ECLI:NL:GHAMS:2013:3274

Uitspraak

arrest

___________________________________________________________________ _ _

GERECHTSHOF AMSTERDAM

afdeling civiel recht en belastingrecht, team II

zaaknummer: 200.126.475/01 SKG

zaaknummer rechtbank (Amsterdam):1412887 KK EXPL 13-23877

arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 8 oktober 2013

inzake

[appellant],

wonend te [woonplaats], gemeente [gemeente],

appellant,

advocaat:
mr. A.E. Doornboste Zwolle,

tegen:

de buitenlandse vennootschap

THE BANK OF NEW YORK MELLON SA/NV,

gevestigd te Amsterdam,

geïntimeerde,

advocaat:
mr. H.T. ten Havete Amsterdam.

1.Het geding in hoger beroep

Partijen worden hierna [appellant] en BNYM genoemd.

[appellant] is bij dagvaarding van 19 april 2013 in hoger beroep gekomen van het onder bovengenoemd zaaknummer uitgesproken vonnis van de kantonrechter als voorzieningenrechter in de rechtbank Amsterdam, sector kanton, locatie Amsterdam (hierna: de kantonrechter), van 26 maart 2013, in kort geding gewezen tussen [appellant] als eiser en BNYM als gedaagde.

In de appeldagvaarding zijn de grieven opgenomen.

BNYM heeft daarna een memorie van antwoord ingediend.

Ten slotte is arrest gevraagd.

[appellant] heeft geconcludeerd dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen en alsnog BNYM zal veroordelen tot, zakelijk weergegeven:

-betaling van het salaris ter hoogte van een bedrag van € 6.541,66 bruto, exclusief 8% vakantietoeslag, over de periode vanaf 21 januari 2013 tot en met 31 maart 2013, te vermeerderen met de wettelijke verhoging ad 50%, een en ander met de wettelijke rente vanaf het moment van eerste sommatie, dan wel het moment van dagvaarding, tot het moment van algehele voldoening;

-het overhandigen van aangepaste salarisspecificaties over genoemde periode op straffe van een dwangsom van € 250,- per dag dat BNYM daarmee in gebreke blijft;

-betaling van buitengerechtelijke incassokosten ad € 567,94 althans een bedrag door het hof te bepalen, met verwijzing van BNYM in de proceskosten, de nakosten daaronder begrepen.

BNYM heeft geconcludeerd tot afwijzing van de vorderingen, met verwijzing van [appellant] in de kosten van het geding.

2.Feiten

De kantonrechter heeft in het bestreden vonnis onder 1 de feiten opgesomd die hij bij de beoordeling van de zaak tot uitgangspunt heeft genomen. Deze feiten zijn, met uitzondering van hetgeen in paragraaf 1.9 is gesteld, waarover hierna meer, niet in geschil en dienen derhalve ook het hof als uitgangspunt.

3.Beoordeling

3.1

Het gaat in deze zaak in de kern om een voorlopig oordeel over de vraag of BNYM [appellant] rechtsgeldig op staande voet heeft ontslagen wegens een dringende reden. De kantonrechter heeft die vraag voorshands bevestigend beantwoord en daartoe het volgende van belang geacht.

[appellant] was op grond van zijn arbeidsovereenkomst gehouden aan een geheimhoudingbepaling. Hij is vier jaar lang lid geweest van de ondernemingsraad van BNYM (hierna: OR) en op grond daarvan gold voor hem tevens de in artikel 20 van de Wet op de Ondernemingsraden neergelegde wettelijke geheimhoudingsplicht. Hij heeft verschillende cursussen gevolgd waarbij het omgaan met vertrouwelijke informatie aan de orde is geweest. Na zijn defungeren als lid van de OR heeft hij nagelaten om, nadat hem op 10 december 2012 te kennen was gegeven dat hij was afgesloten van het afgeschermde deel van de server van BNYM, waarop zich gegevens bevonden van de OR, BNYM te melden dat hij nog steeds daartoe toegang had. Hij heeft daarna tevens vertrouwelijke informatie uit dat afgeschermde gedeelte van de server geraadpleegd en tot zich genomen. Ten slotte heeft hij die vertrouwelijke informatie gedeeld met meerdere collega’s. Hij heeft daarmee herhaaldelijk zijn geheimhoudingplicht en daarmee het vertrouwen van BNYM geschonden en tevens het imago van de OR. Een rechtvaardigingsgrond bestond daarvoor niet.

Tegen die beslissing en de daaraan ten grondslag gelegde motivering komt [appellant] met zijn grieven op.

3.2

Grief 1 richt zich tegen het uitgangspunt van de kantonrechter dat [appellant], naast op 11 januari 2013 vertrouwelijke informatie over een ophanden zijnde reorganisatie te hebben gedeeld met een collega, op 14 januari 2013 bij andere collega’s nog heeft gezinspeeld op die reorganisatie.

3.3

Het hof overweegt dat uit de onweersproken inhoud van de in het geding gebrachte producties^[1]slechts kan volgen dat [appellant] zijn collega Hendrickx heeft geïnformeerd over de aankomende
reorganisatieen met drie andere collega’s informatie over het
beloningsbeleidvan BNYM heeft gedeeld. Uit de inhoud van de ontslagbrief van BNYM aan [appellant] volgt ook dat dit bij het ontslag een rol heeft gespeeld. Op dit punt is het uitgangspunt van de kantonrechter, zoals ook naar voren komt in zijn feitenvaststelling onder 1.9, dan ook onjuist. De grief is daarom gegrond. Dit kan echter op zichzelf niet tot vernietiging van het bestreden vonnis leiden, gezien hetgeen hieronder in paragraaf 3.7 is vermeld.

3.4

Grief 2 bestrijdt het oordeel van de kantonrechter dat het op de weg van [appellant] had gelegen aan (de IT-afdeling van) BNYM te melden dat hij, toen hij dat bemerkte, nog toegang had tot het afgeschermde gedeelte van de server en dat hij (vervolgens) doelbewust vertrouwelijke informatie tot zich heeft genomen en actief bestanden heeft geraadpleegd. In de toelichting op de grief wordt daarbij betoogd dat [appellant] wel degelijk na beëindiging van zijn lidmaatschap van de OR heeft doorgegeven dat hij nog toegang had tot het afgeschermde gedeelte van de server en dat hij zich niet doelbewust toegang daartoe heeft verschaft, door bijvoorbeeld die server te hacken of daarop apart in te loggen, maar dat hij toevallig ontdekte dat hij nog toegang had en die toegang kon krijgen door eenvoudig door te klikken.

3.5

Voor zover [appellant] betoogt dat hij aan BNYM heeft doorgegeven dat hij nog toegang had tot het afgeschermde deel van de server waarop vertrouwelijke informatie van de OR werd bewaard, zag dat volgens zijn bij inleidende dagvaarding ingenomen stellingen op het moment kort na zijn defungeren als lid van die raad in november 2012. Uit die stellingen volgt echter eveneens, en overigens is tegen de vaststellingen van de kantonrechter op dat punt ook niet door [appellant] in hoger beroep opgekomen, dat hem daarna zijdens BNYM te kennen is gegeven dat hij van dat deel van de server werd afgesloten. Het verwijt dat [appellant] in dit verband naar ’s hofs voorlopige oordeel terecht wordt gemaakt is dat hij daarna, toen hij ontdekte dat hij op dat moment nog steeds tot dat deel van de server toegang had, dit niet aan BNYM heeft doorgegeven. Op dit onderdeel faalt de grief dus. Verder geldt dat de omstandigheid dat [appellant] door eenvoudig door te klikken toegang kon krijgen tot vertrouwelijke informatie van de OR en niet door - zo begrijpt het hof de toelichting - ernstiger wangedrag, niet wegneemt dat [appellant] pas bij die informatie kon komen door meerdere handelingen (‘doorklikken’) te verrichten. Niet in geschil is dat de informatie die hij heeft opgezocht zich bevond in mappen van de OR waarvan hij wist dat hij niet gerechtigd was daarvan kennis te nemen, terwijl (daarnaast) een deel van de informatie zich bevond in een submap met de benaming ‘strikt vertrouwelijk’. Door die informatie onder die omstandigheden toch op te zoeken, de inhoud daarvan op te roepen en van die inhoud kennis te nemen, is sprake van het actief raadplegen van bestanden en het doelbewust vertrouwelijke informatie tot zich nemen.

Ook op dit onderdeel faalt de grief daarom.

3.6

Grief 3 richt zich tegen het oordeel van de kantonrechter dat niet aan het criterium is voldaan dat de vordering van [appellant] een zodanige kans van slagen heeft in een bodemprocedure dat het gerechtvaardigd is op de toewijzing daarvan vooruit te lopen door het treffen van een voorlopige voorziening, mede in aanmerking genomen dat [appellant] niet alleen herhaaldelijk de geheimhoudingsbepalingen en daarmee het vertrouwen van BNYM heeft geschonden maar ook als voormalig lid van de OR door zijn handelwijze het imago van de OR heeft geschaad. In zijn toelichting op de grief voert [appellant] aan dat een ontslag op staande voet een te vergaande maatregel is. Hij heeft altijd goed gefunctioneerd en is nooit op de mogelijke gevolgen van het doorspelen van vertrouwelijke informatie gewezen. Ook BNYM valt verwijten te maken - [appellant] doelt daarbij klaarblijkelijk op het feit dat BNYM niet heeft gecontroleerd of hij daadwerkelijk van het bewuste deel van de server was afgesloten - terwijl de kantonrechter niet is ingegaan op het verweer dat BNYM geen schade heeft geleden. Dat het imago van de OR schade zou hebben opgelopen is, aldus [appellant], niet onderbouwd. Van het lekken van informatie naar mensen die door de reorganisatie werden getroffen, de pers of de concurrentie is geen sprake. [appellant] had geen kwade bedoelingen en binnen enkele dagen is het personeel alsnog geïnformeerd over de reorganisatie. Tevens verwijt [appellant] de kantonrechter niet te zijn ingegaan op de verweren dat er bij BNYM geen consistent beleid wordt gevoerd en dat sprake is van persoonlijke omstandigheden bij [appellant] waardoor ontslag op staande voet een te ver gaande maatregel is. In verband met dit laatste heeft [appellant] gewezen op een beperkte functie van zijn arm als gevolg van een hem op 12 jarige leeftijd overkomen auto-ongeluk en zijn financiële positie. Er had volstaan moeten worden met een waarschuwing of een ontbinding, aldus nog steeds [appellant].

3.7

Het hof overweegt als volgt. Met inachtneming van hetgeen hiervoor onder 3.3 tot en met 3.5 is overwogen moet worden vastgesteld dat [appellant] geen melding heeft gemaakt aan BNYM dat hij, nadat hem was gemeld dat hij daarvan werd afgesloten, nog toegang had tot gegevens van de OR die waren geplaatst op een afgeschermd gedeelte van de server van BNYM. Hij was niet gerechtigd die gegevens te raadplegen. [appellant] heeft tijdens zijn loopbaan verschillende cursussen gevolgd waarbij onder meer aan de orde is gekomen hoe hij met dergelijke vertrouwelijke gegevens correct moest omgaan. Hij mocht onder die omstandigheden ook geacht worden te weten dat BNYM daaraan groot belang hechtte, en in het verlengde daarvan dat BNYM bij schending van die geheimhoudingsplicht de noodzakelijke maatregelen zou treffen. De stelling van [appellant] dat hem nooit is gewezen op de gevolgen van het doorspelen van vertrouwelijke informatie gaat dan ook niet op, noch de verder niet onderbouwde stelling dat er bij BNYM op dat punt geen consistent beleid werd gevoerd. Desondanks heeft hij niet alleen gegevens opgeroepen - en daarvan kennis genomen - die waren opgenomen in de reguliere map van de OR, maar ook gegevens die waren opgenomen in een submap met de aanduiding ‘strikt vertrouwelijk’. Daar is het niet bij gebleven, maar hij heeft de informatie waarover hij aldus de beschikking had gekregen, gedeeld met diverse collega’s: met zijn collega Hendrickx de informatie betreffende een ophanden zijnde reorganisatie en in verband daarmee het ontslag van een collega, welke informatie was opgenomen in de submap ‘strikt vertrouwelijk’ en andere informatie betreffende het beloningsbeleid van BNYM, met een drietal andere collega’s. Met de kantonrechter is het hof voorlopig van oordeel dat onder die omstandigheden objectief gezien van BNYM niet kon worden gevergd de dienstbetrekking met [appellant] te laten voortduren, zelfs niet voor korte tijd. De door [appellant] aangevoerde omstandigheden kunnen niet tot een ander oordeel leiden. BNYM werd geconfronteerd met een medewerker, die op niet mis te verstane wijze zijn geheimhoudingsplicht had geschonden. Dat [appellant] een oud lid van de OR was, van wie bij uitstek anders mocht worden verwacht, maakte een en ander des te ernstiger, alleen al omdat hem in die hoedanigheid het belang van vertrouwelijkheid nog eens extra was ingeprent. Dit gedrag kan wel degelijk als schadelijk voor BNYM worden aangemerkt, waaraan niet afdoet dat die schade mogelijk een minder concrete vorm heeft. Dat [appellant] niet naar anderen dan de reeds genoemde personen informatie heeft gelekt, doet daaraan evenmin af. De grief faalt. Uit deze afweging volgt eveneens dat hoewel grief 1 doel treft, dit niet tot vernietiging van het vonnis kan leiden.

3.8

Met grief 4 betoogt [appellant] dat de kantonrechter ten onrechte tot het oordeel is gekomen dat BNYM in de ontslagbrief van 17 januari 2013 de gronden van het ontslag voldoende duidelijk en tijdig heeft opgegeven. Ter toelichting wordt aangevoerd dat in die brief slechts het voornemen tot beëindiging van de arbeidsovereenkomst met onmiddellijke ingang is uitgedrukt, waarbij aan [appellant] tot 21 januari 2013 de mogelijkheid is gegeven akkoord te gaan met een beëindiging met wederzijds goedvinden. Een nadere brief met het daadwerkelijk ontslag, zoals van dat ontslag op

21 januari 2013 bij e-mail aan de advocaat van [appellant] mededeling is gedaan, is echter nooit aan [appellant] gestuurd, waardoor er geen rechtsgeldig ontslag op staande voet heeft plaatsgevonden nu dit niet gelijktijdig is medegedeeld aan [appellant].

3.9

Deze grief snijdt geen hout. Niet in geschil is dat [appellant] de brief van 17 januari 2013 heeft ontvangen: hij heeft deze in persoon overhandigd gekregen. In die brief is het gedrag van [appellant] weergegeven en hem te kennen gegeven dat dit een dringende reden oplevert als bedoeld in artikel 7:677 Burgerlijk Wetboek. Hem is medegedeeld dat BNYM het voornemen heeft de arbeidsovereenkomst met onmiddellijke ingang te beëindigen. Tevens is hem, gelet op zijn eigen belangen, een voorstel gedaan de arbeidsovereenkomst in onderling overleg te beëindigen. In de brief is vermeld dat indien vóór 21 januari 2013 te 16.00 uur de ter zake opgemaakte vaststellingsovereenkomst niet retour is ontvangen BNYM zal overgaan tot ontslag op staande voet. [appellant] heeft de vaststellingsovereenkomst niet geretourneerd. Op

21 januari 2013 is het ontslag geëffectueerd en is daarvan mededeling gedaan aan de advocaat van [appellant]. Met betrekking tot deze gang van zaken geldt dat indien een werkgever, aan wie bekend is geworden dat zich een dringende reden tot ontslag van een werknemer heeft voorgedaan, onverwijld aan de werknemer mededeling doet van zijn voornemen hem op grond van de alsdan medegedeelde dringende reden op staande voet te ontslaan, voorts hierbij aan deze werknemer een voorstel doet tot beëindiging van de arbeidsovereenkomst in onderling overleg en hem een korte termijn laat voor beraad over een en ander, en vervolgens na afloop van deze termijn, als blijkt dat de werknemer deze weg niet kiest, deze op staande voet ontslaat, moet worden aangenomen dat de reden van het ontslag onverwijld is medegedeeld en tevens dat de ontslagverlening onverwijld is geschied. De grief faalt.

3.1

De grieven 5 en 6, die geen zelfstandige betekenis hebben, falen daarom evenzeer.

3.11

Nu de grieven falen, zal het vonnis waarvan beroep worden bekrachtigd. [appellant] zal als in het ongelijk gestelde partij worden verwezen in de kosten van het geding in hoger beroep.

4.Beslissing

Het hof:

bekrachtigt het vonnis waarvan beroep;

veroordeelt [appellant] in de kosten van het geding in hoger beroep, tot op heden aan de zijde van BNYM begroot op € 683,- aan verschotten en € 894,- voor salaris;

verklaart dit vonnis ten aanzien van de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.

Dit arrest is gewezen door mrs. J.E. Molenaar, D.J. van der Kwaak en L.A.J. Dun en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 8 oktober 2013.