ECLI:NL:GHAMS:2013:4183

Uitspraak

GERECHTSHOF AMSTERDAM

afdeling civiel recht en belastingrecht, team II

zaaknummer : 200.124.626/01

zaaknummer rechtbank Amsterdam : CV 11-35866

arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 26 november 2013

inzake

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

[CREDIX] BV, handelend onder de naam [Adviesunie],

gevestigd te [Veendam],

appellante,

tevens incidenteel geïntimeerde,

advocaat: mr. C.H.J. van der Maas te[Haren],

tegen:

[geïntimeerde],

wonend te [woonplaats],

geïntimeerde,

tevens incidenteel appellant,

advocaat: mr. H.J. Visser te[Haarlem].

1.Het geding in hoger beroep

Partijen worden hierna [appellante] en [geïntimeerde] genoemd.

[appellante] is bij dagvaarding van 15 maart 2013 in hoger beroep gekomen van een vonnis van de rechtbank Amsterdam, afdeling privaatrecht, teams kanton, (hierna: de kantonrechter), van 4 februari 2013, gewezen tussen [appellante] als eiseres in conventie, tevens verweerster in reconventie, en [geïntimeerde] als gedaagde in conventie, tevens eiser in reconventie.

Partijen hebben daarna de volgende stukken ingediend:

- memorie van grieven, met producties;

- memorie van antwoord, tevens memorie van grieven in incidenteel appel, met producties;

- memorie van antwoord in incidenteel appel;

- akte houdende wijziging van eis in incidenteel hoger beroep.

Partijen hebben de zaak ter zitting van 11 september 2013 doen bepleiten, [appellante] door mr. Van der Maas voornoemd, en [geïntimeerde] door mr. Visser voornoemd, ieder aan de hand van pleitnotities die zij hebben overgelegd. [geïntimeerde] heeft bij die gelegenheid nog een productie in het geding gebracht en een akte houdende een wijziging in incidenteel hoger beroep genomen. [appellante] heeft geen bezwaar gemaakt tegen de wijziging van eis in het incidenteel hoger beroep.

Ten slotte is arrest gevraagd.

[appellante] heeft geconcludeerd dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen en alsnog [geïntimeerde] zal veroordelen:

-om aan [appellante] te betalen €5.045,-, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 12 oktober 2011 tot aan de dag van de voldoening;

-om binnen één maand mee te werken aan de overdracht en de overschrijving van de personenauto, merk Jaguar, met kenteken [kenteken], op naam van [geïntimeerde];

-om de schade die [appellante] heeft geleden door het niet nakomen van de contractuele verplichting tot het terugnemen van voormelde auto te vergoeden vanaf 12 juli 2011 tot aan de dag van overschrijving van die auto op zijn naam, welke kosten tot 21 mei 2013 zijn begroot op €3.420,91, met de wettelijke rente over dat bedrag telkens te rekenen vanaf de dag dat de termijn verviel tot aan de dag van betaling van elke termijn, met verwijzing van [geïntimeerde] in de proceskosten van beide instanties.

[geïntimeerde] heeft geconcludeerd tot afwijzing van de vorderingen van [appellante], en in incidenteel appel gevorderd - uitvoerbaar bij voorraad - [appellante] te veroordelen:

1-om aan [geïntimeerde] te voldoen een bedrag van €5.000,-, vermeerderd met de wettelijke rente met ingang van 27 februari 2013 tot de dag der voldoening;

2-om binnen één maand na het te wijzen arrest dan wel binnen één maand na betekening daarvan, mee te werken aan de overdracht aan en aan de overschrijving op naam van [appellante] van voormelde Jaguar, op straffe van een dwangsom van €100,- dan wel een door het hof in goede justitie te bepalen bedrag, voor iedere dag of gedeelte daarvan dat [appellante] met de juiste nakoming van het te wijzen arrest in gebreke zal zijn;

3-om aan [geïntimeerde] te vergoeden de door hem gemaakte kosten voor overschrijving, een bedrag van €125,- vermeerderd met de verschuldigde BTW, wegens kosten van transport van de hiervoor genoemde auto op 4 april 2013 en een bedrag van €2,50 per dag (dan wel het verschuldigde bedrag per dag indien het tarief voor stalling door de bewaarnemer van de auto mocht worden aangepast), vermeerderd met de verschuldigde BTW, wegens kosten van stalling van de voormelde auto in de periode 4 april 2013 en de datum waarop [appellante] de auto bij de plaats van stalling zal ophalen;

4-om aan [geïntimeerde] te voldoen het netto equivalent van €10.437,80 wegens salaris, vermeerderd met de wettelijke verhoging ex artikel 7:625 BW en vermeerderd met de wettelijke rente over de hoofdsom en over de wettelijke verhoging met ingang van 1 september 2010 dan wel met ingang van een in goede justitie te bepalen datum tot de dag van de voldoening doch verminderd met €2.340,- wegens kosten voor de auto tussen 1 september 2010 en 12 juli 2011, verminderd met €38,- en met €76,- wegens boetes in die periode en verminderd met €3.000,- wegens door [geïntimeerde] van [appellante] in leen ontvangen bedragen,

5-in de kosten van beide instanties.

[appellante] heeft in het incidenteel appel geconcludeerd tot niet ontvankelijkheid van [geïntimeerde] dan wel tot afwijzing van zijn vorderingen, met beslissing over de proceskosten.

Beide partijen hebben in hoger beroep bewijs van hun stellingen aangeboden.

2.Feiten

2.1.

De kantonrechter heeft in het in deze zaak gewezen tussenvonnis van 2 april 2012 onder 1.1 tot en met 1.7 een aantal feiten vastgesteld. Deze feiten zijn in hoger beroep niet in geschil en dienen derhalve ook het hof als uitgangspunt.

Deze feiten houden het volgende in.

2.2.

[appellante] heeft met [geïntimeerde] een arbeidsovereenkomst gesloten voor bepaalde tijd met ingang van 1 mei 2010. In de arbeidsovereenkomst is een proeftijd van 1 maand overeengekomen.

2.3.

[appellante] heeft deze arbeidsovereenkomst binnen de proeftijd beëindigd.

2.4.

Per 4 juni 2010 zijn partijen een nieuw, parttime dienstverband voor bepaalde tijd aangegaan.

2.5.

[geïntimeerde] heeft in dat verband het volgende geschrift voor akkoord ondertekend (waarbij met “[Adviesunie]” [appellante] werd bedoeld):

“Voorstel [A]

1 arbeidsovereenkomst van 4 juni t/m 1 september 2010

2 10 uur per week vast; € 367,65 bruto per maand

3 maandelijks lening van EUR 1.000,- netto

4 eindafrekening op 1 september 2010

5 15 leads per week regio Amsterdam

6 brandstof voor rekening van [Adviesunie]

7 EUR 100,- per maand onkostenvergoeding

8 berekening bonus: totaal bruto loonkosten (incl. WG lasten) = 50% totaal omzet nota’s

9 salariskosten van mei, en de lening zoals in 3 geformuleerd worden in gehouden op de netto bonus

10 indien omzet < € 15.000,-, auto terugkopen voor € 5.000,-

2.6.

[geïntimeerde] is vanaf 4 juni 2010 voor [appellante] werkzaam geweest. Hij heeft in dat verband voornoemde Jaguar, die eigendom was van [appellante], tot zijn beschikking gehad.

2.7.

Bij email van 22 juni 2010 is door [appellante] aan [geïntimeerde] medegedeeld, voor zover hier van belang:

Hierbij je arbeidsovereenkomst.

Overige afspraken:1 indien de omzet tot 1 september 2010 geen EUR 15.000,- heeft bedragen (gefactureerd en ontvangen) zul jij de Jaguar terug moeten kopen voor EUR 5.000,- en wordt de overeenkomst niet voortgezet.

2 er wordt een eindafrekening gemaakt op 1 september; hieruit wordt besloten of de ao wordt verlengd of niet. Van rechtswege eindigt deze dus op 1 september a.s. De Bonus wordt als volgt berekend: Bonus = 50% van de omzet -/- bruto salarislasten tot op heden

3 ik leen jou de eerste 3 maanden, maandelijks EUR 1.000,-, welke verrekend gaan worden met de bonusbetaling

4 de onkostenvergoeding bedraagt EUR 100,- per maand”

2.8.

De arbeidsovereenkomst tussen partijen is na 1 september 2010 niet voortgezet.

2.9.

[geïntimeerde] heeft de Jaguar op 12 juli 2011 bij [appellante] ingeleverd.

2.10.

In aanvulling op de bovenvermelde feiten vermeldt het hof dat tevens tussen partijen vast staat dat in een email van 30 augustus 2010 [A], directeur van [appellante], aan [geïntimeerde] onder meer het volgende heeft geschreven: “(…) Gezien de afspraken die gemaakt zijn voor de hiervoorafgaande periode wil ik je onder de volgende voorwaarden het dienstverband verlengen: (…)” en dat [geïntimeerde] in een email van 31 augustus 2010 aan [A] laten weten deze voorwaarden niet te accepteren en een tegenvoorstel heeft gedaan.

3.Beoordeling

3.1.

De kern van het geschil tussen partijen betreft de vraag of uit de arbeidsovereenkomst die zij per 4 juni 2010 hebben gesloten voortvloeit dat [geïntimeerde] na 1 september 2010 de Jaguar van [appellante] diende (terug) te kopen. [appellante] is van oordeel dat die vraag bevestigend moet worden beantwoord. [geïntimeerde] bestrijdt dat. Door [appellante] is in dat verband aangevoerd dat op 1 september 2010 de door [geïntimeerde] gegenereerde, gefactureerde en ontvangen omzet minder dan €15.000,- bedroeg, zodat [geïntimeerde] op basis van de overeenkomst gehouden was de Jaguar van [appellante] te kopen voor €5.000,-. [geïntimeerde] heeft zich op het standpunt gesteld dat voor de vraag of de in dit verband overeengekomen omzet was gerealiseerd bepalend dient te zijn welke omzet op 1 september 2010 was gehaald en niet of op die datum de betreffende bedragen ook ontvangen waren. Die omzetdoelstelling heeft hij ruimschoots overschreden, naar [appellante] niet heeft tegengesproken. [appellante] heeft bij de berekening van zijn omzet overigens ten onrechte de kosten van De Financiële Makelaar in mindering gebracht, nu dat niet was afgesproken, aldus [geïntimeerde]. De kantonrechter heeft voorshands bewezen geacht dat tussen partijen de datum van 1 september 2010 voor de vaststelling van de omzet een doorslaggevende datum was, zoals was neergelegd in de e-mail van 22 juni 2010 (zie hierboven onder 2.7), waaruit moet worden afgeleid dat hij voorshands bewezen heeft geacht dat voor de vaststelling van de omzet bepalend was welke bedragen op 1 september 2010 waren gefactureerd en (door [appellante]) ontvangen. De kantonrechter heeft [geïntimeerde] in de gelegenheid gesteld tegenbewijs te leveren tegen dat bewijsvermoeden. Bij eindvonnis heeft de kantonrechter geoordeeld dat [geïntimeerde] niet in het leveren van het tegenbewijs was geslaagd.

3.2.

Grief 1 in het incidenteel appel richt zich onder meer tegen het oordeel van de kantonrechter dat partijen zijn overeengekomen en hebben bedoeld overeen te komen dat het bij de beoordeling van de door [geïntimeerde] op 1 september 2010 behaalde omzet ging om gefactureerde en ontvangen bedragen. [geïntimeerde] heeft toegelicht dat de toevoeging op dit punt in de e-mail van [appellante] aan [geïntimeerde] van 22 juni 2010 (“(gefactureerd en ontvangen)”) eenzijdig is aangebracht en dat hij daar niet mee heeft ingestemd. Dat ligt volgens [geïntimeerde] ook niet voor de hand gezien de feitelijke gang van zaken bij de werkzaamheden die hij voor [appellante] verrichtte, te weten hypotheekbemiddeling. De periode tussen het tekenen van een koopakte en het transport van een onroerend goed kan immers meerdere maanden bedragen, en pas na het transport wordt het daarmee gemoeide bedrag overgemaakt aan [appellante]. [geïntimeerde] heeft verder toegelicht dat hij, zoals hij in de procedure in eerste aanleg heeft aangevoerd, met [A] een gesprek over de (hiervoor onder 2.7 genoemde) e-mail heeft gehad en dat deze hem toen heeft verzekerd dat de toevoeging “gefactureerd en ontvangen” geen betekenis had en dat het ging om omzet die “in de pipeline” zat.

3.3.

Het hof overweegt als volgt. Aan het onder 2.5 opgenomen en door [geïntimeerde] ondertekende geschrift kan in elk geval geen aanwijzing worden ontleend voor een positieve beantwoording van de vraag of partijen onder de door [geïntimeerde] uiterlijk 1 september 2010 te genereren omzet hebben verstaan een omzet die uiterlijk die datum diende te zijn gefactureerd
en ontvangen. Ook aan de door [A] aan [geïntimeerde] gezonden email die hiervoor onder 2.10 is vermeld, kan een dergelijke aanwijzing niet worden ontleend. Wel valt een dergelijke aanwijzing te ontlenen aan de email van 22 juni 2010 (zie 2.7) die [A] aan [geïntimeerde] heeft gezonden en waarin deze bewoordingen tussen haakjes zijn opgenomen. Nu niet was gebleken dat [geïntimeerde] toen schriftelijk bezwaar heeft gemaakt tegen een en ander, heeft de kantonrechter terecht aan die email het bewijsvermoeden ontleend dat [geïntimeerde] met deze nadere voorwaarde had ingestemd. [geïntimeerde] is daarom ook terecht toegelaten tegen dat bewijsvermoeden tegenbewijs te leveren gelet op zijn stelling in eerste aanleg, zoals hij in hoger beroep heeft herhaald, dat hij dit aanbod van [A] níet heeft aanvaard en dat daardoor op dit punt geen overeenkomst tot stand is gekomen. Hij heeft in dat verband immers gesteld dat hij zich met [A] heeft verstaan over die email en dat deze hem zou hebben gezegd dat aan de bewuste woorden “gefactureerd en ontvangen” geen betekenis toekwam, maar dat het ging om omzet die in de “pipeline” zat. [geïntimeerde] is door de kantonrechter als getuige onder ede gehoord en heeft daar onder meer het volgende verklaard:

“Ik ben naar aanleiding van de email van 22 juni 2010 op het kantoor van [Adviesunie] met [A] in gesprek gegaan. Dat was een gesprek onder vier ogen. Ik had het gesprek niet van te voren aangekondigd, ik was in [adres] en toen ben ik bij hem binnen gelopen. Ik heb hem gevraagd waarom in die email was opgenomen dat de omzet van €15.000,- zowel gefactureerd als ontvangen moest zijn op 1 september 2010. [A] antwoordde daar dat ik die email niet zo letterlijk moest nemen. Hij zei: “als de omzet maar in de ‘pipe-line’ zou zitten, was dat wat hem betreft ook akkoord”. (…) Het gesprek met [A] heeft plaatsgevonden een paar dagen na het verzenden van de email. (…)”

Het hof is op grond van de inhoud van deze verklaring van oordeel dat niet is komen vast te staan dat [geïntimeerde] het bewuste aanbod van [A] heeft aanvaard en dat ter zake tussen partijen een overeenkomst tot stand is gekomen, inhoudend dat onder meergenoemde omzet moet worden verstaan de uiterlijk 1 september gefactureerde en
ontvangenbedragen. In zoverre is [geïntimeerde] dan ook geslaagd in dit tegenbewijs.

3.4.

[appellante] heeft in de procedure in eerste aanleg geen gebruik gemaakt van de mogelijkheid om in contra-enquête nader bewijs van de voorshands bewezen geachte feiten te leveren. Blijkens het proces-verbaal van getuigenverhoor heeft zij laten weten daaraan geen behoefte te hebben. Zij heeft in hoger beroep slechts in algemene termen een bewijsaanbod gedaan van haar stellingen, maar dit bewijsaanbod niet geconcretiseerd. [appellante] heeft dit bewijsaanbod bij pleidooi niet herhaald maar verzocht het (nadere) bewijsaanbod van [geïntimeerde] te passeren en zo snel mogelijk arrest te wijzen. Onder deze omstandigheden bestaat geen aanleiding om [appellante] in de gelegenheid te stellen alsnog bewijs van haar stelling te laten bijbrengen. Haar bewijsaanbod wordt als onvoldoende geconcretiseerd gepasseerd en het hof ziet geen aanleiding [appellante] ambtshalve tot bewijslevering toe te laten.

3.5.

Nu overigens vaststaat - [appellante] heeft dit niet weersproken - dat [geïntimeerde] gedurende zijn arbeidsovereenkomst meer dan €15.000,- omzet heeft behaald was hij niet verplicht de Jaguar (terug) te kopen. De incidentele grief 1 slaagt daarom. Dit houdt tevens in dat de principale grief 1 faalt. Deze grief heeft immers ten onrechte als uitgangspunt dat [geïntimeerde] die Jaguar op 12 juli 2011 reeds (terug) moest hebben gekocht en heeft als doel de kosten, die samenhingen met het bezit van [appellante] van die Jaguar sinds die datum, ten laste van [geïntimeerde] te brengen. Grief 2 en 3 in het principaal appel, die van ditzelfde onjuiste uitgangspunt uitgaan, delen dit lot.

3.6.

De tweede incidentele grief richt zich tegen de berekening van de kantonrechter van de door [geïntimeerde] behaalde omzet. [geïntimeerde] stelt dat hij €27.081,49 aan omzet heeft gemaakt en dat daar ten onrechte door [appellante] de kosten van de diensten van De Financiële Makelaar (DFM) in mindering op zijn gebracht. Hij stelt dat dit nimmer door partijen is overeengekomen. Dit standpunt wordt op zichzelf door [appellante] niet bestreden. Ook overigens is niet gebleken dat partijen zijn overeengekomen dat bij de berekening van de door [geïntimeerde] behaalde omzet (ten behoeve van de bepaling van de hoogte van zijn bonus) de kosten van DFM daarop in mindering mochten worden gebracht. De incidentele grief 2 slaagt dus ook.

3.7.

De slotsom is dat de principale grieven falen en dat de incidentele grieven slagen. Het vonnis waarvan beroep zal worden vernietigd.

3.8.

Aan de vorderingen van [geïntimeerde] (zoals geformuleerd in incidenteel appel) ligt (mede) ten grondslag dat hij op verzoek van [appellante] uitvoering heeft gegeven aan het (overigens uitvoerbaar bij voorraad verklaarde) vonnis van de kantonrechter. Hij heeft op 27 februari 2013 het bedrag waartoe hij door de kantonrechter is veroordeeld aan [appellante] betaald en heeft op 4 april 2013 de auto bij [appellante] laten ophalen en deze gestald. Dit is door [appellante] niet betwist. [geïntimeerde] vordert dat [appellante] wordt veroordeeld het door [geïntimeerde] voor de auto betaalde bedrag van €5.000,- aan hem terug te betalen, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 27 februari 2013, mee te werken aan de overschrijving van de auto op haar naam en die auto op te halen. Tevens vordert hij vergoeding van de redelijke kosten voor het (moeten) kopen van die auto en de stalling.

3.9.

Uit hetgeen hiervoor onder 3.8 is overwogen volgt dat de vorderingen van [geïntimeerde] (onder 1 tot en met 3), die op die specifieke onderdelen ook niet zijn betwist, dienen te worden toegewezen. Nu evenmin is betwist dat [geïntimeerde] uit hoofde van de eindafrekening van de arbeidsovereenkomst recht heeft op vergoeding van het aan de omzet gerelateerde bedrag, terwijl daarop, zoals in 3.6 is overwogen, niet de kosten van DFM in mindering gebracht mogen worden, volgt daaruit dat ook de vordering onder 4 voor toewijzing gereed ligt. Daarom wordt als volgt beslist.

3.10.

[appellante] zal als in het ongelijk gestelde partij worden verwezen in de kosten van het geding in eerste aanleg en van het principale en incidentele hoger beroep.

4.Beslissing

Het hof:

rechtdoende in principaal en incidenteel appel:

vernietigt het vonnis waarvan beroep,

en opnieuw rechtdoende:

1-veroordeelt [appellante] om aan [geïntimeerde] te voldoen een bedrag van €5.000,-, vermeerderd met de wettelijke rente met ingang van 27 februari 2013 tot de dag der voldoening;

2-veroordeelt [appellante] om binnen één maand na betekening van dit arrest mee te werken aan de overdracht aan, en aan de overschrijving op naam van [appellante] van een auto, merk Jaguar, kenteken [kenteken], op straffe van een dwangsom van €100,- per dag, voor iedere dag of gedeelte daarvan dat [appellante] met de juiste nakoming hiervan in gebreke zal zijn;

3-veroordeelt [appellante] om aan [geïntimeerde] te vergoeden de door hem gemaakte kosten voor overschrijving, een bedrag van €125,- vermeerderd met de verschuldigde BTW, wegens kosten van transport van de hiervoor genoemde auto op 4 april 2013 en een bedrag van €2,50 per dag (dan wel het verschuldigde bedrag per dag indien het tarief voor stalling door de bewaarnemer van de auto mocht worden aangepast), vermeerderd met de verschuldigde BTW, wegens kosten van stalling van de voormelde auto in de periode van 4 april 2013 tot de datum waarop [appellante] de auto bij de plaats van stalling zal ophalen;

4-veroordeelt [appellante] om aan [geïntimeerde] te voldoen €10.437,80 bruto, vermeerderd met de wettelijke verhoging ex artikel 7:625 BW ter hoogte van 20 procent over dat bedrag, en vermeerderd met de wettelijke rente over de hoofdsom en over de wettelijke verhoging met ingang van 1 september 2010, tot de dag van de voldoening, het verschuldigde nettobedrag verminderd met €2.340,- wegens kosten voor de auto tussen 1 september 2010 en 12 juli 2011, en verminderd met €38,- en met €76,- wegens boetes in die periode en verminderd met €3.000,- wegens door [geïntimeerde] van [appellante] in leen ontvangen bedragen;

veroordeelt [appellante] in de kosten van het geding in beide instanties, in eerste aanleg aan de zijde van [geïntimeerde] begroot op €750,00 voor salaris en in hoger beroep tot op heden op €299,00 aan verschotten en €1896,00 voor salaris;

veroordeelt [appellante] in de kosten van het geding in incidenteel hoger beroep, tot op heden aan de zijde van [geïntimeerde] begroot op €948,00 voor salaris;

verklaart deze veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad.

Dit arrest is gewezen door mrs. A.M.A. Verscheure, L.A.J. Dun en J.E. Molenaar en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 26 november 2013.