht dan aan de getuigenverklaring De memo besluit overigens met de opmerking dat [H] de Rabobank heeft gevraagd mee te denken over een oplossing.

3.13.

[appellant], ten slotte, heeft verklaard dat hij in de week voor 20 juli nog bij de bank is geweest, dat [H] al eerder had gesproken met de bank en dat hij bij de bank sprak met [B]. [appellant] heeft verklaard dat hij hoopte dat de bank met een plan zou komen en een oplossing zou geven, maar dat de bank dat niet deed maar de kraan dicht draaide.

3.14.

Uit de stukken en getuigenverklaringen komt het beeld naar voren van een bedrijf dat in grote moeilijkheden verkeerde en waarvan ten tijde van het gesprek dat [H] op 8 juli 1998 voerde met de Rabobank aannemelijk is dat het bedrijf materieel aan zijn einde was. Uit de getuigenverklaringen leidt het hof af dat de bank in de bespreking op 8 juli 1998 niet direct een standpunt heeft ingenomen, maar te kennen heeft gegeven zich intern te beraden. Dat [appellant] in die situatie - na het gesprek tussen [H] en de Rabobank - niet onmiddellijk gebruik heeft gemaakt van de kredietfaciliteit toen de facturen van [geïntimeerde] opeisbaar werden (gesteld dat dit nog feitelijk mogelijk was), valt niet als tot persoonlijke aansprakelijkheid leidende betalingsonwil aan te merken. Voor de hand lag dat [appellant] even pas op de plaats zou maken en de gebeurtenissen zou afwachten. Daarbij komt dat het hof op grond van de getuigenverklaringen en de aan [H] gerichte schriftelijke verklaring van [G] van 23 mei 2005 ervan uit gaat dat [B] in een gesprek met [appellant] op maandag 13 juli 1998 het krediet mondeling heeft opgezegd. In die situatie ligt eens te minder voor de hand dat [appellant] nog gebruik zou maken van de kredietfaciliteit, ook als hij dat feitelijk nog had gekund. Tussen het gesprek van [H] en de bank en het opeisbaar worden van de eerste factuur van [geïntimeerde] op 11 juli 1998 lagen drie dagen. De tweede factuur werd opeisbaar op 15 juli 1998, derhalve twee dagen na de mondelinge opzegging van de kredietfaciliteit en een dag voor de schriftelijke bevestiging daarvan.

3.15

[geïntimeerde] heeft bij memorie van antwoord in het kader van haar bespreking van grief VI nog aangevoerd (zo begrijpt het hof) dat [appellant] onrechtmatig heeft gehandeld door, ten nadele van [geïntimeerde] de bank te voldoen. In cassatie is geen klacht gericht tegen de overweging van het hof Den Haag dat debiteuren van Situ betaalden op de bankrekening van Situ en de bank deze betalingen verrekende met de schuld van Situ. Van een selectieve betaling aan de bank in de periode na het opeisbaar worden van de schuld van [geïntimeerde] was dus geen sprake. De gang van zaken rond de vermindering van de debetstand doet niet af aan hetgeen hiervoor is overwogen. Dat de aflossing van de schuld aan de bank tot gevolg had dat de aansprakelijkheid van [appellant] uit hoofde van zijn persoonlijke borgtocht evenredig verminderde, maakt dit niet anders. Voor zover het verweer van [geïntimeerde] inhoudt dat sprake was van een vooropgezet plan van [appellant] zodat betaling te zijner tijd niet meer mogelijk zou zijn, ligt reeds in vorenbedoelde overweging van het hof Den Haag besloten dat deze stelling niet opgaat.

3.16.

Het hof voegt hieraan nog het volgende toe. Uitgangspunt is dat voor de nakoming van contractuele verplichtingen van een vennootschap, naast de vennootschap zelf, de bestuurder die namens de vennootschap heeft gehandeld alleen in geval van bijzondere omstandigheden aansprakelijk kan zijn. Die aansprakelijkheid mag uitsluitend worden aangenomen indien zijn handelen ten opzichte van de schuldeisers van de vennootschap in de gegeven omstandigheden zodanig onzorgvuldig is – mede gelet op de in artikel 2:9 BW tot uitdrukking gebrachte vereiste behoorlijke taakvervulling – dat hem daarvan een persoonlijk ernstig verwijt kan worden gemaakt. De door [geïntimeerde] aangedragen omstandigheden kunnen naar het oordeel van het hof de gevolgtrekking niet rechtvaardigen dat [appellant] in de hiervoor bedoelde zin een gang van zaken binnen Situ heeft bewerkstelligd of toegelaten waardoor hij redelijkerwijs behoorde te begrijpen dat de verplichtingen van de vennootschap niet (meer) werden nagekomen en de vennootschap de crediteuren voor de daardoor ontstane schade geen verhaal zou bieden. Er zijn geen (bijzondere) omstandigheden die de aansprakelijkheid van [appellant] kunnen rechtvaardigen.

3.17.

Partijen zijn in hun memories en aktes na verwijzing nog ingegaan op de stelling van [geïntimeerde] dat [appellant] andere betalingsmogelijkheden had. Deze stelling (ten aanzien waarvan [appellant] overigens aanvoert dat deze in het kader van de primaire grondslag niet is aangevoerd) was ook bij het hof Den Haag reeds relevant. Evenals het hof Den Haag acht ook dit hof de grieven V tot en met VII (voor zover nog aan zijn oordeel onderworpen) gegrond, zij het op andere gronden. De situatie dat – al dan niet als gevolg van de devolutieve werking – alsnog stellingen en verweren moeten worden behandeld die voor cassatie niet aan de orde waren, doet zich hier niet voor. Tegen het achterwege laten van de behandeling van genoemde stelling door het hof Den Haag, zijn in cassatie geen klachten gericht. Dat betekent dat de stelling na verwijzing geen rol meer kan spelen.

3.18.

Conclusie van het vorenstaande is dat dit hof tot dezelfde slotsom komt als het hof Den Haag. Het dictum van dit arrest is dan ook gelijkluidend aan het dictum van het eindarrest van het hof Den Haag, met dien verstande dat [geïntimeerde] ook wordt veroordeeld in de kosten van de procedure na verwijzing en tot terugbetaling van hetgeen [appellant] uit hoofde van het vernietigde vonnis aan haar heeft betaald. Het instellen van een vordering tot terugbetaling acht het hof ook nog na cassatie toelaatbaar. Met de door het hof uit te spreken vernietiging van het vonnis van de rechtbank Rotterdam, staan de terugbetalingsverplichtingen van [geïntimeerde] vast. Een afzonderlijke beslissing is daarvoor niet nodig. Het zou alleen nodeloze handelingen en extra kosten opleveren indien [appellant] ter incasso van zijn vordering tot terugbetaling genoodzaakt zou worden een afzonderlijke incassoprocedure te voeren.

4.Beslissing

Het hof:

vernietigt het vonnis van de rechtbank Rotterdam van 18 november 1999, waarvan beroep,

en opnieuw rechtdoende:

wijst de vordering van [geïntimeerde] in eerste aanleg in conventie af;

veroordeelt [geïntimeerde] om aan [appellant] tegen behoorlijk bewijs van kwijting te voldoen de door [appellant] geleden schade ten gevolge van onrechtmatige beslaglegging, nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet, zulks te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 26 november 1998 tot aan de dag der algehele voldoening;

veroordeelt [geïntimeerde] in de proceskosten in eerste aanleg, tot aan 18 november 1999 aan de zijde van [appellant] begroot op € 3.597,81, waarvan € 757,81 aan griffierechten en € 2.450,- aan salaris van de advocaat in conventie en € 390 aan salaris van de advocaat in reconventie;

veroordeelt [geïntimeerde] in de proceskosten in hoger beroep, tot aan deze uitspraak aan de zijde van [appellant] begroot op € 15.036,20 , waarvan € 31,56 aan dagvaardingskosten, € 3.580,33 aan griffierechten, € 400,- aan getuigentaxe, € 76,31 voor het exploit na verwijzing en € 10.948,- aan salaris van de advocaat;

veroordeelt [geïntimeerde] tot terugbetaling van al hetgeen [appellant] uit hoofde van het vonnis van de rechtbank Rotterdam aan [geïntimeerde] heeft betaald, te vermeerderen met wettelijke rente vanaf het moment van betaling door [appellant];

verklaart deze veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad;

wijst het meer of anders gevorderde af.

Dit arrest is gewezen door mrs. J.W. Hoekzema, M.M.M. Tillema en E.J.H. Schrage en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 17 september 2013.