3.3Nadat Beheer verweer had gevoerd en, stellende dat [appellant] haar een dringende reden voor ontslag op staande voet had gegeven, in reconventie veroordeling van [appellant] had gevorderd tot betaling van de gefixeerde schadevergoeding, heeft de kantonrechter in conventie geoordeeld dat het [appellant] op 4 augustus 2010 gegeven ontslag onregelmatig was en de (primaire) vordering van [appellant] onder c gedeeltelijk toegewezen. De kantonrechter heeft voorts geoordeeld dat het ontslag van [appellant] niet kennelijk onredelijk was en diens overige vorderingen afgewezen. De vordering van Beheer in reconventie heeft de kantonrechter afgewezen. De grieven van [appellant] betreffen het afgewezen deel van zijn vorderingen. Beheer heeft niet incidenteel geappelleerd. Tussen partijen staat derhalve thans vast dat de opzegging van de arbeidsovereenkomst door Beheer op 4 augustus 2010 met onmiddellijke ingang onregelmatig was omdat daaraan geen dringende reden ten grondslag lag en Beheer daarbij niet de tussen partijen geldende opzegtermijn in acht had genomen. Voorts zijn partijen het er over eens dat de arbeidsovereenkomst, indien van de juiste opzegtermijn zou zijn uitgegaan, met ingang van 1 december 2010 zou zijn geëindigd. In hoger beroep is alleen de veroordeling in conventie aan de orde.
3.4.1De kantonrechter heeft in het bestreden vonnis (onder 4.11 en 4.12) overwogen dat de primaire vordering van [appellant] tot volledige schadevergoeding wegens onregelmatige opzegging in beginsel toewijsbaar was, maar dat er aanleiding was het beroep van Beheer op matiging te honoreren in die zin dat de gevorderde uitkering in geld voor niet genoten vakantiedagen en (neemt het hof aan) ATV dagen niet zou worden toegewezen, nu [appellant] in de betrokken periode geen arbeid had verricht.
3.4.2Grief 2strekt ten betoge dat de kantonrechter ten onrechte tot matiging van de volledige schadevergoeding is overgegaan nu de wet niet voorziet in de mogelijkheid de hier aan de orde zijnde schadevergoeding te matigen. Deze grief slaagt. Anders dan artikel 7:680 lid 5 BW voor de gefixeerde schadevergoeding bepaalt en artikel 7:680a BW voor de vordering tot doorbetaling van loon gegrond op de vernietigbaarheid van de opzegging, kent de wet geen specifieke matigingsbepaling voor een vordering als de onderhavige, waarbij een werknemer krachtens het bepaalde in artikel 7:677 BW de volledige schadevergoeding vordert op grond van de onregelmatige opzegging van de arbeidsovereenkomst. Het beroep van Beheer op de in artikel 6:109 lid 1 BW neergelegde (algemene) mogelijkheid de gevorderde schadevergoeding te matigen, faalt. Niet gesteld of gebleken is dat toewijzing van de vordering tot kennelijk onaanvaardbare gevolgen zou leiden. Het feit dat [appellant] in de betrokken periode geen arbeidsprestatie heeft behoeven te verrichten is, anders dan de kantonrechter heeft overwogen, geen grond voor matiging van de onderhavige vordering. Deze vordering (€ 6.348,91 bruto), waarvan de hoogte als zodanig niet is betwist, zal alsnog worden toegewezen voor zover die betrekking heeft op 8 op te bouwen vakantiedagen. De ook gevorderde uitbetaling van 4 ADV-dagen wordt afgewezen omdat niet genoten ADV-dagen niet voor uitbetaling in aanmerking komen. Toegewezen wordt derhalve € 4.165,94.
3.5.1In de inleidende dagvaarding (in alinea 80) heeft [appellant] zijn vordering ter zake van de volledige schadevergoeding gespecificeerd. Behalve loon, vakantiebijslag en pensioenpremie (toegewezen in het bestreden vonnis) vorderde [appellant] ook een vergoeding voor niet genoten vakantiedagen (besproken hiervoor onder 3.4) en een bedrag van € 669,99 ter zake van premie zorgverzekering.
Grief 3betoogt dat de kantonrechter op dat onderdeel van de vordering ten onrechte niet heeft beslist hoewel Beheer dit niet heeft weersproken.
3.5.2Ook deze grief slaagt. Beheer heeft zowel in eerste aanleg als in hoger beroep de onderhavige vordering als zodanig niet bestreden. Zij heeft slechts (in hoger beroep) een beroep gedaan op matiging. Dat beroep wordt niet gehonoreerd. Verwezen wordt naar hetgeen hiervoor onder 3.4 ter zake is overwogen. De vordering (€ 669,99 bruto) wordt alsnog toegewezen.
3.6.1De kantonrechter heeft in het bestreden vonnis ter zake van de gevorderde volledige schadevergoeding over de periode 4 augustus 2010 tot 1 december 2010 bruto bedragen toegewezen, zoals [appellant] had gevorderd. Hoewel [appellant] veroordeling van Beheer had gevorderd wettelijke rente te betalen over het in zijn ([appellant]) ogen verschuldigde bruto bedrag, heeft de kantonrechter bij het bestreden vonnis wettelijke rente toegewezen over “de netto uit te betalen bedragen”.
Grief 1klaagt erover dat de kantonrechter de wettelijke rente niet heeft toegewezen over de bruto verschuldigde bedragen.
3.6.2Deze grief is eveneens terecht voorgesteld. Wettelijke rente is volgens vaste jurisprudentie verschuldigd over de door de werkgever verschuldigde bruto bedragen aan loon c.a. De wettelijk rente zal alsnog over de bruto door de kantonrechter toegewezen bedragen (en over de bij dit arrest toegewezen bedragen) worden toegewezen.
Niet genoten vakantiedagen voor het einde van de arbeidsovereenkomst
3.7.1Grief 9strekt ten betoge dat de vordering van [appellant] ter zake van 84,7 vóór 4 augustus 2010 opgebouwde maar niet genoten vakantiedagen niet tot het juiste bedrag is toegewezen. [appellant] stelt dat hij ter zake in de inleidende dagvaarding een bedrag van € 2.072,04 bruto (te vermeerderen met wettelijke verhoging en wettelijke rente) heeft gevorderd maar dat het hier een kennelijke verschrijving betreft. 84,7 vakantiedagen vertegenwoordigen een bedrag van € 45.066,83 bruto. Hij vermeerdert zijn eis in hoger beroep overeenkomstig en stelt dat zijn verhoogde vordering voor toewijzing gereed ligt nu Beheer deze in eerste aanleg heeft erkend..
3.7.2In haar conclusie van antwoord heeft Beheer erkend dat zij € 2.072,04 bruto aan [appellant] verschuldigd is ter zake van niet genoten vakantiedagen. Zij heeft een beroep gedaan op verrekening met haar in eerste aanleg in reconventie ingestelde vordering (gegrond op de stelling dat [appellant] haar een dringende reden voor ontslag op staande voet had gegeven). In haar memorie van antwoord betwist Beheer dat zij meer dan het erkende bedrag van € 2.072,-- bruto verschuldigd is voor niet genoten vakantiedagen. Zij betwist ook dat [appellant] zoveel vakantiedagen niet heeft opgenomen. Het saldo aan niet genoten vakantiedagen van [appellant] was volgens Beheer ultimo 2009 nihil.
3.7.3Deze grief faalt. [appellant] heeft zijn vordering ter zake van niet genoten vakantiedagen, hoewel op zijn weg gelegen , niet onderbouwd doordat hij niet inzichtelijk heeft gemaakt hoe het door hem gevorderde saldo van 84,7 dagen is opgebouwd. Hij heeft ook geen verklaring gegeven voor het feit dat hij kennelijk jarenlang geen of weinig vakantie zou hebben genoten. Het feit dat Beheer in eerste aanleg een vordering van € 2.072,-- bruto ter zake van niet genoten vakantiedagen heeft erkend betekent, anders dan [appellant] bepleit, niet dat zij ook geacht wordt de thans verhoogde vordering te hebben erkend. Het feit dat in de inleidende dagvaarding was vermeld dat de vordering van € 2.072,-- betrekking had op 84,7 niet genoten vakantiedagen, maakt dat niet anders. Nu de vordering niet was onderbouwd had ook het getal 84,7 een schrijffout kunnen zijn. De in hoger beroep vermeerderde vordering ter zake van niet genoten vakantiedagen is dus niet toewijsbaar.
Kennelijk onredelijk ontslag
3.8.1[appellant] heeft gesteld dat de opzegging van de arbeidsovereenkomst kennelijk onredelijk is omdat partijen met de eerder genoemde overeenkomst van functiewijziging zijn overeengekomen dat de arbeidsovereenkomst in ieder geval zou voortduren tot 8 augustus 2012 (de overeengekomen pensioendatum van [appellant]), zodat Beheer niet had mogen opzeggen. De overeenkomst bevat volgens [appellant] een inkomensgarantie en een minnelijke regeling (vaststellingsovereenkomst) ten aanzien van zijn aftreden als statutair bestuurder van Beheer en ten aanzien van de arbeidsrelatie totdat hij 60 jaar zou worden. Hij stelt verder dat de financiële gevolgen van het ontslag voor hem te ernstig zijn omdat hem geen financiële vergoeding is aangeboden.
3.8.2De kantonrechter heeft de vordering van [appellant] afgewezen daarbij in de eerste plaats overwegende dat het argument van [appellant] dat hij op grond van de overeenkomst van functiewijziging een inkomensgarantie tot zijn pensioendatum zou hebben, faalt. Tegen deze overweging richt zich
grief 4. [appellant] wijst op de kop boven artikel 4 van de overeenkomst van functiewijziging, luidende “Honorering en inkomensgarantie” en stelt dat hij alleen omdat hij een inkomensgarantie zou krijgen bereid is geweest terug te treden als statutair bestuurder. Met dat terugtreden werd beoogd een einde te maken aan de jarenlange geschillen die [appellant] had met de andere statutair bestuurder (en groot aandeelhouder) van Beheer, [Y]. Alleen onder de druk van een noodzakelijke herfinanciering en omdat het beter was als er nog maar één kapitein op het schip zou zijn ([Y]) heeft [appellant] ingestemd met de overeenkomst tot functiewijziging, zo stelt hij.
3.8.3Het hof volgt [appellant] niet in zijn stelling, die erop neer komt dat de arbeidsovereenkomst tussen partijen na het sluiten van de overeenkomst tot functiewijziging in feite niet meer opzegbaar zou zijn tot dat deze 8 augustus 2012 zou eindigen met de pensionering van [appellant]. Dat staat niet in de overeenkomst en valt daar ook niet impliciet in te lezen. De arbeidsovereenkomst is, zoals de kantonrechter ook heeft overwogen, een duurovereenkomst die in beginsel altijd opzegbaar is indien de omstandigheden zich wijzigen. Het feit dat partijen nog zo kort voordat de arbeidsovereenkomst eindigde de onderhavige overeenkomst tot functiewijziging hadden gesloten, kan mogelijk wel een rol spelen bij de beoordeling van de vraag of het ontslag kennelijk onredelijk is gezien de daaruit voor [appellant] voortvloeiende gevolgen (het gevolgencriterium). Hierop wordt in het hiernavolgende nog teruggekomen.
3.8.4De kantonrechter heeft voorts overwogen dat het ontslag van [appellant] niet kennelijk onredelijk is omdat [appellant] zich niet voldoende zou hebben ingespannen van de Franse en Duitse vestigingen van Beheer een succes te maken, omdat uit de door Beheer in het geding gebrachte stukken viel af te leiden dat [appellant] geen volledige voorstelling van zaken wilde geven, uit een brief van de accountant van Beheer bleek dat de huisbankier geen vertrouwen meer in [appellant] had en de managementkosten in feite niet meer verantwoord waren en op grond van alle overgelegde stukken als vaststaand kon worden aangenomen dat de verhoudingen tussen [appellant] en Beheer in aanzienlijke mate verstoord waren. De kantonrechter achtte het onderhavige ontslag niet kennelijk onredelijk op grond van het enkele feit dat geen vergoeding is aangeboden. Tegen deze overwegingen van de kantonrechter richten zich
de grieven 5, 6 en 7,die zich lenen voor gezamenlijke behandeling. Het hof overweegt als volgt.
3.8.5Uit de in het geding gebrachte stukken van de ontslagprocedure bij het UWV valt te concluderen dat Beheer goede redenen had de arbeidsovereenkomst met [appellant] te beëindigen. Ook al rustte op [appellant], zoals hij met grief 5 op goede gronden betoogt, uit hoofde van de overeenkomst tot functiewijziging uitsluitend een inspanningsverplichting ten aanzien van het rendabel maken van de Franse en Duitse vestigingen van de onderneming, het feit dat hij daarin niet is geslaagd en dat besloten werd de vestigingen te sluiten had tot gevolg dat aan zijn desbetreffende werkzaamheden een einde is gekomen. [appellant] stelt dat Beheer op grond van het bepaalde in lid 4 van artikel 3 van de overeenkomst tot functiewijziging gehouden was andere werkzaamheden voor hem te vinden. Hij geeft evenwel niet aan dat er werkzaamheden in de categorie speciale projecten - partijen waren in artikel 2.4 van de overeenkomst tot functiewijziging overeengekomen dat [appellant] zich na 1 december 2009 niet meer met management zou bezig houden en speciale projecten zou doen - voor hem bij Beheer beschikbaar waren na 1 april 2010 en welke, zodat aan deze stelling voorbij wordt gegaan. Dat geldt ook voor de stelling van Beheer dat [appellant] vanaf het voorjaar 2010 in feite niet meer beschikbaar was werkzaamheden voor haar te verrichten. Niet gebleken is dat zij andere werkzaamheden van [appellant] heeft verlangd dan met betrekking tot haar twee genoemde buitenlandse vestigingen was overeengekomen.
3.8.6Daarbij komt dat uit de stukken van de UWV procedure die in het geding zijn gebracht volgt dat het functioneren van [appellant] na 1 december 2009 bepaald te wensen overliet. Gewezen wordt bijvoorbeeld naar een brief van 21 april 2010 van [X], die [appellant] met ingang van 1 december 2009 als financieel directeur van Beheer was opgevolgd (productie 16 bij de ontslagvergunningsaanvraag bij het UWV), waarin wordt gesteld dat [appellant] al een paar weken na 1 december 2009 had verklaard geen tijd te hebben voor de Franse vestiging en dat de zaak in Duitsland “out of control is”. [appellant] heeft de inhoud van deze brief niet, althans niet gemotiveerd betwist en, hoewel op zijn weg gelegen , evenmin concreet aangegeven wat hij tussen december 2009 en april 2010 precies gedaan heeft voor de Franse en Duitse vestigingen van Beheer. Voorts is gebleken – overeenkomstig hegeen de kantonrechter onder 4.4. van het bestreden vonnis heeft overwogen tegen welke overweging door [appellant] niet is gegriefd – dat de financiële administratie van de Duitse onderneming gebreken vertoonde en [appellant] niet bereid was openheid van zaken te geven hetgeen tot fysiek contact en een woordenwisseling met de controller op 16 maart 2010 heeft geleid.
3.8.7Resteert de vraag of het ontslag van [appellant] kennelijk onredelijk is in aanmerking nemende de in artikel 7:681 lid 2 onder b Burgerlijk Wetboek voorgeschreven belangenafweging (gevolgencriterium). Die vraag moet, anders dan de kantonrechter heeft beslist, bevestigend worden beantwoord. Bij deze beslissing hebben enerzijds hetgeen hiervoor is overwogen omtrent het functioneren van [appellant] een rol gespeeld en anderzijds de volgende feiten en omstandigheden:
- de relatief hoge leeftijd van [appellant] ten tijde van het ontslag (58 jaar) en zijn bijzonder lange dienstverband (37 jaar);
- het feit dat [appellant] er op grond van de overeenkomst van functiewijziging van uit mocht gaan dat hij weliswaar genoegen moest nemen met een salarisverlaging van twintig procent enerzijds maar dat partijen anderszins de intentie hadden nog twee en een half jaar met elkaar door te gaan.
3.8.8Nu vastgesteld is dat de stelling van [appellant], dat Beheer hem niet had mogen ontslaan niet houdbaar is, is er geen aanleiding de schadevergoeding vast te stellen op het bedrag dat [appellant] aan inkomsten zou hebben genoten en de ten laste van Beheer komende pensioen- en zorgverzekeringspremies indien de arbeidsovereenkomst tot 1 augustus 2012 zou zijn voortgezet, zoals [appellant] heeft gevorderd. Het gaat erom dat [appellant] in enige mate genoegdoening krijgt.
3.8.9Bij de bepaling van de [appellant] toekomende schadevergoeding dient het hof alle omstandigheden ten tijde van het ontslag in aanmerking te nemen. Dat zijn aan de zijde van [appellant] de hiervoor onder 3.8.7 genoemde omstandigheden en aan de zijde van Beheer het feit dat zij, zoals hiervoor is overwogen, een goede grond had de arbeidsovereenkomst te beëindigen. Van belang is ook dat [appellant] van de noodzaak de arbeidsovereenkomst te beëindigen enig verwijt gemaakt kan worden. Verwezen wordt naar de onder 3.8.4 genoemde omstandigheden (die voor de kantonrechter aanleiding waren geen schadevergoeding toe te kennen). Alle omstandigheden in aanmerking nemende, begroot het hof de [appellant] toekomende schadevergoeding op € 75.000,-- bruto. De grieven 5, 6 en 7 slagen voor zover zij erover klagen dat de kantonrechter het ontslag niet als kennelijk onredelijk heeft aangemerkt met alle gevolgen van dien.