ECLI:NL:GHAMS:2013:4949

Uitspraak

beschikking

___________________________________________________________________

GERECHTSHOF TE AMSTERDAM

ONDERNEMINGSKAMER

zaaknummer: 200.123.032/01 OK

beschikking van de Ondernemingskamer van 6 december 2013

inzake

1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

REALWORKS B.V.,

gevestigd te Amsterdam,

advocaat:
mr. R.G.J. de Haan,kantoorhoudend te Amsterdam,

2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

BASEGROUP B.V.,

gevestigd te Amsterdam,

advocaat:
mr. T. Steffens,kantoorhoudend te Amsterdam,

VERZOEKSTERS,

t e g e n

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

REALWORKS B.V.,

gevestigd te Amsterdam,

advocaat:
mr. R.G.J. de Haan,kantoorhoudend te Amsterdam,

VERWEERSTER

e n t e g e n

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

NVM HOLDING B.V.,

gevestigd te Nieuwegein,

advocaat:
mr. J. de Bie Leuveling Tjeenk, kantoorhoudende te Amsterdam

BELANGHEBBENDE.

1.Het verloop van het geding

1.1

Partijen en andere personen en rechtspersonen zullen in het navolgende (ook) als volgt worden aangeduid:

- verzoekster 1 met RealWorks;

- verzoekster 2 met BaseGroup;

- verzoeksters tezamen met RealWorks c.s.;

- belanghebbende met NVM.

1.2

Realworks c.s. hebben bij op 7 maart 2013 ter griffie van de Ondernemingskamer ingekomen verzoekschrift met producties de Ondernemingskamer verzocht - zakelijk weergegeven -

een onderzoek te bevelen naar het beleid en de gang van zaken van RealWorks over de periode vanaf 21 juli 2004;

bij wijze van onmiddellijke voorzieningen voor de duur van het geding

a. primair de algemene vergadering van aandeelhouders te verbieden te stemmen over het ontslag van de commissarissen Markus en Van Kranenburg en over de benoeming van Van Reeken en Rens tot commissarissen, althans, subsidiair, een of meerdere commissarissen met een doorslaggevende stem te benoemen;

b. NVM te gebieden al haar activiteiten – met inbegrip van voorbereidingshandelingen – die concurreren met de activiteiten van RealWorks, waaronder de uitwisseling van gegevens, de ontwikkeling en invoering van het informatiesysteem iTiara, alsmede de volgende activiteiten te staken en gestaakt te houden, te weten Invoermodule, MIDAS, Bezichtigingsapplicatie en Veilingsysteem;

c. dan wel de voorzieningen te treffen die de Ondernemingskamer in goede justitie meent te behoren te treffen;

3. NVM te veroordelen in de kosten van het geding.

1.3

NVM heeft bij op 8 augustus 2013 ter griffie van de Ondernemingskamer ingekomen verweerschrift met productie de Ondernemingskamer verzocht – zakelijk weergegeven – RealWorks niet-ontvankelijk te verklaren in haar verzoeken, althans die verzoeken af te wijzen, alsmede, uitvoerbaar bij voorraad, RealWorks c.s. hoofdelijk in de kosten van het geding te veroordelen.

1.4

De verzoeken zijn behandeld ter openbare terechtzitting van de Ondernemingskamer van 5 september 2013. Bij die gelegenheid hebben mr. De Haan en mr. Steffens namens RealWorks en BaseGroup, alsmede mr. De Bie Leuveling Tjeenk namens NVM, de standpunten van de door hen vertegenwoordigde partijen toegelicht aan de hand van - aan de Ondernemingskamer en de wederpartij overgelegde – pleitaantekeningen en onder overlegging van – op voorhand aan de Ondernemingskamer toegezonden – nadere producties. Namens Realworks en Basegroup is het hierboven onder 1.2. sub 2a gedane verzoek met betrekking tot het ontslag en de benoeming van commissarissen ingetrokken. Voorts hebben (vertegenwoordigers van) partijen vragen van de Ondernemingskamer beantwoord.

2.De feiten

De Ondernemingskamer gaat uit van de volgende feiten:

2.1

NVM is een 100% dochtermaatschappij van de Nederlandse Vereniging van Makelaars in onroerende zaken en vastgoeddeskundigen (hierna: Vereniging NVM). Vereniging NVM is de grootste branchevereniging op het gebied van woningmakelaardij. NVM is onder meer houdster van de aandelen in Funda B.V. (hierna: Funda) die zich bezig houdt met de exploitatie van webportals.

2.2

Het bestuur van Vereniging NVM bestaat uit G.W. Hukker, A. de Jong, H.P.A.M. Klotz, A.J. van der Waaij en A.M.W. Bodewes.

2.3

Het bestuur van NVM bestaat uit G.W. Hukker en A. de Jong.

2.4

BaseGroup houdt zich – tezamen met haar 100% dochtermaatschappij BaseNet Internet Services B.V. (hierna: BaseNet) – bezig met het ontwikkelen en exploiteren van automatiseringssoftware (hierna: software). Zij heeft zich in het verleden onder meer gespecialiseerd in specifiek voor de makelaardij bestemde software.

2.5

De aandelen in BaseGroep worden gezamenlijk gehouden door de gebroeders T.W. Dorresteijn en J.J.M. Dorresteijn.

2.6

Vereniging NVM beschikt sinds de jaren ’70 over een eigen systeem voor uitwisseling van data tussen haar leden en Vereniging NVM en tussen Vereniging NVM en derden. Dat systeem voorzag tevens in (de opbouw van) een centrale database en een daarbij behorende ‘server’ genaamd MIDAS (Markt Informatie Database Application Server). Vóór 2003 werd het beheer en de ontwikkeling van dit systeem, onder de naam Masterplan en later Masterplan 2000, uitgevoerd door Getronics. Door middel van dit systeem werden de bij Vereniging NVM aangesloten makelaarskantoren voorzien van een aansluiting op de centrale database en (mede) daarvoor benodigde software.

2.7

Omstreeks 2002/2003 heeft NVM de (techniek van de) aansluiting op de centrale database vervangen door een nieuw systeem onder de naam Tiara. Anders dan het vóór deze wijziging in gebruik zijnde systeem, liet het nieuwe systeem de leden van Vereniging NVM vrij in de keuze van een (te certificeren) kantoorautomatiseerder (KA) die de aansluiting met de database zou verzorgen.

2.8

De toegang van een KA tot gegevens van (de databank van) het Tiara-systeem ten behoeve van de werkzaamheden die de KA voor een lid van Vereniging NVM verricht is (nader) geregeld in een aansluitovereenkomst tussen Vereniging NVM en de KA. Op grond van deze overeenkomst beschikt de (gecertificeerde) KA over een kopie van een gedeelte van de databank van Vereniging NVM, bestaande uit het actuele aanbod van onroerende zaken en een daarop betrekking hebbende historische databank (thans tot vier jaar terug), alsmede over data van klanten.

2.9

Medio 2003 constateerde Vereniging NVM dat er verschillende externe partijen waren die als gecertificeerde KA zouden kunnen gaan fungeren en wilde Vereniging NVM haar leden een basis-automatiseringspakket aanbieden met een elektronische koppeling tussen het Tiara-systeem en de programmatuur van het individuele NVM-lid. Vervolgens heeft Vereniging NVM onderzocht welke aanbieder zo’n pakket zou kunnen bieden en is BaseNet als meest geschikte kandidaat geselecteerd.

2.1

In een verslag van een overleg tussen vertegenwoordigers van (Vereniging) NVM, BaseNet en Funda op 24 en 25 juli 2003 is onder meer het volgende vermeld:

“UitgangspuntenRealWorks is (…) een nieuwe zelfstandige onderneming waarin de NVM een meerderheidsbelang wenst. Dit meerderheidsbelang is nodig om verantwoording te kunnen nemen voor en naar de NVM-leden. (…)

RealWorks zal zich primair richten op het leveren van kantoorautomatisering. Zaken, zoals bijvoorbeeld website, blijven buiten RealWorks.

(…)

Omschrijving bereik dienstverlening RealWorks en afspraken


RealWorks verstrekt exclusieve ICT back- en front-office diensten aan alle NVM makelaars (…). (…)


Het RealWorks pakket zal naadloos (…) en exclusief geïntegreerd worden met de NVM site en Funda. De NVM houdt een slag om de arm bij het woord exclusief. (…)


(…) Uitgangspunt is dat RealWorks uitsluitend werkt voor de NVM-leden (…). (…)


RealWorks zal gebruikt worden voor alle diensten welke door de NVM aan de makelaars geleverd kunnen worden en welke logischerwijze gerelateerd zijn aan objecten dan wel klanten (…) dan wel gerelateerd zijn aan specifieke RealWorks diensten. Geen andere invoer mechanismen om RealWorks heen bouwen. RealWorks zal reële vergoeding kunnen vragen voor het aanbieden van data op verzoek van de makelaar.


RealWorks zal alle diensten moeten leveren welke ook door de competitie worden geleverd (…).

BaseNet brengt in:


De volledige en exclusieve rechten op software, source codes, etc ontwikkeld door BaseLine/BaseNet. (…) De NVM blijft eigenaar van de centrale data (…).”

2.11

Op 11 december 2003 zijn NVM, BaseGroup en BaseNet een joint-venture overeenkomst aangegaan (hierna: JVO). In artikel 2 van de JVO is bepaald dat NVM, BaseGroup en BaseNet door middel van een daartoe op te richten vennootschap, RealWorks, gaan samenwerken, met als doel het ontwikkelen en voorzien van de leden van NVM van (a) op de makelaardij toegespitste kantoorautomatisering, alsmede (b) het bouwen en onderhouden van en het adviseren over websites voor internet en andere elektronische communicatiemiddelen. In artikel 2 JVO is tevens opgenomen dat RealWorks zich op geen enkele wijze zal bezig houden met het exploiteren van websites of met het exploiteren van data van Vereniging NVM of van haar groepsmaatschappijen.

2.12

In de JVO is voorts het volgende bepaald:

“Bestuur, Raad van Commissarissen en Algemene Vergadering van Aandeelhouders

5.1.

Het bestuur van RealWorks zal bij oprichting worden gevormd door de heer T. Dorresteijn. Indien de heer T. Dorresteijn wegens niet aan hem toerekenbare omstandigheden binnen vier jaar na oprichting niet langer als bestuurder van RealWorks werkzaam is, zal de heer J. Dorresteijn het recht hebben als bestuurder van RealWorks te worden benoemd (…).

5.2.

NVM is gerechtigd haar statutaire bevoegdheid ten aanzien van het ontslag van de heer T. Dorresteijn of de heer J. Dorresteijn uit te oefenen wegens dringende aan de betrokkene toerekenbare redenen.

(…)

5.3.

Indien noch de heer T. Dorresteijn, noch de heer J. Dorresteijn werkzaam is als bestuurder van RealWorks, dan zal BaseGroup haar aandelen in RealWorks aanbieden aan NVM (…)

5.4.

De raad van commissarissen van RealWorks zal bestaan uit drie commissarissen, één benoemd op voordracht van BaseGroup en twee, waaronder de voorzitter, benoemd op voordracht van NVM. BaseGroup en NVM zullen over en weer hun medewerking verlenen aan de benoeming van door NVM respectievelijk BaseGroup voorgedragen en in de toekomst voor te dragen commissarissen. Indien de partij op wier voordracht een commissaris is benoemd, voorstelt die commissaris te schorsen of te ontslaan, zal de andere partij vóór dat voorstel stemmen. NVM zal geen bestuurder of werknemer van Funda N.V. voordragen ter benoeming in de raad van commissarissen van RealWorks.

(…)

Commercieel

6.1.

Partijen zullen zich als aandeelhouders inspannen om RealWorks tot een continu succes te maken binnen de NVM groep.

6.2.

Het bestuur van RealWorks zal jaarlijks uiterlijk drie maanden voor het einde van het dan eindigende boekjaar een concept business plan aan de raad van commissarissen voorleggen en dat in overleg met de raad van commissarissen finaliseren. (…)

6.3.

Voor overeenkomsten met of het faciliteren van concurrenten van groepsmaatschappijen van NVM of NVM leden (anders dan de NVM leden zelf), behoeft het bestuur van Realworks voorafgaande toestemming van de raad van commissarissen of aandeelhoudersvergadering.

6.4.

NVM zal haar positie als aandeelhouder in RealWorks en in andere deelnemingen van NVM aanwenden om activiteiten binnen de NVM groep te coördineren.

(…)

Non-concurrentie en geheimhouding

(…)

10.2

NVM zal in Nederland, tijdens deze overeenkomst, met met RealWorks concurrerende ondernemingen niet direct of indirect betrokken zijn bij het verlenen van diensten ten behoeve van NVM Leden. NVM en haar Groepsmaatschappijen zijn wel gerechtigd diensten als grafische vormgeving, domeinbeheer en webhosting te verrichten, alsmede activiteiten van de aard die NVM en haar Groepsmaatschappijen ten tijde van het sluiten van deze overeenkomst ten behoeve van NVM Leden of derden verrichten, voort te zetten, waaronder activiteiten van voorlichtende aard jegens NVM Leden.(…)”

2.13

In bijlage C bij de JVO zijn functionaliteiten opgesomd die de door BaseNet in RealWorks ingebrachte software beschrijven, zoals – ter zake van onroerend goed – object beheer, aankoop, uitwisseling, zoekers, zakelijk OG in ontwikkeling en nieuwbouw in ontwikkeling.

2.14

RealWorks is opgericht op 21 juni 2004. Bij oprichting zijn van de in totaal 18.000 geplaatste aandelen 7.920 aandelen A à € 1 uitgegeven aan BaseGroup en 10.080 aandelen B à € 1 aan NVM. BaseGroup neemt derhalve voor 44% deel in RealWorks en NVM voor 56%.

2.15

Enig bestuurder van RealWorks is T.W. Dorresteijn.

2.16

In art. 21 van de statuten van RealWorks is bepaald dat de raad van commissarissen uit ten minste een commissaris A en twee commissarissen B zal bestaan. Van de ten tijde van de indiening van het verzoek zittende commissarissen zijn F. Markus (voorzitter) en R. van Kranenburg benoemd op voordracht van NVM en is J.J.M. Dorresteijn op voordracht van BaseGroup benoemd.

2.17

RealWorks heeft sedert haar oprichting circa 70% van de NVM makelaarskantoren als klant verworven en heeft in de periode 2008 – 2012 jaarlijks een winst behaald van gemiddeld ruim € 2 mln, bij een jaarlijkse omzet van gemiddeld ruim € 5,7 mln.

2.18

Bij besluit van 26 februari 2009 heeft de raad van commissarissen van RealWorks aan het bestuur van RealWorks goedkeuring verleend ook diensten aan te bieden aan niet-NVM-leden.

2.19

In de algemene vergadering van aandeelhouders van RealWorks van 17 april 2009 heeft NVM aangegeven ‘
niet gecharmeerd’te zijn van het besluit van de raad van commissarissen om het bestuur van RealWorks toestemming te verlenen voor het verrichten van diensten aan niet-NVM-leden.

2.2

Begin 2009 is namens onder meer RealWorks, Funda en NVM aan een externe adviseur, R. van Veelen, opdracht verstrekt om onderzoek te doen naar (onder meer) synergiemogelijkheden en de positie van RealWorks ten opzichte van NVM. Van Veelen heeft zijn rapport in mei 2009 gepresenteerd. In één van de sheets van deze presentatie is onder meer het volgende vermeld:

“conclusie


Tegenstrijdige belangen worden aangescherpt ipv opgelost


Input makelaars visie ontbreekt


Totaal verschillende eigen belangen, doelstellingen en prioriteiten


Aanzienlijk verschil in kennis en drive

o
NVM bureau passief

o
Funda en RW aktief


Synergie wordt niet benut


“vrijwillige” samenwerking gaat niet werken”

2.21

In een gezamenlijk schrijven van 13 april 2011 aan NVM hebben RealWorks en Funda aangegeven een onderzoek naar de voor- en nadelen van een overname van RealWorks door Funda wenselijk te achten. Dit initiatief werd gesteund door Vereniging NVM en heeft geleid tot een opdracht aan Boer & Croon. Dit bureau heeft op 30 november 2011 een eindrapport uitgebracht waarin positief is geoordeeld over een samengaan van Funda en RealWorks en waarin daartoe diverse scenario’s zijn geschetst.

2.22

In opdracht van Vereniging NVM heeft OC&C Strategy Consultants een onderzoek verricht naar de ICT-structuur van NVM. In het daarvan op 20 december 2011 uitgebrachte concept-rapport ‘Project: Tiara Forever’ is onder meer het volgende vermeld:

“Onder uitdagende marktomstandigheden is het voor de NVM van strategisch belang na te denken over haar rol in het versterken van de positie van de makelaar. Om die rol te kunnen vervullen zijn informatiestructuur, datasystemen en rolverdeling binnen de organisatie van cruciaal belang


De NVM heeft een viertal – met elkaar samenhangende – dossiers opgestart die deze uitdagingen adresseren:

o
nieuwe TIARA-versie

o
project vraagzijde

o
mogelijke samenwerking / fusie tussen Funda en Realworks

o
rolverdeling richting de deelnemingen”

2.23

Op 22 maart 2012 hebben Vereniging NVM en softwareontwikkelaar Mirabeau aan Funda en RealWorks een presentatie gegeven waarin de contouren voor een opvolger van Tiara, genaamd iTiara, zijn gepresenteerd. In deze presentatie is onder meer vermeld:

“Uitgangspunten iTiara

> Niet langer 100% repliceren van NVM database naar alle partijen

> Data beschikbaar stellen op moment dat makelaar deze nodig heeft (on demand)

>Makelaaris afnemer van NVM data

> KA levert dashboard voor makelaar”

2.24

In een brief aan NVM van 13 april 2012 heeft BaseGroup onder meer de volgende bezwaren geuit tegen de invoering van iTiara:

“Bij invoering van I-Tiara begeeft NVM zich op het werkterrein en ‘core business’ van Realworks B.V. Immers, uitwisselingsfunctionaliteit die bij de oprichting van Realworks B.V. door BaseGroup B.V. is ingebracht, zal dan door NVM althans door een door NVM in te schakelen derde worden ontwikkeld en geëxploiteerd. Daarom zal bij invoering van I-Tiara de dienstverlening van Realworks B.V. direct dan wel indirect worden uitgehold omdat immers functionaliteit die kenmerkend is voor op de makelaardij toegespitste kantoorautomatisering feitelijk illusoir wordt gemaakt, althans verplaatst naar NVM. (…) Invoering van I-Tiara verhoudt zich dan ook niet met wat Realworks en NVM in het kader van de joint venture overeenkomst zijn overeengekomen.”

2.25

In een memo aan de leden van de ledenraad van Vereniging NVM (hierna: de ledenraad) van 5 juni 2012 heeft het algemeen bestuur van Vereniging NVM bekend gemaakt een overname van RealWorks door Funda af te wijzen en nader onderzoek naar deze mogelijkheid niet zinvol te achten.

2.26

In een memo van 26 november 2012 van Vereniging NVM is de ledenraad onder meer als volgt over de voortgang van iTiara geïnformeerd:

“InleidingHet huidige TIARA-systeem stamt, net als Windows XP en de eerste generatie iPods, uit 2001. Het systeem is nog niet verouderd maar de NVM is wel een project gestart om na te denken hoe in de toekomst het ledenbelang op het punt van data-uitwisseling het beste kan worden bediend.

(…)

Weerstand

De gecertificeerde kantoorautomatiseerders (KA’s) en funda zijn vanaf april 2012 in het traject betrokken. Er zijn 3 sessies geweest waarin de probleemstelling, de uitgangspunten en de oplossingsrichting is besproken. Daarnaast zijn er vele bilaterale contacten geweest over dit onderwerp. Deze partijen hebben heel kritisch gereageerd. De kritiek van de KA’s spitst zich toe op onnodige kostenverhogingen in de keten, slechte performance van het systeem, vermindering van functionaliteit en onduidelijkheid over eigendom en gebruik van de data.

Die weerstand is verklaarbaar. De uitgangspunten van het nieuwe TIARA brengen met zich mee dat de KA’s niet meer een complete kopie ontvangen van de NVM-database. Dat is niet nodig als de moderne techniek het mogelijk maakt om “on demand” en op ieder moment precies die data te gaan leveren die de kantoorautomatiseerder voor een individuele klant (NVM-lid) nodig heeft.

(…)

Vervolg

(…) met alle betrokkenen (…) [zal] de komende maanden verder worden gewerkt aan de uitwerking van het concept. Op basis hiervan zal een verdere technische uitwerking plaatsvinden van het ‘nieuwe TIARA’ (…) Dit betekent zeker niet dat iTiara of de proof of concept dan klaar is, noch dat iTIARA er ook komt. Het geeft wel inzage in een mogelijke definitieve oplossing en de bijbehorende investeringen.”

2.27

Naar aanleiding van een informeel overleg tussen het bestuur van NVM en de RvC van RealWorks op 10 december 2012 heeft J.J.M. Dorresteijn op 18 december 2012 een e-mail gezonden aan NVM, waarin onder meer het volgende is vermeld:

“Tijdens ons overleg is stil gestaan bij de omstandigheid dat, ondanks het succes van Realworks BV, de samenwerking binnen de JV, althans tussen de JV partners, niet optimaal is. (…)

In de visie van Basegroup is dit met name terug te voeren op verschillen van inzicht over de inhoud, uitleg en reikwijdte van de JV overeenkomst. De ontwikkelingen die NVM voorstaat, verhouden zich naar het oordeel van Basegroup BV in een aantal gevallen niet met hetgeen in het kader van de JV is overeengekomen en zijn bovendien in de visie van Basegroup ook niet altijd in het belang van Realworks. Tijdens ons overleg heb ik aangegeven dat NVM de wereld nu anders ziet dan bij de oprichting van Realworks. NVM wil bijvoorbeeld nu meer grip op data hebben. De wijze waarop NVM dat wil realiseren (bijvoorbeeld: iTiara en de uitbreiding van Midas), is naar het oordeel van Basegroup echter in strijd met hetgeen partijen in het kader van de JV zijn overeengekomen (…).NVM lijkt in veel gevallen te negeren dat Realworks een eigen belang heeft dat niet per definitie hoeft overeen te stemmen met het belang van de NVM. Ook lijkt NVM voorbij te gaan aan de omstandigheid dat zij niet de enig aandeelhouder is van Realworks.”

2.28

In een arbitraal vonnis van 18 januari 2013 gewezen tussen NVM enerzijds en Basegroup, Basenet en Realworks anderzijds is voor recht verklaard dat art. 6.3 van de JVO de raad van commissarissen van RealWorks de mogelijkheid biedt om in algemene zin haar goedkeuring te verlenen aan RealWorks om overeenkomsten aan te gaan met niet-NVM makelaars, alsmede dat de raad van commissarissen van RealWorks op 26 februari 2009 een goedkeuringsbesluit heeft genomen op basis waarvan RealWorks zonder nader besluit van haar raad van commissarissen of algemene vergadering van aandeelhouders overeenkomsten mag (gaan) sluiten met niet-NVM leden.

2.29

Bij brief aan het bestuur van RealWorks van 18 januari 2013 heeft NVM verzocht een algemene vergadering van aandeelhouders bijeen te roepen met als agendapunten het ontslag van de commissarissen R. van Kranenburg en F. Markus en de benoeming als commissaris van B.L.P. van Reeken en D. Rens. Deze vergadering is uitgeschreven voor 19 maart 2013.

2.3

Op 18 juli 2013 is onder begeleiding van Boer Croon Business Creators een gezamenlijke bijeenkomst van de KA’s, waaronder RealWorks, en (naar de Ondernemingskamer begrijpt) Vereniging NVM gehouden. In het concept-verslag van deze bijeenkomst is onder meer het volgende vermeld:

“DoelstellingHet doel van de bijeenkomst op 16 juli was het starten van een open, constructieve dialoog over de voor- en nadelen van iTiara voor de verschillende stakeholders, te weten de individuele makelaars, NVM en de KA’s en over de zorgen die er bij de gezamenlijke KA’s bestaan met betrekking tot iTiara (…).

Belangen NVM

Vanuit NVM geeft (…) Hukker aan dat de aanleiding voor iTiara primair is ingegeven doordat er sprake is van achterstallig onderhoud op Tiara. NVM heeft naar aanleiding hiervan onderzocht wat naar de toekomst toe de beste richting van iTiara is (…). (…) Hukker heeft (…) aangegeven dat NVM nadrukkelijkniettot doel heeft om:

- zelf KA diensten te ontwikkelen (…);

- een eigen invoermodule te ontwikkelen. (…)

Hukker heeft benadrukt dat iTiara op dit moment nog een plan is (…) en dat het NVM bestuur het uiteindelijke investeringsvoorstel kritisch zal toetsen op een drietal aspecten:

- De kosten in de keten (…).

- De dienstverlening van de KA’s aan de makelaars (…); de invoering van iTiara mag niet tot gevolg hebben dat de dienstverlening (en functionaliteit) van KA’s aan makelaars onder druk komen.

- De mate waarin innovatie in de keten wordt bevorderd door iTiara.

(…)

De zorgen van de KA’s

(…)

Een belangrijk punt is (…) dat de KA’s voor hun klanten momenteel elk hun eigen functionaliteiten hebben ontwikkeld. (…) Deze functionaliteiten leunen sterk op aanwezigheid van een lokale, frequent ververste kopie van de Tiara Uitwisselingsinformatie. Als deze lokale kopie straks met iTiara niet meer mogelijk zou zijn, verwachten de KA’s dat deze functionaliteiten niet meer aangeboden kunnen worden. (…)Hukker gaf (…) aan dat het wat hem betreft niet kan bestaan dat KA’s een stap terug moeten doen (…). Naar aanleiding van de vraag of er voor NVM nog een scenario denkbaar is waarin de KA’s wel een lokale kopie van iTiara blijven houden, heeft (…) Poldervaart (Ondernemingskamer: namens NVM) aangegeven dat dit denkbaar is, als mocht blijken dat een geheel centraal model grote afbreuk zou doen aan de functionaliteiten en het onderscheidend vermogen van de KA’s (…).

Conclusies(…) NVM heeft aangegeven geen KA diensten te willen ontwikkelen, geen eigen invoer te gaan opzetten en bij de uiteindelijke beslissing over iTiara nadrukkelijk te zullen kijken naar de kosten voor de keten (en daarmee voor de makelaar) en de impact op de dienstverlening van de KA’s die in de ogen van NVM niet onder druk mag komen door iTiara (…).”

2.31

In een bericht van Vereniging NVM aan haar leden van 27 augustus 2013 is onder meer het volgende vermeld:

“Realworks heeft op 1 juli 2013 haar leveringsvoorwaarden aangepast. (…) Makelaars die gebruik maken van Realworks riskeren hierdoor onder meer in strijd te handelen met de Wet bescherming persoonsgegevens (Wbp). (…). Met de aangepaste leveringsvoorwaarden verlegt Realworks de verantwoordelijkheid en aansprakelijkheid voor naleving van haar belangrijkste verplichtingen uit de WbP naar de makelaars. Zo wordt u verplicht om uw klanten om toestemming te vragen voor de gegevensverwerking door Realworks en hen daarover te informeren. Doet u dat niet of onvoldoende, dan moet u Realworks vrijwaren voor aanspraken van uw klanten. Dit komt erop neer dat u aansprakelijk bent voor eventuele claims van klanten met betrekking tot schendingen van de Wbp door Realworks”

2.32

In een bericht van RealWorks aan haar klanten van 29 augustus 2013 is onder meer het volgende vermeld:

“Het NVM Bureau heeft vandaag een mailing uit doen gaan aan NVM leden, waarin wordt ingegaan op de leveringsvoorwaarden en dienstverlening van Realworks in relatie met de Privacy (Wet bescherming persoonsgegevens). Hierin staan helaas een aantal onjuistheden. Hieronder wordt aangegeven hoe het wel zit:”

3.De gronden van de beslissing

Ontvankelijkheid

3.1

NVM heeft gesteld dat het tussen RealWorks c.s. en haar gerezen geschil in essentie de reikwijdte betreft van de samenwerking tussen haar en BaseGroup, zoals vastgelegd in de JVO, en dat dat geschil moet worden aangemerkt als een van zuiver vermogensrechtelijke aard, nu niet is gebleken van bijkomende omstandigheden die het functioneren van de vennootschap als zodanig raken.

3.2

RealWorks c.s. hebben daarentegen gesteld dat het geschil de samenwerking binnen de joint venture betreft, dat het daarbij om een structureel probleem gaat dat veel meer omvat dan uitsluitend een vermogensrechtelijke kwestie en dat RealWorks door het handelen van NVM als aandeelhouder in haar voortbestaan wordt bedreigd.

3.3

De Ondernemingskamer is van oordeel dat geen sprake is van een zuiver vermogensrechtelijk geschil. Het door partijen opgeworpen geschil betreft niet alleen de uitleg van de JVO, maar tevens de in vennootschappelijke vorm gegoten samenwerking van NVM en BaseGroup in RealWorks en betreft derhalve mede de vennootschappelijke relaties tussen partijen en de daaruit voortvloeiende verplichtingen over en weer. In dat verband heeft RealWorks de vragen voorgelegd of NVM als houdster van een meerderheid van de aandelen in RealWorks in voldoende mate rekening heeft gehouden met het belang van RealWorks en of gedragingen van NVM hebben geleid tot een zodanig onjuiste gang van zaken van RealWorks, dat een onderzoek op zijn plaats is. Deze vragen zijn niet zonder een nadere beoordeling van het verzoek te beantwoorden. Mitsdien verwerpt de Ondernemingskamer het verweer dat RealWorks c.s. niet-ontvankelijk zijn in hun verzoek.

De gronden van het verzoek

3.4

RealWorks c.s. stellen dat er gegronde redenen zijn om aan een juist beleid van RealWorks te twijfelen. Daartoe voeren zij aan dat NVM handelt in strijd met de redelijkheid en billijkheid als bedoeld in artikel 2:8 BW. Immers, NVM gedraagt zich alsof RealWorks een volle dochter van haar is en gaat voorbij aan de verhoudingen die in de JVO zijn vastgelegd. NVM offert de commerciële belangen van RealWorks op aan het ledenbelang van haar enig aandeelhouder, Vereniging NVM. NVM schaadt de belangen van RealWorks en veronachtzaamt de verplichting zich loyaal in te zetten voor het doel waarvoor de joint venture met BaseGroup is aangegaan. Tot slot voeren RealWorks c.s. aan dat er geen uitzicht is op herstel van de verstoorde verhoudingen.

3.5

Zij hebben deze gronden als volgt uitgewerkt. De voorgenomen invoering van iTiara vormt een bedreiging voor RealWorks, omdat de KA’s daardoor niet meer de beschikking krijgen over (een kopie van) de database van Vereniging NVM. Deze zou voortaan nog slechts kunnen worden gebruikt in het kader van een door Vereniging NVM uitgevoerde zoekopdracht volgens door Vereniging NVM vast te stellen zoekcriteria. Voor de KA’s, waaronder RealWorks, zou dit leiden tot verlies aan functionaliteit en aan onderscheidend vermogen. NVM heeft met haar ICT visie het hart van de JVO aangetast, omdat de KA wordt gedegradeerd tot een doorgeefluik (in de termen van Vereniging NVM: ‘dashboard’), terwijl RealWorks juist een geavanceerde zoekfunctie heeft ontwikkeld die data waarover RealWorks beschikt (waaronder de NVM-database) doorzoekt en de resultaten daarvan terugkoppelt naar de makelaar (uitwisselfunctionaliteit). Voor het functioneren van deze uitwisselfunctionaliteit is het essentieel dat RealWorks beschikt over een kopie van de NVM-database. Het succes van RealWorks is in hoge mate aan het bieden van de uitwisselfunctionaliteit te danken.

3.6

Volgens RealWorks c.s. behoort de uitwisselfunctionaliteit tot het exclusieve domein van RealWorks en is dat ook bij het aangaan van de joint venture beoogd. Dit volgt ook uit de JVO en de daarbij behorende bijlagen. RealWorks c.s. verwijzen in dit verband onder meer naar het verslag van een overleg van 24 en 25 juli 2003 (hierboven weergegeven onder 2.10). Vereniging NVM begeeft zich op terrein dat, onder andere op basis van de JVO en het daarin opgenomen non-concurrentiebeding, exclusief tot RealWorks behoort. Door middel van de introductie van ‘stamkaart 2.0’ op haar website is Vereniging NVM met de uitwisselfunctionaliteit van RealWorks gaan concurreren. In dit verband gaat NVM ten onrechte ervan uit dat het hier activiteiten betreft die zij ten tijde van het aangaan van de JVO verrichtte en heeft mogen voortzetten. Na het aangaan van de JVO is MIDAS – in strijd met de JVO – door Vereniging NVM ‘doorontwikkeld’ tot een uitwisselfunctionaliteit voor NVM-makelaars.

3.7

RealWorks c.s. betogen voorts dat zijdens NVM sprake is van een strategiewijziging. Deze komt in het bijzonder tot uiting in de reactie van NVM op het besluit van de raad van commissarissen van RealWorks het bestuur van RealWorks toestemming te verlenen voor het verlenen van diensten aan niet-NVM-leden, alsmede in de voorgenomen invoering van iTiara.

3.8

De wijziging van de leveringsvoorwaarden van RealWorks stuitte op bezwaren van NVM. Partijen waren daarover nog in overleg, toen Vereniging NVM op 29 augustus 2013 hierover eenzijdig een bericht aan haar leden stuurde. Uit deze gang van zaken blijkt dat NVM van RealWorks vergt dat zij voetstoots doet wat van haar wordt verlangd en niet schroomt RealWorks schade te berokkenen, zo hebben RealWorks c.s. betoogd.

3.9

RealWorks c.s. verwijten NVM verder dat zij niet bereid is om op een constructieve manier met haar in dialoog te treden. Mede om die reden is er geen zicht op een herstel van de verstoorde verhoudingen. Partijen verschillen fundamenteel over de wijze waarop meerderheidsaandeelhoudster NVM zich in het licht van de statuten van RealWorks en de JVO dient op te stellen tegenover RealWorks en haar minderheidsaandeelhoudster BaseGroup, aldus nog steeds Realworks c.s.

3.1

NVM heeft – samengevat en zakelijk weergegeven – betwist dat zij jegens RealWorks heeft gehandeld in strijd met artikel 2:8 BW dan wel dat zij voorbij zou gaan aan de tussen haar, BaseGroup en RealWorks geldende vennootschappelijke verhoudingen. Volgens haar hebben de bezwaren van RealWorks c.s. eigenlijk betrekking op gedragingen van Vereniging NVM; NVM is niet meer dan een houdstervennootschap met – binnen de NVM Groep – een coördinerende rol.

3.11

Verder zijn er volgens NVM geen gegronde redenen om te twijfelen aan een juist beleid en een juiste gang van zaken van RealWorks. De continuïteit van Real Works staat niet op het spel. In wezen gaat het geschil over de uitgangspunten die bij de totstandkoming van de JVO hebben gegolden en over de uitleg van de JVO. NVM betwist dat zij zich begeeft op exclusief terrein van RealWorks. De activiteiten van NVM zijn van eenzelfde aard als de activiteiten die zij ten tijde van het aangaan van de JVO verrichtte en zijn haar toegestaan op basis van artikel 10.2 JVO. Dit geldt in het bijzonder met betrekking tot het door Vereniging NVM aanbieden van ‘stamkaart 2.0’. Volgens NVM is juist RealWorks haar activiteiten gaandeweg gaan uitbreiden van kantoorautomatisering naar meer analytische en data-gedreven diensten, alsmede diensten op het gebied van het veilen van onroerend goed.

3.12

Het bezwaar betreffende het verzet van NVM tegen het besluit van de raad van commissarissen van RealWorks om het bestuur van RealWorks toe te staan diensten te leveren aan niet-leden van de Vereniging NVM is achterhaald, als gevolg van het arbitrale vonnis van 18 januari 2013. Het voornemen twee commissarissen van RealWorks te vervangen is verlaten. De bezwaren tegen de invoering van iTiara zijn prematuur, want er heeft nog geen definitieve besluitvorming plaatsgevonden. Er is daarover nog overleg met (onder meer) de KA’s gaande en er zijn derden ingeschakeld om Vereniging NVM en de KA’s te begeleiden in het traject betreffende de mogelijke invoering van iTiara, aldus nog steeds NVM.

Beoordeling

3.13

Voor zover Realworks c.s. hebben willen betogen dat Vereniging NVM en NVM de belangen van RealWorks dienen te stellen boven de belangen van Vereniging NVM en NVM, verliezen ze uit het oog dat uit de in artikel 2:8 BW neergelegde norm die verplichting niet voortvloeit. De Ondernemingskamer acht het verder voorshands niet zodanig aannemelijk dat die verplichting voortvloeit uit de JVO – in de uitleg van welke overeenkomst zij in deze procedure overigens niet zal treden, aangezien die is voorbehouden aan de gewone burgerlijke rechter – dat bij de verdere beoordeling van die verplichting dient te worden uitgegaan. Daartoe overweegt zij dat zij aannemelijk acht dat de JVO (mede) het product vormt van diverse – en deels uiteenlopende – belangen van Vereniging NVM/NVM en BaseGroup welke bij de totstandkoming van de JVO daarop van invloed waren.

3.14

Reeds omdat NVM zich gebonden acht aan het arbitraal vonnis van 18 januari 2013, kan het door RealWorks c.s. aan NVM verweten verzet tegen de goedkeuring van de raad van commissarissen van RealWorks om diensten aan niet-leden van de Vereniging NVM te leveren naar het oordeel van de Ondernemingskamer geen grond opleveren voor twijfel aan een juiste gang van zaken.

3.15

Ten aanzien van de klachten van RealWorks c.s., dat het voornemen van Vereniging NVM om het systeem Tiara te vervangen door iTiara zal leiden tot uitholling van de functionaliteiten van RealWorks (en daarmee een bedreiging zal vormen voor de continuïteit van RealWorks) en dat het hier functionaliteiten betreft die op grond van de JVO tot het exclusieve domein van RealWorks behoren, overweegt de Ondernemingskamer als volgt. Niet (voldoende) weersproken is de stelling van NVM dat de besluitvorming over de vervanging van Tiara nog niet is afgerond en dat die besluitvorming nog onderhevig is aan invloed van overleg met de KA’s, waaronder RealWorks, en verdere ontwikkelingen van de plannen inzake iTiara. In dit verband verwijst de Ondernemingskamer naar het verslag van het overleg op 18 juli 2013, waaruit blijkt van begrip van de zijde van Vereniging NVM voor de bezwaren van de KA’s tegen de invoering van iTiara en waarin is vermeld dat het volgens Hukker “niet kan bestaan dat KA’s een stap terug moeten doen”. Dat de ontwikkeling van iTiara zal leiden tot een zodanige uitholling van de functionaliteit van RealWorks en een zodanige schending van de JVO, dat reeds nu - naar maatstaven van het enquêterecht - zou kunnen worden geoordeeld dat sprake is van gegronde twijfel aan een juist beleid van RealWorks , is derhalve onvoldoende aannemelijk.

3.16

Uit de vorige rechtsoverweging volgt voorts dat de klachten van RealWorks c.s. dat NVM zich begeeft in haar exclusieve domein geen doel kunnen treffen voor zover het de toekomstplannen met iTiara betreft. Ook het verwijt van ontoereikende bereidheid tot overleg aan het adres van NVM vindt naar het oordeel van de Ondernemingskamer geen steun in de gang van zaken rond (de voorgenomen vervanging van Tiara door) iTiara.

3.17

De Ondernemingskamer merkt in dit verband nog op, dat de stelling van NVM dat het systeem Tiara na verloop van tijd aan vervanging toe is, haar niet zonder meer vreemd voorkomt, gelet op de ontwikkelingen zowel op het gebied van de (techniek van de) automatisering, als op het gebied van de onroerend goedmarkt die zich sinds de totstandkoming van de JVO hebben voorgedaan.

3.18

Met betrekking tot de stellingen dat - kort gezegd - ‘stamkaart 2.0’ concurreert met RealWorks en dat het verder ontwikkelen van MIDAS strijdig is met de JVO, oordeelt de Ondernemingskamer als volgt. Deze stellingen hebben RealWorks c.s. gebaseerd op de door hen voorgestane uitleg van de JVO, waarover zij met de (andere) partner in de joint venture, NVM, van mening verschillen. Nu de Ondernemingskamer in de onderhavige procedure niet zal treden in de uitleg van de JVO, wordt volstaan met de vaststelling dat de JVO wel enige ruimte voor interpretatie laat. Mede in het licht van deze constatering, is naar het oordeel van de Ondernemingskamer onvoldoende gebleken van gedragingen betreffende MIDAS en stamkaart 2.0 van NVM in haar hoedanigheid van aandeelhoudster van RealWorks – of van aan NVM in die hoedanigheid toerekenbare gedragingen van Vereniging NVM – die als zodanig onbetamelijk moeten worden aangemerkt dat zij twijfel oproepen aan een juiste gang van zaken van RealWorks. Bij dat oordeel is de Ondernemingskamer er van uitgegaan dat stamkaart 2.0 een functie betreft die ten tijde van het aangaan van de JVO bestond, immers RealWorks c.s. spreken in dit verband over een functie die sedert de totstandkoming van de joint venture is ‘doorontwikkeld’, en dat sprake is van een doorontwikkeling van MIDAS. De gestelde bedreiging voor RealWorks van MIDAS en ‘stamkaart 2.0’ – wat daar ook van zij; de positieve resultaten van RealWorks wijzen er in elk geval niet op – maakt dit niet anders.

3.19

De berichtgeving van Vereniging NVM aan haar leden op 27 augustus 2013 over de nieuwe leveringsvoorwaarden van RealWorks leidt evenmin tot het oordeel dat aan het beleid en de gang van zaken van RealWorks moet worden getwijfeld. Naar het oordeel van de Ondernemingskamer moet worden aangenomen dat Vereniging NVM ter zake van die berichtgeving optrad in haar hoedanigheid van behartiger van de belangen van haar leden, welke functie zij op grond van haar relatie met haar leden behoort te vervullen. Dat met het bericht beoogd is – door Vereniging NVM of NVM, dat kan hier in het midden blijven – om RealWorks tot bepaald beleid te dwingen waarbij schade voor RealWorks op de koop toe werd genomen, zoals RealWorks c.s. hebben betoogd, is onvoldoende aannemelijk geworden.

3.2

Het verwijt van RealWorks c.s., tenslotte, dat NVM niet tot constructief overleg bereid is zodat herstel van de verstoorde verhoudingen uitblijft, leidt tot de volgende overwegingen. Uit de door partijen overgelegde stukken blijkt genoegzaam van contact en overleg tussen (Vereniging) NVM enerzijds en RealWorks anderzijds. Dat Vereniging NVM dan wel NVM onvoldoende bereid zijn tot overleg is in het licht van die stukken niet voldoende aannemelijk geworden. Dat het overleg niet altijd even vruchtbaar is gebleken doet daaraan niet af, nog daargelaten dat het enkele feit dat de verhoudingen verstoord zijn, geen gegronde reden oplevert om aan een juist beleid te twijfelen.

3.21

Tussen Vereniging NVM en NVM bestaat een hechte band, zowel in de vorm van het enig aandeelhouderschap van Vereniging NVM als in die van de personele unie tussen de besturen van beide rechtspersonen. Of en in hoeverre gedragingen van Vereniging NVM aan NVM kunnen worden toegerekend, laat de Ondernemingskamer in het midden, nu uit voorgaande overwegingen blijkt dat, zo die gedragingen al kunnen worden toegerekend, er geen gegronde redenen zijn om aan een juist beleid te twijfelen.

3.22

De slotsom is dat niet is gebleken van gegronde twijfel aan het beleid en een juiste gang van zaken van RealWorks. Een onderzoek is derhalve niet geboden. De verzoeken zullen worden afgewezen en RealWorks c.s. zullen worden veroordeeld in de kosten van het geding.

4.De beslissing

De Ondernemingskamer:

wijst de verzoeken af;

veroordeelt RealWorks B.V. en BaseGroup B.V. in de kosten van het geding tot op heden aan de zijde van NVM Holding B.V. begroot op € 3.365;

verklaart deze proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.

Deze beschikking is gegeven door mr. A.C. Faber, voorzitter, mr. E.A.G. van der Ouderaa en mr. A.M.L. Broekhuijsen-Molenaar, raadsheren, en E.R. Bunt en prof. dr. mr. F. van der Wel RA, raden, in tegenwoordigheid van mr. A.J. van Wees, griffier, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van de Ondernemingskamer van 6 december 2013.

Beschikking inzake de samenwerking en geschillen tussen RealWorks B.V. en NVM Holding B.V. in het kader van de joint venture

Uitspraak

1.Het verloop van het geding

2.De feiten

3.De gronden van de beslissing

4.De beslissing