Uitspraak
GERECHTSHOF AMSTERDAM
kenmerk 12/00124
3 oktober 2013
uitspraak van de meervoudige douanekamer
op het hoger beroep van
[X] B.V., (voorheen [XX] B.V, voorheen [XXX] B.V.) te Rotterdam, belanghebbende,
gemachtigden: mr. J.A.G. Winkels en mr. O.R.L. Gemin (Ernst & Young Belastingadviseurs LLP),
tegen de uitspraak in de zaak met kenmerk 11/1344 van de rechtbank Haarlem (hierna: de rechtbank) in het geding tussen
belanghebbende
en
de inspecteur van de Belastingdienst/Douane, kantoor Roosendaal,
de inspecteur.
1.Ontstaan en loop van het geding
1.1.
Belanghebbende heeft bij brief met dagtekening 27 juni 2008 een aanvraag ingediend voor een vergunning passieve veredeling. De inspecteur heeft bij beschikking van 13 april 2010 de aanvraag afgewezen.
1.2.
Na daartegen gemaakt bezwaar heeft de inspecteur bij uitspraak, gedagtekend 26 januari 2011, de beschikking gehandhaafd. Bij uitspraak van 21 december 2011 heeft de rechtbank het door belanghebbende ingestelde beroep ongegrond verklaard.
1.3.
Het tegen deze uitspraak ingestelde hoger beroep is bij het Hof ingekomen op 30 januari 2012, aangevuld bij fax van 27 februari 2012. De inspecteur heeft een verweerschrift ingediend.
1.4.
Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 3 september 2013. Van het verhandelde ter zitting is een proces-verbaal opgemaakt dat met deze uitspraak wordt meegezonden.
2.Feiten
2.1.
De rechtbank heeft de navolgende feiten vastgesteld. Belanghebbende wordt daarin aangeduid als ‘eiseres’, de inspecteur als ‘verweerder’.
“2.1. Op 30 juni 2008 heeft eiseres een aanvraag ingediend voor een vergunning passieve veredeling voor het mengen van communautaire (lichte) benzine (circa 15%) en niet- communautaire ethanol (circa 85%) tot de biobrandstof E85. Deze brandstof is geschikt voor zogenoemde ‘Flexi-Fuel’ motoren. Het vermengen van de benzine en ethanol, welke componenten afzonderlijk worden geladen in een schip gelegen in een Nederlandse haven, vindt plaats in een schip buiten de territoriale wateren van de Europese Unie (hierna: EU). Na de vermenging komt het schip terug naar Nederland waarna de E85 door eiseres ten invoer wordt aangegeven onder GN-code 3824 9097. Eiseres beschikt ter zake over twee bindende tariefinlichtingen (BTI’s):
NL RTD-2007-003861 - mix van ethanol en benzine (80% - 20% mix)
NL RDT-2007-003862 - mix van ethanol en benzine (88% - 12% mix)
2.2.
Op 1 september 2008 heeft verweerder eiseres meegedeeld dat de
Belastingdienst/Douane West een identieke aanvraag in behandeling heeft in welk verband onderzoek wordt gedaan naar de vraag of in dat kader dient te worden getoetst aan de economische voorwaarden zoals bedoeld in artikel 148 van het communautair douanewetboek (hierna: CDW). In afwachting van de beslissing van de Europese Commissie (hierna: de Commissie) hierover heeft verweerder de aanvraag van eiseres aangehouden.
2.3.
In de vergadering van 27 oktober 2008 van het Comité douanewetboek, bedoeld in de artikelen 247bis en 248bis van het CDW (hierna: het Comité), is de onderhavige kwestie behandeld. In het verslag van deze vergadering is, voor zover hier van belang, het volgende opgenomen:
“(…)
IV. Any Other Business
1.Mixing of petrol and ethanol under outward processing
Discussion on whether the economic conditions must be examined before granting an authorisation for outward processing when Community petrol and non-Community ethanol are intended to be processed into Chapter 38 products.
COM summarised the replies provided by MSs according which there were no authorisations granted for mixing Community petrol and non-Community ethanol under outward processing. Some MSs expressed their opinion that an examination of economic conditions in the Committee is required under Article 148(c) CCC and Article 502(4) CCIP before granting authorisation. No authorisations granted for the inward processing procedure involving ethanol were reported in the ISPP. There are no difficulties indicated, but COM saw a need to discuss how to handle this issue in future, COM proposed to have an examination of economic conditions at Community level for the outward and inward processing customs procedures with regard to agricultural ethanol intended to be processed into biofuels.
Several MSs supported this idea stressing that ethanol is a sensitive product. One MS said that there is no requirement for this in the current legislation.
COM welcomed the support and pointed out that Article 503 (a) and (c) CCIP allows an examination at Community level. However, inward processing cases which are covered by Article 539(2) CCIP cannot he subject to examinations of the economic conditions.
With regard to outward processing it can be concluded that indications exist that the essential interests of Community processors might be adversely affected by the use of outward processing (see Article 585(1) CCIP).
Some delegates agreed with COM’s proposal to examine the economic conditions concerning processing of agricultural ethanol into biofuels under outward processing. However, they need to consult their administrations on inward processing and they would report subsequently to COM.
The chairman said that any comments on this issue should be sent to COM within the next two weeks (by 10 November 2008).
(…)”
2.4.
Bij brief van 21 november 2008 heeft verweerder, voor zover hier van belang, eiseres het volgende meegedeeld:
“(…)
Inmiddels heeft de Commissie het standpunt ingenomen dat bij vergunningen passieve veredeling voor bio-brandstoffen er altijd een toetsing van de economische voorwaarden moet plaatsvinden. De Cie heeft het standpunt ingenomen dat bij de regeling PV voor bio-brandstoffen er indicaties zijn dat de belangen van communautaire producenten geschaad worden. Om die reden moeten alle aanvragen voor de regeling PV van bio-brandstoffen (communautaire benzine wordt gemengd met niet-communautaire bio-ethanol) worden voorgelegd aan het Comité Economische Douane Regelingen.
Ik verzoek U daarom in dit kader een degelijke onderbouwing te geven aan de vergunningaanvraag i.c. de reden waarom de productie onder de regeling passieve veredeling moet plaatsvinden.
(…)”
2.5.
Bij haar schrijven van 8 juli 2009 heeft eiseres aan dit verzoek voldaan. In een bijlage bij deze brief is, voor zover hier van belang, het volgende opgenomen:
“Examination of the economic conditions for an authorization for Outward Processing Relief for processing E85
1.Introduction
[XXX] B.V. (“[XXX]”) applied for an authorization for Outward Processing Relief (OPR) for a period of three years from the date of application. [XXX],
established in Geertruidenberg, the Netherlands, operates a business model which includes
the trade, storage and transport of mineral oils.
[XXX] will, in order to operate efficiently, blend European Community status (“Community status”) fuel with non-Community status ethanol (T1 status) outside the territorial waters of the EU. The Community status fuel will be released from the excise warehouse and loaded within an (sea-going) oil tanker and then blended with the non T1 ethanol to create E85 (biofuel). All such blending activities will take place outside the territorial waters. The final E85 products are classified under CN code 3824 9097 and are supported by two valid BTIs.
NL RTD-2007-003861 - blend of ethanol and fuel (80% - 20% mix)
NL RDT-2007-003862 - blend of ethanol and fuel (88% - 12% mix)
The Community status fuel, upon purchase, will be stored in the excise warehouse of [XXX] or other third party. Once the fuel has been selected for blending an export declaration will be filed placing it under the OPR procedure and will be exported under an export AAD (Article 793c Implementing Regulation).
Post blending, the E85 will be re-imported into the Netherlands by [XXX] and pumped into inland vessels for distribution or storage in an excise warehouse. The E85 will be transported within the European Community under the suspension of excises.
In respect of the non Community ethanol content of the E85 customs duties payable will be
calculated and paid according to Article 590/591 Implementing Regulation. The Community
status E85 is also stored, transported and blended under the suspension of excises.
[XXX] would like to apply OPR to the Community status fuel which is included in the E85 blend to give total relief from customs duties on this content.
2.Products involved
2.1
Goods to be processed under OPR
Light oil (petrol): CN code: 2710 1145
Quantity: 3,000,000 liter
Value: € 1,800,000
2.2
End product
Trade description: blend of ethanol and petrol fuel “E85”
Taric number: 3824 9097
2.3
E85 composition and performance
E85 is a bio-fuel for specially modified vehicles and should not be confused with bio-ethanol
for low blends in petrol. Petrol with a 5-10% blend of bio-ethanol is appropriate for ordinary
petrol-operated engines and is the standard petrol available in the EU.
E85 is the main fuel for the ever increasing number of Flexi-Fuel vehicles (FFV) in the EU.
FFVs are able to switch between E85 and regular unleaded petrol without the need for engine modifications.
E85 fuel composition:
Ethanol >98,7% 85 % by weight
Petrol 95 octane, unleaded 15 % by weight
Fuel characteristics E85 Petrol (Unleaded 95)
Density (kg/m3) 783 750
Flash point (c) <-32 <-40
Benzene content (vol%) 0.2 0.5
Octane rating (RON) 122 95
Sulphur content (mg/l) <10 <10
Biofuel (vol%) 85 <5
Energy value (MJ/liter) 23.0 32.5
2.4
Environmental advantages of bio-ethanol fuels
(…)
3.Legal basis economic conditions
According to Article 502 of the Implementing Regulation an authorization to operate OPR will not be granted unless economic conditions are examined by the customs authorities or are deemed to be fulfilled pursuant to Chapters 3, 4 or 5.
We consider that, in accordance with Article 585 of the implementing Regulation that the economic conditions are deemed to be fulfilled and therefore there is no requirement to examine the economic conditions with respect to the impact on Community processors.
Article 585(1) states:
“Except where indications to the contrary exist, the essential interests of Community
processors shall be deemed not to be seriously harmed.”
We do not believe that there are any indications that suggest that, by granting an OPR authorization to apply OPR to the Community status fuel that there will be any negative impact on other Community processors. Further we do not consider that there are a significant number of Community E85 processors in any case. We understand that the majority of bio-fuels consumed within the EU are currently sourced from outside the EU and that Community processors are currently running with spare capacity. This has mostly been as a result of the increase of subsidies for US bio-fuel processors which allows them to significantly undersell Community processors.
Therefore we would suggest that the economic conditions are deemed to be fulfilled in any case and there is no legal basis upon which to investigate the economic conditions.
However, according to the Dutch customs authorities the economic conditions are not deemed to be fulfilled and therefore must be examined.
Article 502 (4) states that the examination of the economic conditions shall establish whether:
a.
a) carrying out processing outside the Community is likely to cause serious disadvantages for Community processors; or
a) carrying out processing outside the Community is likely to cause serious disadvantages for Community processors; or
b) carrying out processing in the Community is economically unviable or is not feasible for technical reasons or due to contractual obligations.
According to the published guidance of the Dutch customs authorities (see Handboek Douane, chapter 19, paragraph 5.1.2,) the use of the outward processing procedure should contribute to promote the sale of temporarily exported Community goods without adversely affecting the essential interests of Community producers of similar goods as the imported goods. According to the procedures outlined in paragraph 5.2, the authorities should examine the economic conditions and the applicant should submit documents which prove the fulfilment of the economic conditions. Further, it is stated that only one of the economic conditions should be fulfilled.
So, that
a.
a) OPR does not cause serious disadvantages for Community processors,or
a) OPR does not cause serious disadvantages for Community processors,or
b) the processing in the Community is economically unviable or is not feasible of due to contractual obligations.
4.Fulfillment of economic conditions
• E85 should be made readily available on the EU market and at the most competitive price possible to encourage consumers to switch to bio-fuels.
In order to reduce dependence on imported au and fossil fuel carbon dioxide emissions, the EU will need to produce as much renewable bio-fuel as possible - from grain at present and from cellulose in the future. The EU must however, also develop and establish sustainable trade structures with countries in the tropical regions of the world in order to utilize global bio-fuel production potential.
• The EU’s bio-fuel directive (Directive 2003/30/EC) requires high bio-fuel targets to be met. [XXX], by cutting its costs of production, can increase volumes of bio-fuels to be released onto the European market. Currently targets are not met by Community processors.
(…)
• An OPR authorization will not result in serious disadvantages for EU processors since distributors of bio-fuels to end consumers will look to by the fuels at the lowest price which may be outside the EU. EU processors must stay as competitive as possible.
[XXX] is of the opinion that the economic conditions are deemed to be fulfilled and alternatively that the essential interests of Community processors are not seriously harmed by processing E85 outside the EU under an OPR license.
(…)”
2.6.
De aanvraag is in het Comité besproken in de vergadering van 11 november 2009. In het verslag van deze vergadering is opgenomen:
“(…)
3. Processing of biofuels (E85) under Outward Processing / application of Articles 502(1) and 585(1) CCIP and possible examination of the economic conditions in accordance with Article 502(4) CCIP
(Document TAXUD/2051/2009)
(…)
The Chairman invited MSs to consider Article 502(1) and Article 585(1) CCIP. The point at issue was whether the legal fiction can be applied meaning whether there are some indications that the essential interests of Community processors would be seriously harmed by the use of outward processing. In this particular case the majority of MSs strongly emphasized that the essential interests of the Community processors of bioethanol and E85 would be seriously harmed because imports of bio-fuel ethanol, either in the form of pure ethanol or blended with gasoline in the form of E85 under OP, compete directly with domestic ethanol. The previous PCC cases had shown how sensitive this matter is. The Committee (with the exception of two MSs) concluded that the legal fiction embedded in Article 585(1) CCIP cannot be applied. This meant that an examination of the economic conditions had to be carried out.
COM argued that imported E85 is in direct competition with domestic bio-ethanol, since bio-ethanol is the fundamental component of E85. Moreover, in 2008, almost half of the EU’s industrial ethanol production capacity was not used. The Community bio-ethanol industry currently has overcapacity and therefore a considerable quantity of imported bioethanol would seriously harm the interests of Community producers. Moreover, demand for E85 is high in only three MSs, namely Germany, France and Sweden. The German and French markets are supplied mainly by national sources. The Swedish market is supplied from E85 obtained under PCC. The issue here concerns the market for which the E85 covered by the request is intended. It seemed that this E85 is destined for the low blend market, such as the E5 market. An indication of this was given in the request where it was stated that “The Community status E85 is also stored, transported and blended under the suspension of excises.”. For these reasons the Commission was of the opinion that the economic conditions were not met and that the request must therefore be rejected for the reasons given. Most of the MSs that expressed their opinion shared the Commission’s point of view.
The Chairman put the matter to the vote using the written procedure. The deadline for the vote was 30 November 2009.1
1 Result of the vote:
(…)
This means that the Committee has concluded that the economic conditions are not fulfilled for the above-mentioned reasons.
(…)”
2.7.
Tot de stukken van het geding behoort een informatiedocument van de Europese Commissie van 27 juni 2005, kenmerk: TAXUD/863/2001 Rev 4 NL. Hierin is opgenomen:
“(…)
Onderwerp: Procedureregels die van toepassing zijn bij een onderzoek van de economische voorwaarden in het Comité overeenkomstig de artikelen 503en 504 en artikel 552, lid 2, van de uitvoeringsbepalingen van het douanewetboek. Deze regels zijn vastgesteld bij onderstaande administratieve regeling, waarover de lidstaten unaniem overeenstemming hebben bereikt tijdens de (107e ) bijeenkomst van het Comité Douanewetboek, afdeling Economische douaneregelingen.
(…)
Ingeval een aanvraag volgens het Comité als uniek geval werd behandeld kan zijn conclusie in dit specifieke geval niet als precedent worden beschouwd omdat de conclusie slechts met betrekking tot het specifieke geval geldig is. Het is vanzelfsprekend dat in deze omstandigheden soortgelijke toepassingen niet kunnen bestaan. Uit de notulen van de vergadering van het Comité Douanewetboek zal duidelijk blijken of een toepassing als uniek geval werd behandeld.
(…)”
2.8.
Bij besluit van 13 april 2010 heeft verweerder de aanvraag voor de vergunning
passieve veredeling afgewezen onder verwijzing naar de ter zake daarvoor door het Comité aangevoerde argumenten.”
2.2.
In aanvulling hierop stelt het Hof de volgende feiten vast:
2.2.1.
In het door de rechtbank onder 2.6 aangehaalde verslag van het Comité is onder punt 3 tevens het volgende vermeld:
“The Chairman invited the MSs to reflect on the particular conditions of processing of biofuels under outward processing on high seas, and not in a third country. It was important to realise that this could not be regarded as an export operation, but simply as an exit of goods from the customs territory of the Community. The issue was whether outward processing must take place in a third country or not. Article 145 CC does not stipulate that operations must take place in a third country. However, Article 151 (1) refers to “from the country in which they underwent the processing operation”. On the other hand, Article 153, second paragraph, CC does not require that goods must be processed in a third country. Most MSs were of the opinion that outward processing may take place on the high seas. If so, one of the Q-series codes must be used in the export declaration.”
2.2.2.
De op zee verrichte veredelingshandeling betreft het verwijderen van een tussenschot tussen de benzine en de ethanol in de tanker waarin deze producten zijn geladen. De vermenging geschiedt daarna vanzelf en wordt gestimuleerd door de golfslag van de Noordzee. De handeling wordt verricht door de kapitein van het schip dat door belanghebbende is betrokken voor het buitengaats brengen en weer terugbrengen van de desbetreffende goederen. De kapitein is niet bij belanghebbende in dienst. Hij krijgt voor de handeling nauwkeurige instructies van belanghebbende.
3.Het oordeel van de rechtbank
De rechtbank heeft het beroep ongegrond verklaard, waarbij zij het volgende heeft overwogen:
“5.1. Eiseres is producent van E85, een alcoholbrandstofmix van 85% gedenatureerde (http://nl.wikipedia.org/wiki/Denatureren)ethanol (http://nl.wikipedia.org/wiki/Ethanol) met 15% (lichte) benzine (http://nl.wikipedia.org/wiki/Benzine). De genoemde percentages zijn volumepercentages.
De ethanol wordt verkregen uit planten, en wordt daarom ook wel bio-ethanol (http://nl.wikipedia.org/wiki/Bio-ethanol) genoemd.
Ten behoeve van het buiten de Europese Unie vermengen van (niet-communautaire) ethanol en (communautaire) benzine heeft eiseres een vergunning passieve veredeling aangevraagd.
5.2.
Volgens artikel 148 CDW, wordt een dergelijke vergunning slechts verleend indien gebruikmaking daarvan er niet toe leidt dat de wezenlijke belangen van de communautaire veredelaars ernstig worden geschaad. In het licht van het onderhavige geschil rijst de vraag hoe het begrip ‘veredelaars’ dient te worden uitgelegd. Eiseres stelt zich op het standpunt dat dit begrip beperkt moet worden uitgelegd in die zin dat het alleen betrekking heeft op de producenten van E85. Verweerder voert aan dat het begrip in breder (economisch) perspectief moet worden geplaatst en dat het niet alleen ziet op de belangen van de producenten van E85 maar ook op de belangen van de producenten van de grondstoffen van E85, in het bijzonder de producenten van bio-ethanol.
5.3.
Onder veredelen dient te worden verstaan het verwerken van grondstoffen of halffabricaten tot een eindproduct. Gelet op het proces voor de productie van zowel E85 als bio-ethanol kunnen zowel eiseres, producent van E85, als de producenten van bio-ethanol als veredelaars in voorbedoelde zin worden aangemerkt. Allen verwerken immers grondstoffen tot een eindproduct (E85 respectievelijk bio-ethanol). Dit doet de vraag rijzen welk product of welke producten de in artikel 148 CDW bedoelde veredelaars moeten vervaardigen om als referentie te worden aangemerkt. Nu uit de bewoordingen van artikel 148 CDW niet zonder meer kan worden afgeleid welke van de visies beschreven onder 5.2 de juiste is, zal de rechtbank dit begrip zelf uitleggen in het licht van de context van deze bepaling, te weten de economische douaneregeling waarop deze betrekking heeft, en de doelstellingen van deze regeling.
5.4.
Krachtens artikel 148 CDW maakt de regeling passieve veredeling het mogelijk om communautaire goederen tijdelijk uit het douanegebied van de Europese Unie uit te voeren ten einde deze aan veredelingshandelingen te onderwerpen en de uit die handelingen voortkomende veredelingsproducten met gehele of gedeeltelijke vrijstelling van de rechten bij invoer in het vrije verkeer te brengen.
5.5.
De regeling passieve veredeling is ingevoerd ter vermijding van de negatieve gevolgen die veredelingsactiviteiten buiten de Europese Unie anders zouden ondervinden van een automatische toepassing van het communautaire douanetarief. Deze regeling kan echter inbreuk maken op de wezenlijke belangen van de eventuele communautaire producenten van grondstoffen die in het behandelingsproces worden gebruikt.
5.6.
Gelet op dit mogelijke belangenconflict is het duidelijk dat het onderzoek van de economische voorwaarden in artikel 148 CDW ertoe strekt dat rekening wordt gehouden met deze verschillende belangen, te weten die van de veredelaars van grondstoffen, in casu de producenten van bio-ethanol, en die van de communautaire producenten van soortgelijke goederen, in casu de producenten van E85 (vgl. Hof van Justitie van de EG/EU, van 11 mei 2006, Zaak C-11/05, ‘Friesland Coberco Dairy Foods BV’, r.o. 47 e.v).
5.7.
Het voorgaande leidt de rechtbank tot de conclusie dat bij de belangenafweging als bedoeld in artikel 148 CDW, ook de belangen van productenten van bio-ethanol dienen te worden betrokken. Daarvan uitgaande zijn er, anders dan eiseres stelt, voldoende aanwijzingen dat de wezenlijke belangen van de be- of verwerkende bedrijven in de Gemeenschap ernstig zouden worden geschaad als de vergunning zou worden verleend reeds omdat bio-ethanol het hoofdbestanddeel van E85 vormt zodat deze producten met elkaar concurreren in de markt. Onder deze omstandigheden kan eiseres geen beroep doen op artikel 585 UCDW en dient een onderzoek van de economische voorwaarden plaats te vinden (ex artikel 502 UCDW).
5.8.
In dit geval is het onderzoek van de economische voorwaarden geïnitieerd door de betrokken douaneautoriteit (zie 2.2) die het dossier heeft voorgelegd aan de Commissie. De Commissie is van oordeel dat toetsing aan de economische voorwaarden dient plaatst te vinden en heeft het dossier ter nadere toetsing aan het Comité doen toekomen. In de vergadering van 11 november 2009 heeft het Comité na stemming besloten dat in gevallen als deze niet is voldaan aan de economische voorwaarden (zie 2.6).
Verweerder, die zich gebonden acht aan dit oordeel, heeft, onder verwijzing naar de daartoe door het comité aangevoerde gronden, dienovereenkomstig beslist.
5.9.
Bij de rechterlijke toetsing van een dergelijke beslissing dient in aanmerking te worden genomen dat de beoordeling van de vraag of wezenlijke belangen van de communautaire producenten in het geding zijn, aan verweerder is opgedragen die daarbij een zekere beoordelingsvrijheid toekomt. De rechterlijke toetsing dient zich derhalve te richten op de vraag of verweerder in redelijkheid tot zijn oordeel heeft kunnen komen.
5.10.
Verweerder heeft ter onderbouwing van zijn standpunt voornamelijk verwezen naar de door het Comité ter zake gegeven onderbouwing. Op grond van het verslag van de vergadering van het Comité van 11 november 2009, acht de rechtbank aannemelijk dat geïmporteerde E85 concurreert met communautaire bio-ethanol nu bio-ethanol het hoofdingrediënt vormt van E85. Verweerder heeft voorts, door zijn verwijzing naar de onderbouwing van het Comité niet, dan wel onvoldoende weersproken, gesteld dat bijna de helft van de communautaire bio-ethanol productiecapaciteit niet benut wordt en dat een groot deel van de in de EU geproduceerde bio-ethanol niet kan worden afgezet met als gevolg een aanzienlijke voorraad en overcapaciteit van bio-ethanol. Gelet hierop acht de rechtbank aannemelijk dat het importeren van grote hoeveelheden E85, waartoe afgifte van de vergunning zou leiden, de belangen van de binnenlandse bio-ethanol producenten, ernstig zou schaden. Onder die omstandigheden kan niet worden gezegd dat verweerder in redelijkheid niet tot zijn oordeel heeft kunnen komen.
5.11.
Eiseres beroept zich meer subsidiair op het gelijkheidsbeginsel omdat het Comité naar aanleiding van een aantal aanvragen voor de regeling ‘behandeling onder douanetoezicht’ in vergelijkbare situaties heeft geconcludeerd dat de economische voorwaarden wel zijn vervuld. Dit beroep wordt verworpen. Ter motivering dient het volgende. Tussen partijen is niet in geschil dat de desbetreffende aanvragen door het Comité als een zogenoemd ‘uniek geval’ zijn behandeld. Die kwalificatie houdt in dat het oordeel alleen betrekking heeft op het specifieke voorgelegde geval. Zo moet worden afgeleid uit het informatiedocument van de Europese Commissie van 27 juni 2005, kenmerk: TAXUD/863/2001 Rev 4 NL waarin is bepaald:
“(…) Ingeval een aanvraag volgens het Comité als uniek geval werd behandeld kan zijn conclusie in dit specifieke geval niet als precedent worden beschouwd omdat de conclusie slechts met betrekking tot het specifieke geval geldig is. Het is vanzelfsprekend dat in deze omstandigheden soortgelijke toepassingen niet kunnen bestaan. Uit de notulen van de vergadering van het Comité Douanewetboek zal duidelijk blijken of een toepassing als uniek geval werd behandeld (…)”
5.12.
Hieruit volgt dat een aanvraag die als uniek geval is behandeld, niet als precedent kan dienen. Overigens kan volgens vaste rechtspraak van het Hof van Justitie van de Europese Unie een met de gemeenschapsregeling strijdige praktijk van een lidstaat nooit tot het ontstaan van een door het gemeenschapsrecht beschermde rechtspositie leiden (HvJ 15 december 1982, zaak 5/82, Maizena, Jurispr. 1982 blz. 04601 alsmede HvJ 26 april 1988, zaak 3 16/86, Krücken, Jurispr. 1988 blz. 02213). Eiseres kan dus niet met succes een beroep doen op het gelijkheidsbeginsel.
5.13.
Nog meer subsidiair stelt eiseres dat verweerder door het bestreden besluit niet zelfstandig te motiveren, maar in plaats daarvan te volstaan met een verwijzing naar het standpunt van het Comité, heeft gehandeld in strijd met artikel 3:46 Awb (motiveringsbeginsel). Deze grief wordt eveneens verworpen. Indien verweerder, zoals hier, besluit om in overeenstemming met de conclusie van het Comité een aanvraag af te wijzen, kan hij ter motivering daarvan overwegen dat hij de conclusie van het Comité overneemt. In dat geval komt de aan zijn beslissing ten grondslag liggende beoordeling geheel voor zijn rekening (vgl. HR 23 januari 2009, nr. 07/10341 r.o. 3.1.2). Dit houdt in dat verweerder kan volstaan met een verwijzing naar de bevinding en conclusie van het Comité in welk geval hij die bevinding en conclusie tot de zijne maakt. Nu het Comité zijn oordeel voldoende heeft gemotiveerd, heeft dit eveneens te gelden voor de beslissing van verweerder.
Verweerder heeft dan ook niet gehandeld in strijd met artikel 3:46 Awb.
5.14.
Gelet op het vorenoverwogene dient het beroep ongegrond te worden verklaard.”
4.Geschil in hoger beroep
4.1.
Evenals bij de rechtbank is bij het Hof in geschil of de inspecteur de aanvraag voor een vergunning passieve veredeling terecht heeft afgewezen wegens het niet vervuld zijn van de economische voorwaarden. Het geschil spitst zich toe op de vraag of onder het begrip ‘veredelaars’ in de zin van artikel 148, sub c, CDW ook de Europese producenten van bio-ethanol dienen te worden begrepen, hetgeen de inspecteur stelt, danwel dat onder dit begrip slechts de Europese producenten van E85 dienen te worden begrepen, zoals belanghebbende bepleit.
4.2.
Indien het gelijk met betrekking tot 4.1 aan de inspecteur is, is tussen partijen in geschil of er aanwijzingen als bedoeld in artikel 585 Uitvoeringsverordening Communautair douanewetboek (hierna: UCDW) zijn dat gebruikmaking van de regeling passieve veredeling er in het onderwerpelijke geval toe leidt de wezenlijke belangen van bio-ethanol producenten in de Europese Unie ernstig worden geschaad, zoals de inspecteur stelt, doch belanghebbende betwist.
4.3.
Zo het gelijk met betrekking tot 4.2 aan de inspecteur is, is tussen partijen in geschil of de economische voorwaarden zoals verwoord in artikel 502, vierde lid, UCDW zijn vervuld, hetgeen belanghebbende stelt, doch de inspecteur betwist.
5.Relevante wettelijke bepalingen
Artikel 145, eerste lid, CDW
1. Onverminderd (...), maakt de regeling passieve veredeling het mogelijk communautaire goederen tijdelijk uit het douanegebied van de Gemeenschap uit te voeren ten einde deze aan veredelingshandelingen te onderwerpen en de uit die handelingen voortkomende veredelingsproducten met gehele of gedeeltelijke vrijstelling van de rechten bij invoer in het vrije verkeer te brengen.
Artikel 148 CDW
De vergunning wordt slechts verleend:
(...)
c) indien gebruikmaking van de regeling passieve veredeling er niet toe leidt dat de wezenlijke belangen van de communautaire veredelaars ernstig worden geschaad (economische voorwaarden).
Artikel 502, eerste en vierde lid, UCDW
1. Behalve wanneer de economische voorwaarden worden geacht te zijn vervuld overeenkomstig de hoofdstukken 3, 4 of 6 wordt de vergunning niet zonder onderzoek van de economische voorwaarden verleend.
(…)
4. Voor de regeling passieve veredeling (hoofdstuk 6) dient bij het onderzoek te worden vastgesteld of
a. a) de veredeling buiten de Gemeenschap tot ernstige nadelen voor de verwerkende bedrijven in de Gemeenschap kan leiden, of
b) de veredeling in de Gemeenschap economisch niet zinvol is of om technische redenen of wegens contractuele verplichtingen niet te verwezenlijken is.
Artikel 585, eerste lid, UCDW
1. Tenzij er aanwijzingen zijn voor het tegendeel worden de wezenlijke belangen van de be- of verwerkende bedrijven in de Gemeenschap niet geacht ernstig te worden geschaad.
6.Beoordeling van het geschil
6.1.
Partijen hebben zich ter zitting eenparig op het standpunt gesteld dat het in beginsel mogelijk is om onder de regeling passieve veredeling be- of verwerkingen te verrichten op een schip, buiten de territoriale wateren, zonder dat invoer in een derde land heeft plaatsgevonden. De inspecteur heeft ter zake verwezen naar het standpunt van het Comité, aangehaald onder 2.2.1. Het Hof zal partijen hierin volgen.
6.2.
Uit artikel 145, eerste lid, van het CDW volgt dat de regeling ‘passieve veredeling’ het mogelijk maakt om communautaire goederen tijdelijk uit het douanegebied van de Europese Unie uit te voeren, ten einde deze aan ‘veredelingshandelingen’ te onderwerpen en de uit die handelingen voorkomende ‘veredelingsproducten’ met gehele of gedeeltelijke vrijstelling van rechten bij invoer in het vrije verkeer te brengen. In de eerste en zesde overweging van de preambule van de voormalige Verordening (EEG) nr. 2473/86 van de Raad van 24 juli 1986 betreffende de regeling passieve veredeling en het systeem uitwisselingsverkeer (Pb. L 212 van 02/08/1986) is ter zake het volgende vermeld:
“Overwegende dat, in het kader van de internationale arbeidsverdeling, talrijke ondernemingen in de Gemeenschap gebruik maken van de regeling passieve veredeling, te weten de uitvoer van goederen met het doel deze na bewerking, verwerking of herstelling weder in te voeren; dat de gebruikmaking van deze regeling om redenen van economische en technische aard gerechtvaardigd is;
Overwegende dat het gebruik van de regeling passieve veredeling door de douaneautoriteiten dient te worden geweigerd wanneer de wezenlijke belangen van de veredelaars in de Gemeenschap ernstig dreigen te worden geschaad;”
Naar ’s Hofs oordeel lijdt het in het licht van het voorgaande geen twijfel dat met de term ‘communautaire veredelaars’ in artikel 148, sub c, van het CDW enkel wordt gedoeld op bedrijven in de Europese Unie die dezelfde veredelingshandelingen (kunnen) verrichten als de veredelingshandelingen die met gebruikmaking van de regeling passieve verdeling worden uitbesteed aan bedrijven buiten de Europese Unie. Onderwerp van de onderhavige veredelingshandelingen is de communautaire benzine. Dat brengt naar ’s Hofs oordeel met zich mee dat getoetst moet worden of het onder de regeling passieve veredeling bewerken van benzine tot E85 – het veredelen van benzine – leidt tot schending van de belangen van Europese producenten van E85. Dat de veredelingshandeling bestaat uit de vermenging met een niet-communautair goed brengt niet mee dat tevens getoetst dient te worden aan de belangen van Europese producenten van diezelfde goederensoort (bio-ethanol).
6.3.
Het arrest van het Hof van Justitie van 11 mei 2006, zaak C-11/05, Friesland Coberco Dairy Foods B.V., voert niet tot een ander oordeel, reeds omdat genoemd arrest betrekking heeft op regeling ‘behandeling onder douanetoezicht’ (artikel 130 CDW), een regeling die het – anders dan de regeling passieve veredeling – mogelijk maakt om niet-communautaire goederen binnen het douanegebied van de Europese Unie een behandeling te laten ondergaan, alvorens zij in het vrije verkeer worden gebracht. In casu zou het dan betreffen het bewerken van bio-ethanol (het niet-communautaire goed) tot E85 door middel van het toevoegen van communautaire benzine. Onderwerp van de regeling behandeling onder douanetoezicht is dan – anders dan bij de onderwerpelijke passieve veredeling – de bio-ethanol en alsdan dient te worden getoetst of het bewerken van de bio-ethanol zou leiden tot het schenden van de belangen van de Europese producenten van E85 alsmede de Europese producenten van bio-ethanol.
6.4.
Gelet op het vorenoverwogene dient bij beoordeling van de door belanghebbende ingediende vergunningaanvraag enkel acht te worden geslagen op de wezenlijke belangen van in de Europese Unie gevestigde producenten van de brandstof E85. De inspecteur heeft desgevraagd ter zitting verklaard dat hij niet over aanwijzingen beschikt dat gebruikmaking van de regeling passieve veredeling er in het onderwerpelijke geval toe leidt dat de wezenlijke belangen van Europese E85-producenten worden geschaad. Onder deze omstandigheden worden de wezenlijke belangen van de Europese E85-producenten krachtens wetsfictie geacht niet ernstig te zijn geschaad (art. 585, eerste lid, UCDW), zodat een onderzoek van de economische voorwaarden achterwege dient te blijven (art. 502, eerste lid, UCDW).
Slotsom
De slotsom is dat het hoger beroep gegrond is en dat de uitspraak van de rechtbank dient te worden vernietigd.
7.Kosten
Het Hof acht termen aanwezig voor een kostenveroordeling op de voet van artikel 8:75 van de Algemene wet bestuursrecht. De voor vergoeding in aanmerking komende kosten zijn opgenomen in artikel 1 van het Besluit proceskosten bestuursrecht (het Besluit).
Voor het onderhavige geval zijn dat:
1. de in onderdeel a vermelde kosten van door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand. Ingevolge artikel 2, eerste lid, aanhef en onderdeel a, van het Besluit stelt het Hof het bedrag van deze kosten overeenkomstig het in de bijlage bij het Besluit opgenomen tarief op:
- 2 [bezwaarschrift en hoorgesprek] x € 235 x 1,5 = € 705
- 4 [beroepschrift 2x en zitting 2x] x € 472 x 1,5 = € 2.832;
2. de in onderdeel c vermelde reiskosten van belanghebbende conform ter zitting overgelegde specificatie: € 68;
3. de in onderdeel e vermelde kosten van uittreksels uit de openbare registers, conform ter zitting overgelegde specificatie: € 18,50.
Het Hof acht geen termen aanwezig voor toekenning van de gevraagde verletkostenvergoeding voor het bijwonen van het hoorgesprek en de zittingen bij de rechtbank en het Hof door een werknemer van belanghebbende.
8.Beslissing
Het Hof:
- vernietigt de uitspraak van de rechtbank;
- verklaart het beroep gegrond;
- vernietigt de uitspraak op bezwaar;
- vernietigt de bestreden beschikking;
- veroordeelt de inspecteur in de kosten van belanghebbende tot een bedrag van € 3.623,50 en
- gelast de inspecteur aan belanghebbende het betaalde griffierecht ad € 302 (beroep) en € 454 (hoger beroep) te vergoeden.
De uitspraak is gedaan door mrs. B.A. van Brummelen, voorzitter, E.M. Vrouwenvelder en D.B. Bijl, leden van de douanekamer, in tegenwoordigheid van mr. A.H. van Dapperen, als griffier. De beslissing is op 3 oktober 2013 in het openbaar uitgesproken.
Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de verzenddatum beroep in cassatie worden ingesteld bij de Hoge Raad der Nederlanden (belastingkamer), Postbus 20303, 2500 EH Den Haag. Daarbij moet het volgende in acht worden genomen:
1. bij het beroepschrift wordt een afschrift van deze uitspraak overgelegd.
2. het beroepschrift moet ondertekend zijn en ten minste het volgende vermelden:
a. de naam en het adres van de indiener;
b. een dagtekening;
c. een omschrijving van de uitspraak waartegen het beroep in cassatie is gericht;
d. de gronden van het beroep in cassatie.
Voor het instellen van beroep in cassatie is griffierecht verschuldigd. Na het instellen van beroep in cassatie ontvangt de indiener een nota griffierecht van de griffier van de Hoge Raad.
In het cassatieberoepschrift kan de Hoge Raad verzocht worden om de wederpartij te veroordelen in de proceskosten.