ECLI:NL:GHAMS:2013:BZ3314 - Gerechtshof Amsterdam - Hoger beroep inzake toepassing herinvesteringsreserve en ...

Uitspraak

GERECHTSHOF AMSTERDAM

Kenmerk 11/00499

21 februari 2013

uitspraak van de derde meervoudige belastingkamer

op het hoger beroep van

de inspecteur van de Belastingdienst/Randmeren/kantoor Zwolle,

de inspecteur,

tegen

de uitspraak met kenmerk AWB 10/2933 van de rechtbank Haarlem in het geding tussen

[X] B.V., statutair gevestigd te [Z], belanghebbende,

gemachtigde mr. M. Muller (Jaeger Advocaten) te Amsterdam

de inspecteur.

1. Ontstaan en loop van het geding

1.1. De inspecteur heeft aan belanghebbende met dagtekening 9 augustus 2008 een aanslag

vennootschapsbelasting (hierna: Vpb) voor het jaar 2004 opgelegd, berekend naar een belastbare winst en een belastbaar bedrag van € 12.459.520. Voorts is bij afzonderlijke beschikking € 695.034 aan heffingsrente in rekening gebracht.

1.2. De inspecteur heeft bij in één geschrift vervatte uitspraken op bezwaar, gedagtekend 4 mei 2010, de aanslag en de beschikking heffingsrente gehandhaafd.

1.3. Bij uitspraak van 28 april 2011 heeft de rechtbank Haarlem (hierna: de rechtbank) het door belanghebbende daartegen ingestelde beroep gegrond verklaard, de uitspraken op bezwaar vernietigd, de aanslag verminderd tot een berekend naar een belastbare winst van € 631.875 en de in rekening gebrachte heffingsrente dienovereenkomstig verminderd. Voorts heeft de rechtbank de inspecteur veroordeeld in de proceskosten van belanghebbende tot een bedrag van € 1.633 en gelast dat de inspecteur het door belanghebbende betaalde griffierecht van € 298 vergoedt.

1.4. Het door de inspecteur tegen deze uitspraak ingestelde hoger beroep is bij het Hof ingekomen op 7 juni 2011 en aangevuld bij brief van 27 juni 2011. Belanghebbende heeft een verweerschrift ingediend.

1.5. Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 3 oktober 2012. Van het verhandelde ter zitting is een proces-verbaal opgemaakt dat met deze uitspraak wordt meegezonden.

1.6. Na sluiting ter zitting van het onderzoek heeft de inspecteur een brief (met bijlage) ingezonden, gedagtekend 9 oktober 2012. Het Hof heeft in deze brief en de bijlage geen reden gezien voor heropening van het onderzoek op de voet van artikel 8:68 van Pro de Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb). Gelet hierop heeft het Hof besloten bij de beoordeling van het hoger beroep verder geen acht te slaan op de inhoud van deze brief met bijlage. De griffier heeft deze stukken bij schrijven van 22 oktober 2012 aan de inspecteur retour gezonden.

2. Feiten

2.1. De rechtbank heeft in haar uitspraak de navolgende feiten vastgesteld. Belanghebbende wordt daarin (evenals in het hierna opgenomen citaat uit deze uitspraak) aangeduid als ‘eiseres’, de inspecteur als ‘verweerder’.

“2.1. Eiseres heeft volgens het uittreksel uit het handelsregister van de Kamer van Koophandel Oost Nederland als doelomschrijving: “Het verkrijgen, vervreemden en exploiteren van onroerende goederen, zaken en rechten.”.

2.2. De aandelen in eiseres werden tot 9 september 2004 gehouden door diverse aandeelhouders, waarvan 32% door [BEDRIJF A] B.V. De certificaten van aandelen in [BEDRIJF A] B.V. werden gehouden door de kinderen van [A]. [A] was houder van preferente aandelen in [BEDRIJF A] B.V. [A] was tevens bestuurder van eiseres tot het moment van de hierna te noemen overdracht van de aandelen in eiseres. Tussen genoemde aandeelhouders in [BEDRIJF A] B.V. en de overige (uiteindelijke) aandeelhouders in eiseres bestaat geen familieband.

2.3. Eiseres heeft in 2003 en 2004 in verband met de vervreemding van onroerende zaken een herinvesteringsreserve (hierna: de HIR) gevormd. In totaal heeft eiseres in 2004 een bedrag van € 9.256.644 van deze HIR afgeboekt op vervangende onroerende zaken die eiseres heeft gekocht van [Beheer] B.V. of van een of meer van de dochtervennootschappen van laatstgenoemde vennootschap. Op 31 december 2004 stond geen HIR meer op de balans van eiseres.

2.4. Onder de gedingstukken bevindt zich een conceptakte van aandelenoverdracht van 1 september 2004, volgens welke [BEDRIJF C]B.V. de aandelen in eiseres zou overnemen van genoemde aandeelhouders. De heer [cB] trad hierbij op als bestuurder van [BEDRIJF C]B.V. Deze aandelenoverdracht is niet doorgegaan.

2.5. De aandelen in eiseres zijn in 2004 overgedragen aan de huidige aandeelhouder [Beheer] B.V., welke vennootschap tevens bestuurder werd van eiseres. [cB] trad hierbij – mede via [BEDRIJF C] N.V. – op als bestuurder van [Beheer] B.V. Blijkens de notariële akte van aandelenoverdracht van 9 september 2004 is op de overdrachtsbalans per 30 juni 2004 rekening gehouden met een latente Vpb-verplichting van 16,25% van de HIR.

De akte van aandelenoverdracht van 9 september 2004 meldt voorts – voor zover hier van belang – het volgende:

“[verkopers] hebben op heden verkocht aan [koper/[Beheer] B.V.], die op heden heeft gekocht [de aandelen in eiseres]

(…)

Ter uitvoering van voormelde koop wordt bij deze de onderhavige akte bestemd tot akte van levering van de verkochte aandelen.”

2.6. De notariële akte van aandelenoverdracht is op 9 september 2004 gepasseerd bij de notaris, enkele minuten nadat de obligatoire koopovereenkomsten inzake de vervangende onroerende zaken op diezelfde dag bij de notaris waren verwerkt. Met betrekking tot één van de vervangende onroerende zaken dateert de obligatoire koopovereenkomst van 2 juli 2004. Na het passeren van de akte van aandelenoverdracht zijn de transportakten met betrekking tot de genoemde onroerende zaken op 9 september 2004 getekend.

Het volgende overzicht kan worden gemaakt van het passeren van de akten op 9 september 2004:

Voor het pand [a-straat te P] is de koopovereenkomst gesloten op 2 juli 2004. De transportakte is op 9 september 2004 getekend om 12.21 uur. Voor de overige panden geldt het volgende:

[c-straat te Q] obligatoir 12.06 uur

[d-straat te R] obligatoir 12.07 uur

[e-straat te S] obligatoir 12.08 uur

[f-straat te T] obligatoir 12.10 uur

[h-straat te V] obligatoir 12.11 uur

[g-straat te U] obligatoir 12.15 uur

Akte van aandelenoverdracht 12.34 uur

[e-straat te S] transportakte 12.43 uur

[h-straat te V] transportakte 12.45 uur

[c-straat te Q] transportakte 12.50 uur

[d-straat te R] transportakte 12.52 uur

[f-straat te T]] transportakte 12.55 uur

[g-straat te U] transportakte 12.55 uur

2.7. Als intermediair bij de aankoop van de aandelen in eiseres is [C] van [BEDRIJF D] te [PLAATSNAAM] (hierna ook: [BEDRIJF D]) opgetreden. Voor de bemiddeling bij de aankoop van de aandelen van eiseres werd door de intermediair op 31 augustus 2004 een bedrag van € 225.000 gefactureerd met als omschrijving “Courtage wegens bemiddeling bij verkoop aandelen [belanghebbende] conform afspraak”. De factuur is gericht aan [BEDRIJF C] N.V. ten name van [cB].

2.8. In een brief van 30 juni 2004 betreffende “overname aandelen vennootschap” van genoemde intermediair [BEDRIJF D] gericht aan [BEDRIJF F] staat – voor zover hier van belang – het volgende vermeld:

“Onder verwijzing naar ons telefoongesprek van 29 juni berichten wij dat van de zijde van onze relatie interesse bestaat tot overname van de aandelen van de vennootschap welke door u wordt aangeboden.

(…)

U vertelde dat de vennootschap een herinvesteringsreserve heeft van ca. € 8,1 miljoen.

(…)

Onze cliënt is voornemens om vastgoed dat deels reeds al in diens bezit is en deels nog in eigendom verworven moet worden, aan uw vennootschap in eigendom over te dragen.

De transactie zal naar onze mening op hoofdlijnen als volgt kunnen plaats vinden:

1. Het huidig bestuur van de vennootschap gaat een obligatoire koopverplichting voor vastgoed met een waarde van tenminste de herinvesteringsverplichting, dit is de totale vervreemdingsprijs van destijds.

2. De aandelen worden aan de kopende partij geleverd onder de opschortende voorwaarde dat aan alle verplichtingen voor herinvestering daadwerkelijk zal zijn voldaan;

3. Ten behoeve van de huidige aandeelhouder zal een afdoende hypotheek in tweede hypothecair verband worden gevestigd, dit ter meerdere zekerheid voor het nakomen in het kader van artikel 40 Invorderingswet Pro. Deze hypotheek zal van kracht zijn tot tenminste 1 januari 2008;

4. Het bestuur van de vennootschap treedt af ten behoeve van een nieuwe, door de koper aan te wijzen bestuurder;

5. Over de boekjaren na overname van de aandelen tot en met het boekjaar 2007 ontvangt u van koper de jaarcijfers waaruit de correcte nakoming zal blijken.

Voorts is het navolgende van toepassing:

a. De koopsom van de aandelen zal gebaseerd zijn op de intrinsieke waarde, waarbij de vergoeding voor de latente belastingclaim gesteld wordt op 18,75 % over de gevormde en bruikbare herinvesteringsreserve;

(…)

Omdat de kopende partij vervangend vastgoed zal inbrengen dat momenteel gereserveerd wordt voor de door u te verkopen vennootschap, verzoeken wij om uitsluitsel op korte termijn. (…)”

2.9. [A] heeft in zijn brief van 24 juli 2009 – voor zover hier relevant – het volgende verklaard:

“Als directeur had ik de opdracht om vervangend onroerend goed te verwerven in verband met eerder gedane desinvesteringen en de daarbij gerealiseerde fiscale boekwinsten, zodat de gevormde herinvesteringsreserves hierop fiscaal afgeboekt konden worden.

(…)

In eerste instantie bood de heer [cB] mij verhuurde appartementen in [PLAATSNAAM] aan.

Ik vond deze appartementen- als directeur van [belanghebbende]- na deze bekeken te hebben niet koopwaardig, althans niet voor de gevraagde prijs.

De contacten resulteerden er in dat ik als directeur van [belanghebbende] de in de akte van aandelenoverdracht vermelde onroerende zaken heb aangekocht. Echter niet nadat ik de onroerende zaken heb geschouwd en over de reële waardes heb geoordeeld.

In dit laatste lag ook een groot belang voor de aandeelhouders, want wat zouden de gevolgen zijn wanneer de onroerende zaken voor te hoge prijs zouden zijn aangeschaft en de potentiële koper van de aandelen zich “plotseling” bedenkt en niet tot koop van de aandelen zou overgaan of niet te accepteren voorwaarden zou stellen.”

2.10. [A] heeft in zijn brief van 2 maart 2011 – voor zover hier relevant – het volgende verklaard:

“Ik heb de mij nog niet bekende panden bezocht. Vervolgens heb ik mede aan de hand van de huren, de vraagprijs en de waarde van alle panden beoordeeld. Dit heeft geleid tot aankoop van de panden door [belanghebbende] terwijl ik de directie voerde.

(…)

Ik zag het als mijn taak om als directeur van [belanghebbende] om de panden tegen een reële prijs aan te kopen. Toen overeenstemming bestond over de aankoop van de panden, is nog overleg gevoerd over voorwaarden van de overdracht van de aandelen. Zo wilden de verkopende partijen en de borgstellers, waaronder ik persoonlijk, volledige zekerheid betreffende de door hen aan de oude aandeelhouder gesteld borg.

Toen de zekerheid, onder goedkeuring van de echtgenote van de heer [cB] kon worden verstrekt, konden de aandelen worden overgedragen. Tot de laatste dag is er nog gesteggeld over de te verstrekken zekerheden. De echtgenote van de heer [cB] was bij de ondertekening van de aandelenoverdracht aanwezig om de verstrekte zekerheden goed te keuren.”

2.11. De notaris die voormelde akten heeft gepasseerd heeft in een schriftelijke verklaring van 30 december 2010 het volgende bericht:

“Ik heb van de betrokken partijen begrepen dat het object van de koop de geplaatste aandelen waren van een vennootschap die door herinvestering de reserve had afgeboekt. Dat betekent dat partijen eerst tot koop en overdracht wilden overgaan als de herinvestering geregeld was. De heer [cB] heeft mij de gegevens van de door de BV te verwerven panden doorgegeven, de heer [A] heeft mij aangegeven of hij akkoord kon gaan met de aankoop van de aangeboden panden. Ik heb van de heer [A] begrepen dat hij, voordat de B.V. tot aankoop van de panden overging, alle panden persoonlijk heeft beoordeeld. De heer [cB] heeft in verband met de verwerving van deze panden een nieuwe koper van de aandelen geïntroduceerd. Het betreft [Beheer] B.V. Vervolgens heeft de heer [A] de betreffende panden, naar ik heb begrepen, beoordeeld en aangegeven dat de BV deze ter herinvestering kocht. Toen bleek dat overeenstemming bestond over de aankoop van de panden zijn de verkopers van de aandelen en de koper hierover geïnformeerd. Partijen waren het al eens over de prijs van de aandelen, alleen de onderhandelingen over de door de koper te verstrekken zekerheden heeft tot de dag van het tekenen van de akte van aandelenoverdracht geduurd. Toen partijen het ook daarover eens waren zijn de akten getekend.”

2.12. Eiseres heeft in haar aangifte Vpb 2004 een belastbare winst/belastbaar bedrag aangegeven van € 631.875. Verweerder heeft de aangegeven winst gecorrigeerd met een bedrag van € 11.827.645 en de aanslag Vpb 2004 vastgesteld tot een naar een belastbaar bedrag van € 12.459.520.

Nu tegen de feitenvaststelling door de rechtbank, als hiervoor vermeld, door partijen geen bezwaren zijn ingebracht, gaat ook het Hof van die feiten uit.

2.2. Aan de door de rechtbank vastgestelde feiten kan het volgende worden toegevoegd.

2.3.1. Tot de in eerste aanleg overgelegde gedingstukken behoort een brief met dagtekening 15 april 2004 van [C] van [BEDRIJF D] (hierna: [C]) aan [BEDRIJF C] N.V. te [P] (hierna:[BEDRIJF C]), ter attentie van [cB], waarin [C] als volgt bericht:

“Inzake: aankoop perceel [a-straat 1] te [P].

(…)

Bijgaand zend ik de schriftelijke bevestiging met betrekking tot de koop van voormeld pand. (…) Graag ontvang ik jouw commentaar.”

2.3.2. De bijlage bij deze brief bevat een niet-ondertekende (concept)koopovereenkomst, gedagtekend 15 april 2004, waarin onder meer het volgende is opgenomen:

“Geheel voor rekening en verantwoording van onze opdrachtgever, bevestigen wij middels dit schrijven dat overeenstemming tot koop en verkoop is bereikt voor het perceel [a-straat 1] te [P], en wel tegen onderstaande condities en voorwaarden.

Koper [BEDRIJF G] BV. (…) Ten tijde van de eigendomsoverdracht, zal koper

rechtsgeldig vertegenwoordigd zijn door [BEDRIJF C].

Verkoper Beleggingsmaatschappij [BEDRIJF K] BV (…) rechtsgeldig

vertegenwoordigd door haar bestuurder, de heer [L] (…).

Het verkochte Het bedrijfspand (…) te [P] aan de [a-straat]plaatselijk gemerkt als nummer 1 alsmede het aansluitend bedrijfspand, gelegen aan de [b-straat 1] te [P] (…).

(…)

Koopsom € 667.500,= kosten koper (…).

Datum

Overdracht 1 juli 2004 of zoveel eerder als koper wenst.

(…)

Door koper

gewenst gebruik Koper wenst het gekochte in appartementsrechten te splitsen en te gebruiken

ten behoeve van vestiging van diens kantoor op de parterre. De verdiepingen wenst koper te gebruiken ten behoeve van appartementen voor bewoning.

Voorbehouden (…) Het is verkoper bekend, dat koper het gekochte in eigendom wenst te

verwerven namens [BEDRIJF G] BV. De aandelen van deze vennootschap zijn nog niet in eigendom bij koper, noch heeft koper enige tekening- en/of vertegenwoordigingsbevoegdheid. Indien en voor zover koper niet slaagt in de verwerving van deze aandelen, dan heeft koper het recht deze overeenkomst te ontbinden mits zulks aangezegd wordt vóór of op uiterlijk 15 mei 2004.”

2.4. Bij brief van 1 juli 2004 schrijft [dB] namens[BEDRIJF C] het volgende aan [C]:

“In April 2004 kochten wij via een door u te leveren vennootschap, te weten [BEDRIJF G] B.V., het (…) pand aan de [a-straat 1]in [P]. De heer [L] benaderde ons met de vraag wanneer afname zou plaats vinden (…). Nu u ons heeft toegezegd dat de levering van [BEDRIJF G] B.V. of een soortgelijke vennootschap volgende week zal plaatsvinden, verzoeken wij u de heer [L] hieromtrent te informeren.”

2.5. In een per fax verzonden brief van 31 augustus 2004 schrijft [M] namens [BEDRIJF M] B.V. onder meer het volgende aan de [Bank]:

“Naar aanleiding van ons (…) onderhoud van gistermiddag hierbij diverse instructies geldverkeer.

(…)

Vervolgens twee telefonische overboekingen uit te voeren in de ochtend op 1 september 2004 naar [...] Notarissen te [W] (…):

Overboeking 1: Vanuit [BEDRIJF N] b.v... (…) een bedrag groot: € 266.953,60 met als omschrijving: “afwikkeling aandelen [belanghebbende]”.

2.6. De door de rechtbank in onderdeel 2.5 van haar uitspraak vermelde notariële akte van levering de dato 9 september 2004 van het pand [a-straat 1]/[b-straat 1] te [P] vermeldt – voor zover thans van belang – het volgende:

“KOOP

Beleggingsmaatschappij [BEDRIJF K] B.V. (hierna te noemen: verkoper) heeft op twee juli tweeduizend vier verkocht aan [belanghebbende] (hierna te noemen: koper) (…)

a. de hierna omschreven registergoederen;

b. enige - in het hierna genoemde kantoorpand aanwezige - roerende zaken (…)

voor de prijs van (…) € 667.500,=.

OMSCHRIJVING REGISTERGOEDEREN

De verkochte registergoederen betreffen:

1. het bedrijfspand (…) te [P] aan de [a-straat 1]/[b-straat] 1] (…).

(…)

EIGENDOMSOVERDRACHT

Ter uitvoering van vorengenoemde koop wordt deze akte door en namens partijen bestemd tot akte van levering van de verkochte registergoederen (…).

(…)

KOOP- EN OVERDRACHTSBEPALINGEN

Voormelde koop en overdracht zijn onvoorwaardelijk en zijn aangegaan casu quo verricht onder de volgende bepalingen:

Artikel 1: Betaling Pro koopprijs

De koopprijs moet heden worden betaald, aan welke verplichting door de koper is voldaan (…).

Artikel 5: Garanties Pro verkoper

Verkoper garandeert aan koper het volgende:

(…)

h. Het verkochte is ontruimd, met uitzondering van de aanwezige meeverkochte roerende zaken (…).

(…)

Artikel 6: Aflevering Pro

1. Het verkochte is reeds afgeleverd en aanvaard in de staat, waarin het zich per negenentwintig juli tweeduizend vier bevond. (…)

2. Het verkochte wordt afgeleverd in eigen gebruik van de koper en vrij van enig gebruiksrecht ten behoeve van derden en mitsdien leeg en ontruimd.

(…)

Artikel 7: Risico Pro, baten en lasten

1. Het verkochte is vanaf negenentwintig juli tweeduizend vier voor risico van de koper.

2. Alle sedert heden aan het verkochte verbonden lusten en lasten zijn ten bate respectievelijk schade van de koper.”

2.7. De in onderdeel 2.6 van de uitspraak van de rechtbank vermelde obligatoire koopovereenkomst ter zake van het pand [c-straat 1] te [Q] bevat onder meer de volgende bepalingen:

“Artikel 1: Juridische Pro levering

De juridische levering (eigendomsoverdracht) zal geschieden krachtens een akte (hierna aangeduid als: overdrachtsakte), te verlijden ten overstaan van een der notarissen (…) uiterlijk binnen veertien dagen na het ondertekenen van deze overeenkomst.

(…)

Artikel 3: Betaling Pro koopprijs

(…)

2. Koper is verplicht het verschuldigde te voldoen bij het ondertekenen van de overdrachtsakte door creditering van de bank en/of girorekening(en) van de notaris, uiterlijk per de dag van het ondertekenen van de overdrachtsakte (…).

3. Uitbetaling zal eerst plaatsvinden, zodra de notaris uit onderzoek van de openbare registers is gebleken, dat de overdracht is geschied zonder inschrijvingen die bij het verlijden van de overdrachtsakte niet bekend waren.

(…)

Artikel 6: Aflevering Pro

1. Het verkochte wordt gelijktijdig met de betaling van de kooppenningen afgeleverd en aanvaard in de staat, waarin het zich alsdan bevindt (…)

(…)

Artikel 10: Zakelijke Pro lasten

De zakelijke lasten met betrekking tot het verkochte, zijn de gebruikelijke en zullen op en per de dag van passeren van de overdrachtsakte (…) tussen partijen worden verrekend.

Artikel 11: Risico Pro

Het verkochte blijft tot het tijdstip van passeren van de overdrachtsakte voor risico van verkoper, die verplicht is tot dat tijdstip het verkochte ten genoegen van koper naar herbouwwaarde casu quo nieuwwaarde verzekerd te houden. Vanaf laatstgenoemd tijdstip is het verkochte voor risico van koper.

Indien het verkochte vóór laatstgenoemd tijdstip geheel of gedeeltelijk verloren gaat of wordt

beschadigd, is verkoper verplicht koper onverwijld daarvan in kennis te stellen en is deze

overeenkomst van rechtswege ontbonden, tenzij binnen vier weken, nadat het onheil is geschied, doch in ieder geval vóór de in artikel 1 genoemde Pro datum:

a. koper uitvoering van de onderhavige overeenkomst verlangt, in welk geval verkoper aan koper zal overdragen: het verkochte in de staat, waarin het zich alsdan bevindt, alsmede, zonder enige bijzondere tegenprestatie naast de overeengekomen koopsom, alle rechten, welke verkoper terzake van vorenbedoelde schade hetzij uit hoofde van verzekering hetzij uit anderen hoofde jegens derden kan doen gelden;

b. verkoper verklaart de schade vóór de in artikel 1 genoemde Pro datum dan wel binnen een maand, nadat deze is ontstaan, voor zijn rekening te zullen herstellen.

De overdracht zal alsdan - zo nodig - worden opgeschort tot uiterlijk de dag, volgende op die, waarop de termijn van een maand is verstreken.

Indien binnen genoemde termijn herstel niet naar behoren plaatsvindt, heeft de koper het recht deze overeenkomst alsnog te ontbinden. Maakt koper geen gebruik van dit recht, dan zal de overdracht worden opgeschort totdat de schade naar behoren is hersteld.

Een gestelde bankgarantie zal, ingeval de overdracht wordt uitgesteld, zonodig moeten worden verlengd.”

2.8. De obligatoire koopovereenkomsten inzake de in onderdeel 2.6 van de uitspraak van de rechtbank vermelde onroerende zaken aan de [d-straat 1, 2, 3, 4 en 5] te [R], [e-straat 1 tot en met 7] te [S], f-straat 1 tot en met 32] te [T] en g-straat 1] te [U] bevatten inhoudelijk gelijkluidende bepalingen als de onder 2.7 vermelde artikelen uit de koopovereenkomst inzake [c-straat 1] te [Q].

2.9. De op 9 september 2004 getekende koopovereenkomst inzake de onroerende zaken (appartementsrechten) aan de [h-straat 1] te [V] bevat - voor zover van belang - de volgende bepalingen:

“Artikel 1: Levering Pro

De levering van de economische eigendom zal geschieden krachtens een akte (hierna aangeduid als: overdrachtsakte), te verlijden ten overstaan van een der notarissen (…) uiterlijk binnen veertien dagen na het ondertekenen van deze overeenkomst.

(…)

Artikel 3: Betaling Pro koopprijs

(…)

2.10. In de in onderdeel 2.5 van de uitspraak van de rechtbank vermelde notariële akte van overdracht (tevens akte van levering) van de aandelen in belanghebbende aan [Beheer] B.V. (hierna: Beheer B.V.) van 9 september 2004 is verder nog – voor zover thans van belang – het volgende opgenomen:

“PREMISSE

(…)

7. De Vennootschap heeft een herinvesteringsreserve gevormd ten bedrage van (…) € 9.145.642,= (…) terzake van de vervreemding van onroerende zaken ten gevolge waarvan een boekwinst gelijk aan laatstgenoemde bedrag door de Vennootschap is gerealiseerd. De herinvesteringsverplichting bedraagt (…) € 10.460.506,= (…).

8. De balans van de Vennootschap per dertig juni tweeduizend vier, hierna ook aangeduid als: de overdrachtsbalans (…) geeft een getrouw beeld van de grootte en de samenstelling van het zichtbaar eigen vermogen van de Vennootschap per laatstgenoemde datum. (…)

9. Sedert het opmaken van de overdrachtsbalans hebben zich de volgende mutaties in het vermogen van de Vennootschap voorgedaan: (…)

d. de Vennootschap heeft gekocht en in eigendom geleverd gekregen blijkens akte mede op heden voor mij, notaris, verleden, de navolgende aan derden verhuurde onroerende zaak:

1. het bedrijfspand (…) te [P] aan de [a-straat 1]/[b-straat]]1 (…) voor een koopprijs van (…) € 667.500,= (…);

e. de Vennootschap heeft - blijkens zes te mijner kantore berustende koopovereenkomsten - onvoorwaardelijk gekocht, de navolgende aan derden verhuurde onroerende zaken:

1. het bedrijvencomplex (…) te [U] aan de [g-straat 1] (…);

2. de economische eigendom van de navolgende appartementsrechten: (…) [h-straat 1] te [V]];

3. het kantoorobject (…) gelegen te [Q], [c-straat 1] (…);

4. het (…) appartementsrecht (…) te [T] aan de f-straat 1 tot en met 32 (…);

5. een perceel grond met de daarop gestichte bedrijfspanden (…) te [R], d-straat 1, 2, 3, 4, en 5] (…);

6. de (onder)appartementsrechten, rechtgevende op het uitsluitend gebruik van de winkelruimten, met kantoor (…) en bijbehorende ruimten, plaatselijk bekend als de [e-straat 1 tot en met 7] te [S](…),

voor een totale koopprijs van tien miljoen euro (€ 10.000.000,=);

f. genoemde herinvesteringsreserve is - op de fiscale balans - afgeboekt op de waarde van de

hiervoor sub 9.d en e genoemde in eigendom verkregen respectievelijk onvoorwaardelijk gekochte onroerende zaken. (…)

KOOP

De [verkopers] hebben op heden verkocht aan [Beheer B.V.] (hierna ook aangeduid als: de koper), die op heden heeft gekocht: [alle] aandelen (…) in het geplaatste aandelenkapitaal van [belanghebbende] (…)

OVERDRACHT

Ter uitvoering van voormelde koop wordt bij deze de onderhavige akte bestemd tot akte van levering van de verkochte aandelen en leveren de comparanten (…) bij deze mitsdien, voor en namens verkoper, de verkochte aandelen aan de koper (…). (…)

KOOP- EN OVERDRACHTSBEPALINGEN

Vorenomschreven koop en overdracht zijn onvoorwaardelijk en aangegaan respectievelijk verricht onder de volgende bepalingen:

(…)

Artikel 5: Overgang Pro baten en lasten

1. Alle rechten verbonden aan de verkochte aandelen worden direct na het verlijden van deze akte uitgeoefend door de koper.

2. Alle sedert heden aan de verkochte aandelen verbonden baten en lasten zijn ten bate respectievelijk schade van de koper.

Artikel 6: Herinvesteringsreserve en artikel 40 Invorderingswet Pro

1. Verkoper staat er voor in dat terzake van de boekwinst die is behaald bij de verkoop van de onroerende zaken, bedoeld in de premisse sub 7., een herinvesteringsreserve is gevormd. De directie van de Vennootschap heeft het vervangingsvoornemen met betrekking tot deze vervreemde onroerende zaken tot aan de onvoorwaardelijke koop van de in de premisse sub 9. genoemde onroerende zaken volledig gehandhaafd.

(…)

4. De koper is verplicht om direct na het verlijden van deze akte ten behoeve van de verkoper het recht van eerste hypotheek te (laten) vestigen:

a. in hoofdsom groot (…) € 600.000,= (…) op [k-straat 1 en 2 te [W];

b. in hoofdsom groot (…) € 500.000,= (…) op het bedrijfspand gelegen te [P] aan de [a-straat 1/b-straat 1],

c. in hoofdsom groot (…) € 180.000,= (…) op genoemd appartementsrecht gelegen te [PP] aan de [m-straat 1]; (…)

en een recht van derde hypotheek,

d. in hoofdsom groot (…) € 500.000,= (…) op:

- de rechten van erfpacht (…) te [PLAATSNAAM];

(…) zijnde de in artikel 40 lid 2 Invorderingswet Pro 1990 bedoelde zekerheid en voorts tot zekerheid als hierna in artikel 7 lid 3 is Pro bepaald.

Artikel 7: Vrijwaring Pro van de koper jegens verkoper en diens borgen

(…)

3. De hiervoor in artikel 6 lid 4 genoemde Pro akte van hypotheekstelling zal mede strekken tot zekerheid van de nakoming van de uit het vorige lid voortvloeiende verplichtingen van de koper.”

2.11. De notariële akte van levering van de onroerende zaak aan de [c-straat 1] te [Q] vermeldt onder meer het volgende:

“Artikel 6: Aflevering Pro

1. Het verkochte wordt direct na het verlijden van deze akte afgeleverd en aanvaard in de staat, waarin het zich thans bevindt. (…)

2. Het verkochte wordt afgeleverd in verhuurde staat (…).

Artikel 7: Risico Pro, baten en lasten

1. Het verkochte is vanaf het tijdstip van het verlijden van deze akte voor risico van de koper.

2. Alle sedert heden aan het verkochte verbonden lusten en lasten zijn ten bate respectievelijk schade van de koper.”

2.12. De notariële leveringsakten ter zake van de onroerende zaken aan de [d-straat 1, 2, 3, 4 en 5 te R, e-straat 1 tot en met 7 te S, f-straat 1 tot en met 32 te T en 9-straat 1 te U] bevatten inhoudelijk gelijkluidende bepalingen als de onder 2.11 vermelde artikelen uit de leveringsakte inzake [c-straat 1] te [Q].

2.13. De notariële akte van levering ter zake van de onroerende zaken (appartementsrechten) aan de [ h-straat 1 te V] vermeldt onder andere het volgende:

“Artikel 7: Rechten Pro en verplichtingen van partijen vóór de overdracht

1. Alle aan het verkochte verbonden lusten en lasten zijn vanaf heden ten bate respectievelijk schade van de koper.

2. Het verkochte is met ingang van heden geheel voor rekening en risico van de koper. Het verkochte wordt door het enkel verlijden van deze akte in economisch opzicht overgedragen aan de koper. (…)

Artikel 9: Aflevering Pro

1. Het verkochte wordt direct na het verlijden van deze akte afgeleverd en aanvaard in de staat, waarin het zich thans bevindt. (…).”

3. Geschil in hoger beroep

3.1. Evenals in eerste aanleg is in hoger beroep in geschil of de door belanghebbende gevormde herinvesteringsreserve (hierna: HIR) ter grootte van € 9.256.644 op de voet van artikel 15e van de Wet op de vennootschapsbelasting 1969 (tekst 2004, hierna: de Wet) aan de winst dient te worden toegevoegd.

Het geschil spitst zich toe op de vraag of het uiteindelijke belang in belanghebbende in belangrijke mate is gewijzigd voordat herinvestering in vervangende onroerende zaken heeft plaatsgevonden. Partijen verschillen van mening over de vraag op welk tijdstip in 2004 sprake is geweest van een belangenwijziging in de zin van artikel 15e van de Wet, maar zijn daarbij wel eenparig van opvatting dat het bedrag van de HIR waarop artikel 15e, eerste lid, van de Wet (potentieel) toepassing vindt, op € 9.256.644 moet worden gesteld.

3.2. In hoger beroep heeft de inspecteur zich – evenals in eerste aanleg – primair op het standpunt gesteld dat het uiteindelijke belang in belanghebbende in belangrijke mate is gewijzigd voordat herinvestering in vervangende onroerende zaken heeft plaatsgevonden, zodat de HIR voor het onder 3.1 genoemde bedrag tot de winst van belanghebbende van het onderhavige jaar dient te worden gerekend. Subsidiair heeft de inspecteur zich beroepen op fraus legis.

3.3. Belanghebbende heeft deze standpunten van de inspecteur betwist. Volgens haar leidt het in artikel 15e van de Wet opgenomen voorschrift – dat de HIR direct voorafgaande aan de aandelenoverdracht aan de winst dient te worden toegevoegd – in het onderhavige jaar niet tot een bijtelling bij de winst, aangezien de HIR reeds bij gelegenheid van de totstandkoming van de koopovereenkomsten mocht worden afgeboekt op de waarde van de op dat moment al gekochte vervangende panden. Daardoor stond er volgens belanghebbende op het tijdstip van de wijziging van het uiteindelijke belang – die niet eerder heeft plaatsgehad dan op het tijdstip van de aandelenoverdracht – geen HIR meer op de balans. Van fraus legis is geen sprake, omdat de aankoop van de vervangende onroerende zaken reële bedrijfseconomische en praktische betekenis heeft gehad, zo stelt belanghebbende.

Ter zitting in hoger beroep heeft belanghebbende haar beroep op het gelijkheidsbeginsel, het vertrouwensbeginsel en haar stelling dat de inspecteur in strijd heeft gehandeld met het zorgvuldigheidsbeginsel (door belanghebbende in de bezwaarfase niet te horen) ingetrokken. Voorts heeft belanghebbende ter zitting in hoger beroep alle in eerdere stukken gedane verzoeken tot het horen van getuigen laten vallen.

3.4. Voor de verdere motivering van de standpunten van partijen wordt verwezen naar de stukken van het geding en de processen-verbaal van de zittingen in eerste aanleg en hoger beroep.

4. Beoordeling van het geschil

4.1. De rechtbank heeft in haar uitspraak – voor zover thans van belang – het volgende omtrent het geschil overwogen:

4.1. Partijen stellen zich eensluidend op het standpunt dat de hoogte van de correctie onjuist is berekend en ten onrechte € 11.827.645 bedraagt. De herinvesteringsreserve voor afboeking bedroeg niet € 11.827.645, maar deze bedroeg € 9.256.644. De rechtbank zal partijen hierin volgen, zodat de correctie € 9.256.644 had moeten bedragen en het beroep reeds om die reden gegrond zal worden verklaard.

4.2. Het eerste lid van artikel 15e Wet Vpb (tekst van 1 januari 2003 tot en met 28 februari 2005) luidt als volgt:

“1. Indien de belastingplichtige op de voet van artikel 8, eerste lid, in verbinding met artikel 3.54 van de Wet inkomstenbelasting 2001, een herinvesteringsreserve heeft gevormd en aannemelijk is dat het uiteindelijke belang in de belastingplichtige nadien in belangrijke mate is gewijzigd, wordt deze reserve in afwijking in zoverre van het laatstgenoemde artikel direct voorafgaande aan die wijziging aan de winst toegevoegd, tenzij de bezittingen van de belastingplichtige de laatste drie maanden voor de wijziging niet grotendeels bestaan uit beleggingen.”

4.3. Uit het in 2.6 weergegeven overzicht blijkt dat eerst de akten van de obligatoire koopovereenkomsten van de onroerende zaken zijn verleden en daarna de akte van aandelenoverdracht. Vervolgens heeft op diezelfde dag de levering van de onroerende zaken plaatsgevonden. Ter zitting hebben partijen zich eensluidend op het standpunt gesteld dat de onroerende zaken zijn aangeschaft vóór het moment van de formele aandelenoverdracht. Partijen gaan er klaarblijkelijk vanuit dat met het sluiten van de koopovereenkomst de aanschaf en herinvestering als bedoeld in artikel 3.54 van de Wet inkomstenbelasting 2001 heeft plaatsgevonden. De rechtbank ziet onvoldoende aanleiding voor een ander oordeel en zal partijen hierin volgen. Het komt derhalve aan op de vraag of, zoals verweerder stelt, het uiteindelijke belang in eiseres in feite op een eerder moment dan op het moment van de formele aandelenoverdracht, namelijk voordat de herinvestering in vervangende onroerende zaken heeft plaatsgevonden, is overgegaan.

4.4. Met verweerder gaat de rechtbank ervan uit dat het moment waarop het uiteindelijke belang is gewijzigd materieel dient te worden beoordeeld (Kamerstukken II 1999/2000, 27209, nr. 7, blz. 16):

“Gekozen is voor het begrip «belang», omdat in de praktijk onduidelijkheid bleek te bestaan over de begrippen «gerechtigdheid» en «zeggenschap» in het oorspronkelijke voorstel. Het begrip belang komt ook in andere bepalingen in de Wet Vpb voor en moet, conform de uitleg bij die bepalingen, materieel worden getoetst.”

Gelet hierop wordt niet alleen gekeken naar het moment waarop de aandelenoverdracht formeel heeft plaatsgevonden, maar dienen bij de beoordeling van het moment waarop het uiteindelijk belang in eiseres is gewijzigd alle feiten en omstandigheden van het geval in aanmerking te worden genomen.

4.5. Verweerder stelt zich op het standpunt dat – in weerwil van wat er staat in de overdrachtsakte van de aandelen – eerst (mondeling) is overeengekomen dat de aandelen in eiseres zouden worden vervreemd en dat pas daarna de vervangende investeringen in onroerende zaken hebben plaatsgevonden. Formeel volgt de aandelenoverdracht op de herinvestering, maar de bedoeling van partijen was eerst het belang bij de onroerende zaken via de aandelen veilig te stellen. Materieel bezien is het belang bij de onroerende zaken bij [Beheer] B.V. gebleven; het uiteindelijke belang in eiseres lag volgens verweerder al bij de nieuwe aandeelhouder voordat de onroerende zaken werden aangeschaft.

4.6. Blijkens de in 2.5 weergegeven akte van aandelenoverdracht is de overeenkomst inzake verkoop van de aandelen in eiseres op 9 september 2004 gesloten. Bij diezelfde akte vindt de levering van de verkochte aandelen plaats. De gedingstukken bieden onvoldoende aanknopingspunten om aan te nemen dat de verkoop van de aandelen op een eerder moment heeft plaatsgevonden dan vastgelegd in deze akte. Dienaangaande overweegt de rechtbank als volgt.

4.7. Ter onderbouwing van zijn betoog wijst verweerder onder meer op de brief van bemiddelaar [BEDRIJF D] aan [BEDRIJF F] van 30 juni 2004 waarin de gewenste volgorde van de onderscheiden rechtshandelingen nauwkeurig is omschreven. Uit de gang van zaken, de ingebrachte verklaringen en de brief van 30 juni 2004, kan worden afgeleid dat de bij de aandelenoverdracht betrokken partijen hebben willen voorkomen dat de door eiseres gevormde HIR ingevolge artikel 15e Wet Vpb zou vrijvallen. Hieruit kan echter niet worden afgeleid dat de aandelenoverdracht, in weerwil van hetgeen dienaangaande in de akte staat vermeld, in feite op een eerder moment heeft plaatsgevonden. Evenmin kan hieruit worden afgeleid dat het uiteindelijke belang in eiseres op een eerder moment is overgegaan. Opmerking verdient dat verweerder zich in deze procedure niet heeft beroepen op het leerstuk van fraus legis. De rechtbank ziet in hetgeen verweerder naar voren heeft gebracht onvoldoende reden zijn betoog mede als een beroep op genoemd leerstuk op te vatten. Verweerder meent dat de onderhavige situatie naar de bedoeling onder artikel 15e Wet Vpb valt maar heeft onvoldoende naar voren gebracht om te kunnen oordelen dat sprake is van wetsontduiking dan wel dat de bij de transacties betrokken partijen de bedoeling hebben gehad belastingheffing over de HIR te verijdelen. Het betoog van verweerder dat erop neerkomt dat [BEDRIJF G]. de HIR van de aandelenverkopende partijen hebben overgenomen tegen een vergoeding, acht de rechtbank onvoldoende om hierin een beroep op fraus legis te lezen.

4.8. Verweerder stelt voorts dat de prijs die voor de aandelen betaald zou worden tot stand is gekomen voordat de onderhavige aandelenoverdracht heeft plaatsgevonden. Dat de prijs van de aandelen reeds eerder vaststond blijkt volgens verweerder onder andere uit het feit dat de prijs van de aandelen zoals opgenomen in het conceptcontract van 1 september 2004 en de prijs in het contract van 9 september 2004 identiek is (behoudens een “upcount” van € 1.000 per dag vertraging tot een totaal van € 9.000). Verweerder verwijst voorts naar een schrijven van de notaris waaruit blijkt dat reeds op 24 augustus 2004 het ontwerp van de akte van aandelenoverdracht is opgesteld.

4.9. Eiseres heeft op zichzelf niet dan wel onvoldoende weersproken dat de prijs voor de aandelen op een eerder moment tot stand is gekomen, maar stelt hiertegenover onder verwijzing naar artikel 6 van Pro de conceptakte van 1 september 2009 en artikel 6 van Pro de akte van aandelenoverdracht van 9 september 2009, dat over de omvang van de te stellen zekerheden tot op het laatste moment voor de aandelenoverdracht onzekerheid heeft bestaan en dat overeenstemming op dit punt – naast tijdige aanwending van de HIR – een van de essentiële voorwaarden voor het sluiten van de aandelenverkoop vormde. Dit vindt ook steun in de schriftelijke verklaringen van [A] en van de notaris. Verweerder heeft dit een en ander niet dan wel onvoldoende weersproken, zodat de rechtbank de stellingen van eiseres op dit punt volgt. De omstandigheid dat de prijs die voor de aandelen betaald zou worden ten tijde van de aankoop van de vervangende onroerende zaken reeds tot stand was gekomen acht de rechtbank, ook in combinatie met de overige feiten en omstandigheden, onvoldoende voor het oordeel dat het uiteindelijke belang in eiseres reeds eerder is overgegaan. De rechtbank acht dit voorts onvoldoende om aan te nemen dat de vervangende onroerende zaken niet van invloed zijn geweest op de prijs van de aandelen. De omstandigheid dat [B] eerst namens [BEDRIJF C]B.V. en vervolgens voor [Beheer] B.V. heeft onderhandeld over de verkoop van de onroerende zaken en het feit dat [B] bij faxbericht van 18 augustus 2004 aan [BEDRIJF D] een overzicht heeft verstrekt van onroerende zaken die konden worden ingeschoven in eiseres, leidt evenmin tot de slotsom dat het de betrokken partijen om het even was welke onroerende zaken in eiseres zouden worden ingebracht en het uiteindelijke belang in eiseres voor het moment van herinvestering (in belangrijke mate) was gewijzigd.

4.10. Verweerder stelt voorts dat de onroerende zaken onvoldoende zijn beoordeeld en niet zijn bezocht door [A]. Aan verweerder moet worden toegegeven dat in de gedingstukken nauwelijks aanknopingspunten zijn te vinden op basis waarvan kan worden aangenomen dat [A] de waarde en het bedrijfseconomische belang van de vervangende onroerende zaken daadwerkelijk heeft beoordeeld. Zulks rechtvaardigt echter niet de conclusie dat het uiteindelijke belang in eiseres op het moment van herinvestering reeds bij de verkoper van de desbetreffende onroerende zaken lag. Gelet op de gemotiveerde weerspreking door eiseres van deze stellingen kan immers niet worden gezegd dat eiseres zakelijk onverantwoorde beslissingen heeft genomen met de aankoop van de vervangende onroerende zaken. Onder verwijzing naar de verklaringen van [A] stelt eiseres namelijk dat de onroerende zaken wel degelijk zijn geschouwd en beoordeeld en dat de prijzen zijn bepaald aan de hand van de huurwaarde, alvorens eiseres tot aankoop van die onroerende zaken is overgegaan. In weerwil van hetgeen verweerder op dit punt heeft betoogd acht de rechtbank, gelet op de verklaringen van [A] en hetgeen eiseres dienaangaande ter zitting naar voren heeft gebracht, aannemelijk dat [A] reeds uit anderen hoofde bekend is geweest met een deel van de vervangende onroerende zaken. Gelet op zijn bekendheid met een deel van de aan te kopen panden en zijn expertise op het terrein van onroerende zaken acht de rechtbank aannemelijk dat hij de panden in betrekkelijk korte tijd heeft kunnen beoordelen en waarderen.

4.11. In dit verband heeft verweerder nog naar voren gebracht dat met betrekking tot [adres] een juridisch geschil bestond over het betalen van huurpenningen. Dit geschil betrof enige honderdduizenden euro’s en heeft grote invloed op de waarde van het pand, aldus verweerder. Eiseres heeft hiertegen ingebracht dat deze omstandigheid niet bij haar en evenmin bij [A] bekend was op het moment van beoordeling van deze onroerende zaak en dat dit eerst eind 2005 aan het licht is gekomen. Voorts heeft eiseres in dit verband naar voren gebracht dat de huurachterstand niet tot gevolg heeft gehad dat de waarde van dit pand onjuist is vastgesteld. Ter onderbouwing hiervan wijst eiseres erop dat het pand in 2007 aan een derde is verkocht voor € 2,1 miljoen, zodat verkoop aan eiseres in 2004 voor € 2 miljoen als reëel kan worden beschouwd. Verweerder heeft deze stellingen van eiseres niet dan wel onvoldoende weersproken. De gang van zaken met betrekking tot het pand [adres] brengt de rechtbank evenmin tot het oordeel dat het uiteindelijke belang in eiseres in feite voor de herinvestering is gewijzigd.

4.12. De omstandigheid dat blijkens de factuur [BEDRIJF D] betaald kreeg voor de afhandeling van de aandelentransactie en niet voor de aankoop van vervangend onroerend goed, brengt de rechtbank evenmin tot het oordeel dat de aandelentransactie of overgang van het belang in eiseres in feite heeft plaatsgevonden voordat in vervangende onroerende zaken is geherinvesteerd.

4.13. De overige stellingen van verweerder, namelijk dat ondanks verkoop aan eiseres de huurders van de panden niet zijn geïnformeerd en de huurpenningen op dezelfde rekening worden betaald, de verzekering van de panden niet is gewijzigd en de hypothecaire zekerheid niet is opgeheven, kunnen – wat er zij van de juistheid van deze stellingen gelet op de gemotiveerde weerspreking hiervan door eiseres – niet tot de conclusie leiden dat het uiteindelijke belang in eiseres reeds bij de verkoper van de onroerende zaken lag op het moment van verkoop van die onroerende zaken.

4.14. De rechtbank is van oordeel dat verweerder met voornoemde feiten en omstandigheden niet, evenmin in onderlinge samenhang bezien, aannemelijk heeft gemaakt dat het uiteindelijke belang in eiseres op een eerder moment (in belangrijke mate) is gewijzigd dan het moment waarop de verkoop van de aandelen blijkens de daartoe bestemde akte formeel heeft plaatsgevonden. Het betoog van verweerder bestaat met name uit het weerspreken van stellingen van eiseres dat de HIR is aangewend voordat het uiteindelijke belang in eiseres was gewijzigd, maar miskent dat het aan hem is dit aannemelijk te maken. Voor zover aan de hiervoor besproken feiten en omstandigheden in onderlinge samenhang bezien het vermoeden is ontleend dat het uiteindelijke belang in eiseres is overgegaan voordat de formele aandelenoverdracht heeft plaatsgevonden, is dat vermoeden voor redelijke twijfel vatbaar geworden gelet op hetgeen eiseres blijkens het voorgaande tegenover de stellingen van verweerder heeft ingebracht. Hierbij neemt de rechtbank voorts in aanmerking dat blijkens de schriftelijke verklaringen [A] als directeur de opdracht had om vervangend onroerend goed te verwerven. Er wordt dus niet gesproken van vervreemding van de aandelen in eiseres. Gelet op de gedingstukken en hetgeen partijen naar voren hebben gebracht kan ervan uit worden gegaan dat [B] c.s. als kopende partij het initiatief heeft genomen om te komen tot de aandelenoverdracht, want deze partij had belangstelling voor een vennootschap met HIR en had al eerder vergelijkbare transacties verricht. Hoewel dit niet wegneemt dat de aandelenoverdracht nadien, nadat [A] in contact is gekomen met [B], op de voorgrond is komen te staan, kan in de gegeven omstandigheden niet worden gezegd dat de aandelenoverdracht een noodzakelijke voorwaarde is geweest voor de verkoop van de vervangende onroerende zaken aan eiseres.

4.15. Gelet op het voorgaande moet worden geoordeeld dat de HIR is aangewend voordat het uiteindelijke belang in eiseres in belangrijke mate is gewijzigd. Alsdan is niet in geschil dat de aangifte van eiseres moet worden gevolgd. De belastbare winst dient te worden verminderd tot een bedrag van € 631.875. Het beroep van eiseres op het gelijkheidsbeginsel behoeft geen bespreking.

4.16. Aangezien uit hetgeen hiervoor is overwogen volgt dat de belastingaanslag moet worden verlaagd, slaagt ook het beroep tegen de beschikking heffingsrente. De rechtbank zal de beschikking dienovereenkomstig aanpassen.

4.2.1. In hoger beroep heeft de inspecteur - onder verwijzing naar zijn in eerste aanleg ingediende stukken - primair gesteld dat de rechtbank met haar oordeel heeft miskend dat het uiteindelijke belang in belanghebbende in belangrijke mate is gewijzigd voordat de herinvesteringen in vervangende onroerende zaken hebben plaatsgevonden, zodat de HIR voor het onder 3.1 genoemde bedrag van € 9.256.644 tot de winst van belanghebbende van het onderhavige jaar dient te worden gerekend.

4.2.2. De inspecteur heeft hieraan in hoger beroep het standpunt toegevoegd dat op grond van goed koopmansgebruik een investering niet reeds op het tijdstip van aangaan van een obligatoire koopovereenkomst kan worden geactiveerd. De vervangende onroerende zaken waren op het tijdstip van het passeren van de notariële akte van aandelenoverdracht nog niet aan belanghebbende geleverd en de aan belanghebbende op grond van de obligatoire koopovereenkomsten toekomende leveringsrechten op de onroerende zaken kunnen volgens de inspecteur niet op de balans worden geactiveerd, omdat dergelijke leveringsrechten volgens hem niet gelijkgesteld kunnen worden met de voor activering (ten minste) vereiste economische eigendom van deze zaken. Op grond van deze argumenten is de inspecteur van opvatting dat ook indien het Hof - evenals de rechtbank - van oordeel is dat het tijdstip van passeren van de akte van aandelenoverdracht moet worden aangemerkt als het tijdstip van belangenwijziging in de zin van artikel 15e van de Wet, moet worden vastgesteld dat op het direct daaraan voorafgaande tijdstip de HIR nog voor een bedrag van € 9.256.644 op de balans was opgenomen, zodat dit bedrag op grond van artikel 15e van de Wet tot de winst van belanghebbende moet worden gerekend.

4.2.3. Belanghebbende heeft deze stellingen van de inspecteur betwist. Volgens haar heeft de rechtbank met juistheid geoordeeld dat het tijdstip van belangenwijziging in de zin van artikel 15e van de Wet moet worden gesteld op het tijdstip van het passeren van de akte van aandelenoverdracht (op 9 september 2004, 12.34 uur) en dat op het direct daaraan voorafgaande tijdstip de HIR reeds volledig was afgeboekt op de in onderdeel 2.6 van de uitspraak van de rechtbank vermelde onroerende zaken. Volgens belanghebbende is met de totstandkoming van de koopovereenkomsten, die ter zake van alle onroerende zaken heeft plaatsgevonden vóór de genoemde aandelenoverdracht, de aanschaf en herinvestering als bedoeld in artikel 3.54 van de Wet inkomstenbelasting 2001 (tekst 2004, hierna: Wet IB 2001) voltooid. Op de tijdstippen waarop de koopovereenkomsten zijn gesloten kon de HIR reeds worden afgeboekt op de vervangende investeringen, zo stelt belanghebbende.

4.2.4. Het Hof zal eerst de onder 4.2.2 weergegeven standpunten van de inspecteur beoordelen, aangezien deze – indien zij juist worden bevonden – tot gevolg (kunnen) hebben dat ook indien wordt uitgegaan van het door belanghebbende gestelde tijdstip van wijziging van het uiteindelijke (aandelen)belang, de HIR voor het door de inspecteur gestelde bedrag tot de winst van belanghebbende van het onderhavige jaar moet worden gerekend.

Interpretatie artikel 15e, eerste lid, van de Wet

4.3.1. In onderdeel 4.2 van de uitspraak van de rechtbank is de voor het onderhavige jaar geldende tekst van artikel 15e, eerste lid, van de Wet weergegeven. In het wetsvoorstel dat tot deze bepaling heeft geleid, was deze bepaling nog anders geredigeerd. Het aanvankelijk voorgestelde eerste lid van artikel 15e luidde als volgt (wetsvoorstel Wet ondernemerspakket 2001, Kamerstukken II 1999/2000, 27 209, nr. 1-2, blz. 15):

1. Indien de belastingplichtige op de voet van artikel 8, eerste lid, in verbinding met artikel 3.54 van de Wet inkomstenbelasting 2001, een herinvesteringsreserve heeft gevormd, wordt deze in afwijking in zoverre van het laatstgenoemde artikel aan de winst toegevoegd ingeval de uiteindelijke zeggenschap over dan wel de uiteindelijke gerechtigdheid tot het vermogen van de belastingplichtige in belangrijke mate wijzigt, tenzij de belastingplichtige aannemelijk maakt dat zijn bezittingen voor minder dan in belangrijke mate bestaan uit beleggingen daaronder begrepen liquide middelen.

4.3.2. In de wetsgeschiedenis wordt de samenhang benadrukt met het in hetzelfde wetsvoorstel (Wet ondernemerspakket 2001) voorgestelde artikel 20a van de Wet (beperking handel in verlieslichamen). Het eerste en vierde lid van de voorgestelde bepaling van artikel 20a van de Wet luidden in het genoemde wetsvoorstel – voor zover van belang – als volgt (Kamerstukken II 1999/2000, 27 209, nr. 1-2, blz. 16):

1. Verliezen van een belastingplichtige zijn, in afwijking in zoverre van artikel 20, niet meer verrekenbaar met belastbare winsten van volgende jaren indien tussen het einde van het jaar waarin het verlies is geleden en het einde van het jaar waarin de belastbare winst is behaald de uiteindelijke zeggenschap over dan wel de uiteindelijke gerechtigdheid tot het vermogen van de belastingplichtige in belangrijke mate is gewijzigd.

(…)

4. Het eerste lid is niet van toepassing indien:

a. de bezittingen van de belastingplichtige op geen enkel tijdstip van het jaar waarin het verlies is geleden en op geen enkel tijdstip van het jaar waarin de winst is behaald in belangrijke mate bestaan uit beleggingen daaronder begrepen liquide middelen en

b. de belastingplichtige na het jaar waarin het verlies is geleden:

1°. geen andersoortige activiteit is aangevangen dan wel heeft verworven (…).

4.3.3. In de memorie van toelichting bij het wetsvoorstel Ondernemerspakket 2001 werden de voorgestelde bepalingen als volgt toegelicht (Kamerstukken II 1999/2000, 27 209, nr. 3, blz. 11-14, 56 en 59):

“4.1.1 Handel in verliezen

De huidige regeling, die is opgenomen in artikel 20, vijfde lid, van de Wet op de vennootschapsbelasting 1969, houdt kortweg in dat de verliezen niet meer verrekenbaar zijn ingeval de belastingplichtige zijn onderneming heeft gestaakt en een nieuwe onderneming begint waarvan de winsten in belangrijke mate ten goede kunnen komen aan andere aandeelhouders dan de aandeelhouders op het moment van staking van de onderneming. Bij een overdracht van aandelen in een vennootschap die zijn onderneming heeft gestaakt en nog onverrekende verliezen heeft, zal het de potentiële koper van de aandelen immers niet zozeer gaan om de activa van de vennootschap, maar om de onverrekende verliezen, waarmee een belastingbesparing kan worden bereikt. Dat is niet het geval als de onderneming niet is gestaakt maar onder de nieuwe aandeelhouder wordt voortgezet. (…)

In de praktijk is echter gebleken dat de huidige regeling (artikel 20, vijfde lid, Vpb) op een aantal punten tekort schiet. Zo is de regeling niet van toepassing indien de belastingplichtige geen materiële onderneming heeft gedreven, maar zich heeft beziggehouden met beleggingen. (…)

Voorstel

Net als onder de huidige regeling komt in het voorstel een beperking van de verliescompensatie alleen in beeld ingeval zich een aandeelhouderswisseling heeft voorgedaan. Niet iedere aandeelhouderswisseling kan leiden tot het beperken van de verliescompensatie, maar alleen een wisseling waardoor de uiteindelijke zeggenschap of gerechtigdheid in belangrijke mate, dat wil zeggen 30% of meer, wordt gewijzigd. (…) Zijn de aandelen in belangrijke mate in andere handen overgegaan, dan kunnen de verliezen van lichamen waarvan de bezittingen in belangrijke mate bestaan uit beleggingen, niet meer worden verrekend. (…)

4.1.2 Handel in vennootschappen met een vervangingsreserve

De problematiek inzake de handel in vennootschappen met een vervangingsreserve ligt in het verlengde van de problematiek inzake de verliescompensatie. Ook bij de handel in vennootschappen met een vervangingsreserve gaat het erom om door overdracht van aandelen een belastingvoordeel te behalen. Het belastingvoordeel bestaat uit een uitstel van belastingheffing. Als een vervangingsreserve is gevormd en de bestaande aandeelhouders er «weinig brood meer in zien» om de vennootschap te laten herinvesteren, kunnen zij de vrijval van de reserve ten gunste van het fiscale resultaat voorkomen door de vennootschap te laten uitdragen dat nog steeds een vervangingsvoornemen aanwezig is en de aandelen vervolgens te verkopen. Door de aandelen over te dragen en de reserve aan te wenden onder de nieuwe aandeelhouder, wordt de heffing over de reserve op een onbedoelde manier uitgesteld. Hetzelfde zou zich, zonder nadere maatregelen, kunnen voordoen bij de in dit wetsvoorstel voorgestelde herinvesteringsreserve.

In beginsel kan de inspecteur zich tegen deze opzet verweren door de aanwezigheid van een vervangingsvoornemen te betwisten, maar dat blijkt in de praktijk zeer moeilijk. Daarom is in het voorstel opgenomen dat bij een vennootschap waarvan de bezittingen in belangrijke mate bestaan uit beleggingen, de vervangingsreserve vrijvalt bij een belangrijke wijziging van de aandeelhouders. De overweging achter deze benadering is, dat vennootschappen waarvan de bezittingen in belangrijke mate bestaan uit beleggingen veelal vennootschappen zijn waarvan de materiële onderneming geleidelijk wordt beëindigd, en waar na verloop van tijd slechts een kasgeldvennootschap overblijft.”

4.3.4. Het Hof constateert dat op basis van de oorspronkelijk voorgestelde tekst van artikel 15e, eerste lid, van de Wet in alle gevallen waarin het uiteindelijke belang in de belastingplichtige is gewijzigd – afgezien van de in de slotzin vermelde uitzonderingsgrond – de gevormde HIR aan het einde van het boekjaar aan de winst wordt toegevoegd, ongeacht of bij (de directie van) de belastingplichtige op dat tijdstip (nog steeds) sprake is van een vervangingsvoornemen (“in afwijking in zoverre van [artikel 3.54 Wet IB 2001]”). Het tijdstip waarop deze belangenwijziging gedurende het boekjaar heeft plaatsgevonden, was in de oorspronkelijk voorgestelde bepaling niet relevant, evenmin als in het voorgestelde eerste lid van artikel 20a.

4.3.5. In de nota naar aanleiding van het verslag bij het wetsvoorstel Ondernemerspakket 2001 is – voor zover thans relevant – het volgende opgemerkt over de voorgestelde bepalingen voor artikel 15e en 20a (Kamerstukken II 2000/01, 27 209, nr. 6, blz. 36-38 en 44):

“4.1 Bestrijding ongewenste handel in verliezen en vervangingsreserves

4.1.1 Handel in verliezen

(…)

In beginsel bestaan er geen bezwaren tegen verrekening van verliezen die ten tijde van de oude aandeelhouders zijn ontstaan, met winsten die onder de nieuwe aandeelhouders worden gerealiseerd. (…) Om de handel in – lege – vennootschappen met verliezen tegen te gaan, is bij de invoering van de Wet op de vennootschapsbelasting 1969 het huidige artikel 20, vijfde lid, opgenomen. (…) In de gedachte dat voor verliesverrekening in de sfeer van de vennootschapsbelasting niet uitsluitend naar het belastingsubject – de vennootschap – kan worden gekeken, maar dat ook de achterliggende aandeelhouders van belang zijn, staat Nederland niet alleen. Doorgaans is een substantiële wijziging van het aandelenbezit in een lichaam een belangrijk element voor een beperking van verliesverrekening. In de memorie van toelichting bij het onderhavige wetsvoorstel is uiteengezet dat er in de praktijk bij de toepassing van het genoemde artikel 20, vijfde lid, van de Wet Vpb duidelijke knelpunten zijn gesignaleerd. Deze geven naar mijn oordeel aanleiding om de lijn die in 1969 is ingezet, verder door te trekken. (…)

In het voorstel is getracht deze situaties te bestrijken door het stakingscriterium te vervangen door een «beleggingstoets» en een «activiteitentoets». Hoewel het bedrijfsleven in het kader van de Werkgroep belastingen bedrijfsleven 21-ste eeuw betrokken is geweest bij de opzet

daarvan, heb ik er begrip voor dat men bij nadere beschouwing beducht is dat met name de activiteitentoets – zoals die thans is geformuleerd – er toe zou kunnen leiden dat de aanpassing van ondernemingen aan veranderende omstandigheden wordt bemoeilijkt. Zelf heb ik op dat punt inmiddels ook aarzelingen. (…)

Gezien het voorgaande ben ik bereid te bezien of de voorgestelde reparatiemaatregel zodanig kan worden aangepast dat hij specifieker wordt toegesneden op de hiervoor beschreven situaties. De aanpassing zal dan bij nota van wijziging worden aangebracht. Met een aanpassing in die zin zou kunnen worden bereikt dat de ongewenste handel in verliezen wordt beperkt, zonder dat er nadelige gevolgen optreden voor de economische dynamiek.

(…)

4.1.2 Handel in vennootschappen met een vervangingsreserve

(…)

Zolang er geen sprake is van een aandeelhouderswisseling of de bezittingen hoofdzakelijk betrekking hebben op een materiële onderneming, is er naar mijn mening geen reden de mogelijkheid tot het vormen van een herinvesteringsreserve in te perken. (…) Daarom is ervoor gekozen om de vrijval van de vervangingsreserve te beperken tot de situatie dat sprake is [van] handel in een vennootschap waarvan de bezittingen in belangrijke mate uit beleggingen bestaan. Zoals is aangegeven in het nader rapport is in die situatie vaak sprake van vennootschappen waarvan de materiële onderneming geleidelijk wordt beëindigd en waarbij na verloop van tijd slechts een kasgeldvennootschap overblijft.”

4.3.6. De eerste nota van wijzing bij het hiervoor genoemde wetsvoorstel luidt – voor zover van belang – als volgt (Kamerstukken II 2000/01, 27 209, nr. 7, blz. 4):

G. Het in onderdeel I opgenomen artikel 15e komt te luiden:

Artikel 15e

1. Indien de belastingplichtige op de voet van artikel 8, eerste lid, in verbinding met artikel 3.54 van de Wet inkomstenbelasting 2001, een herinvesteringsreserve heeft gevormd en aannemelijk is dat het uiteindelijke belang in de belastingplichtige nadien in belangrijke mate is gewijzigd, wordt deze reserve in afwijking in zoverre van het laatstgenoemde artikel direct voorafgaande aan die wijziging aan de winst toegevoegd, tenzij de bezittingen van de belastingplichtige de laatste drie maanden voor de wijziging niet grotendeels bestaan uit beleggingen.

(…)

H. Het in onderdeel K opgenomen artikel 20a komt te luiden:

Artikel 20a

1. Indien aannemelijk is dat in vergelijking met het begin van het oudste jaar waarvan een verlies nog niet volledig is verrekend, het uiteindelijke belang in de belastingplichtige in belangrijke mate is gewijzigd, zijn met ingang van het jaar waarin de wijziging heeft plaatsgevonden, verliezen van daaraan voorafgaande jaren, in afwijking in zoverre van artikel 20, niet meer voorwaarts verrekenbaar.

4.3.7. In de toelichting bij de genoemde nota van wijziging wordt onder meer het volgende vermeld (Kamerstukken II 2000/01, 27 209, nr. 7, blz. 15-16):

“G. Voor de toelichting op deze wijziging wordt verwezen naar de toelichting op onderdeel H.

H. (…) Op grond van die overwegingen heb ik in de nota naar aanleiding van het verslag aangegeven dat ik zou bezien of de voorgestelde reparatiemaatregel zodanig kan worden aangepast dat hij specifieker wordt toegesneden op de hiervoor beschreven situaties. De in deze nota van wijziging voorgestelde aanpassing strekt daartoe. Met die aanpassing wordt bereikt dat de ongewenste handel in verliezen wordt tegengegaan, zonder dat er nadelige gevolgen optreden voor de economische dynamiek. (…)

In het thans voorgestelde eerste lid van het nieuwe artikel 20a is bepaald dat openstaande verliezen in beginsel niet meer voorwaarts verrekenbaar zijn vanaf het jaar waarin het uiteindelijke belang in het verlieslichaam in belangrijke mate is gewijzigd (waarin – kort gezegd – sprake is van een belangrijke aandeelhouderswisseling). Of sprake is van een belangrijke wijziging wordt beoordeeld door vergelijking van de uiteindelijke «belanghebbenden» in het jaar waarin een aandeelhouderswisseling plaatsvindt met de uiteindelijke «belanghebbenden» aan het begin van het oudste verliesjaar. Gekozen is voor het begrip «belang», omdat in de praktijk onduidelijkheid bleek te bestaan over de begrippen

«gerechtigdheid» en «zeggenschap» in het oorspronkelijke voorstel. Het begrip belang komt ook in andere bepalingen in de Wet Vpb voor en moet, conform de uitleg bij die bepalingen, materieel worden getoetst.

Uitzonderingen op de regel dat verliesverrekening niet mogelijk is bij een belangrijke aandeelhouderswisseling – de bonafide gevallen waarin de aankoop van de aandelen niet in overwegende mate is ingegeven door de nog openstaande verliezen – zijn opgenomen in het nieuwe tweede, derde en vierde lid. (…) In het zesde lid wordt het beleggingscriterium voor de toepassing van artikel 20a op twee punten nader ingevuld. Daarmee wordt aangegeven hoe voor de toepassing van dit artikel moet worden omgegaan met twee soorten activa die voor de toepassing van andere onderdelen van de Wet Vpb niet altijd als belegging worden beschouwd. Daarmee wordt ook voorkomen dat het beleggingsbegrip dat voor artikel 20a van belang is, uitstraling heeft naar de toepassing van andere artikelen van die wet.”

4.3.8. Het Hof stelt vast dat de bij deze nota van wijziging voorgestelde aanpassingen van artikel 15e geen zelfstandige toelichting bevatten en dat in onderdeel H van deze nota weliswaar een aantal voor zowel artikel 15e als artikel 20a voorgestelde wijzigingen wordt toegelicht (zoals het materiële criterium ‘het uiteindelijke belang’ en de nadere uitwerking van het begrip ‘beleggingen’, zoals dit tevens is opgenomen in het voorgestelde vierde lid van artikel 15e), maar niet de volgende, aan het eerste lid van artikel 15e toegevoegde, door het Hof cursief weergegeven frase: “wordt deze reserve in afwijking in zoverre van het laatstgenoemde artikel direct voorafgaande aan die wijziging aan de winst toegevoegd.” Een dergelijke clausulering is niet toegevoegd aan het gewijzigde voorstel voor artikel 20a, eerste lid. Ook de nota naar aanleiding van het verslag biedt geen aanknopingspunten voor interpretatie van deze bewoordingen, aangezien daarin slechts de mogelijk ongewenste reikwijdte van de ‘beleggingentoets’ en ‘activiteitentoets’ wordt besproken.

4.3.9. Gelet op het volledig ontbreken van een toelichting in de wetsgeschiedenis op de uitdrukking ‘direct voorafgaande aan die wijziging’ dient deze uitdrukking grammaticaal te worden geïnterpreteerd, waarbij tevens de context waarin deze uitdrukking is opgenomen, moet worden meegewogen. Gelet hierop is het Hof van oordeel dat met de zinsnede “wordt deze reserve (…) direct voorafgaande aan die wijziging aan de winst toegevoegd” niet slechts het tijdstip van winstneming wordt voorgeschreven, maar tevens een toepassingsvoorwaarde voor deze winstneming wordt geformuleerd: daarvoor is vereist dat het lichaam op het direct aan de belangwijziging voorafgaande tijdstip nog over een HIR beschikt. Indien en voor zover dit het geval is, vindt de bepaling van artikel 15e, eerste lid, van de Wet toepassing en wordt de HIR aan de winst toegevoegd, ongeacht de vraag of bij (de directie van) het lichaam op dat tijdstip nog steeds een vervangingsvoornemen aanwezig is. Met dit voorschrift is kennelijk nadere invulling gegeven aan doel en strekking van deze bepaling, zoals deze naar voren komt in de onder 4.3.3 geciteerde memorie van toelichting, te weten het tegengaan van handel in vennootschappen met een HIR.

4.3.10. Op grond van de tekst van artikel 15e, eerste lid, van de Wet dient derhalve te worden beoordeeld of gedurende het boekjaar tot en met het tijdstip direct voorafgaand aan de belangenwijziging vervangende investeringen zijn gepleegd waarop, als op dat laatstbedoelde tijdstip een balans zou worden opgemaakt, de eerder gevormde HIR – waarbij tussen partijen niet in geschil is dat deze in casu, voor de beoordeling of en in hoeverre artikel 15e van de Wet kan worden toepast, op € 9.256.644 moet worden gesteld – zou (mogen) worden afgeboekt. Of een dergelijke afboeking kan plaatsvinden, dient te worden beoordeeld aan de hand van de criteria van artikel 3.54 Wet IB 2001. Beslissend is derhalve het antwoord op de vraag of op evenvermeld tijdstip op de voet van artikel 3.54, tweede lid, Wet IB 2001 afboeking van de HIR kan plaatsvinden op “de aanschaffings- of voortbrengingskosten van het bedrijfsmiddel of de bedrijfsmiddelen waarin wordt geherinvesteerd”. Hiervoor is relevant vanaf welk tijdstip sprake is van een op de balans te activeren bedrijfsmiddel in de zin van artikel 3.30 Wet IB 2001.

4.3.11. Anders dan belanghebbende verdedigt, is hiervan niet per definitie sprake vanaf het tijdstip waarop de obligatoire koopovereenkomst tot stand is gekomen. Indien deze overeenkomst geen verdergaande bepalingen bevat dan dat de koper tegenover de bedongen levering van een zaak die hij als bedrijfsmiddel beoogt te gaan bezigen een verplichting tot betaling heeft aanvaard, is sprake van het aangaan van verplichtingen ter zake van de aanschaf van een bedrijfsmiddel, maar niet van op dat tijdstip te activeren aanschaffingskosten. Activering op de balans van (aanschaffings- of voortbrengingskosten ter zake van) een bedrijfsmiddel is pas mogelijk vanaf het tijdstip waarop de belastingplichtige over (ten minste) de volledige economische eigendom van dit bedrijfsmiddel beschikt. Hiervan is bijvoorbeeld sprake indien in de obligatoire overeenkomst is bepaald dat vanaf het tijdstip van het sluiten van die overeenkomst alle voor- en nadelen ter zake van de gekochte zaak, alsmede het risico van tenietgaan ervan, voor rekening van de koper komen. In dat geval heeft de belastingplichtige immers vanaf dat tijdstip het volledige economische belang bij het (beoogde) bedrijfsmiddel, hetgeen insluit dat het risico van de waardeveranderingen en het eventuele tenietgaan van het bedrijfsmiddel ten volle door hem wordt gedragen (vgl. onder meer HR 24 december 1957, BNB 1958/84).

Tijdstip van activering en toepassing artikel 15e van de Wet in het onderhavige geval

4.4.1. Belanghebbende heeft zich op het standpunt gesteld dat ter zake van alle in onderdeel 2.6 van de uitspraak van de rechtbank vermelde panden en appartementsrechten activering - en daarmee: afboeking van de door haar gevormde HIR op de ter zake te activeren aanschaffingskosten - kon plaatsvinden op het tijdstip van totstandkoming van de obligatoire koopovereenkomsten. Het Hof verwerpt deze opvatting. Ten tijde van de totstandkoming van de obligatoire overeenkomsten ter zake van alle panden en appartementsrechten, zoals weergegeven onder 2.6 tot en met 2.9, heeft belanghebbende niet de economische eigendom ervan verkregen. In deze overeenkomsten wordt immers uitdrukkelijk bepaald dat “[h]et verkochte (…) tot het tijdstip van passeren van de overdrachtsakte voor risico van verkoper [blijft]”, die verplicht is het verkochte ten genoegen van belanghebbende tot het tijdstip van passeren van de overdrachtsakte verzekerd te houden. Ter zake van de appartementsrechten aan de [h-straat 1] te [V] is bepaald (zoals weergegeven onder 2.9) dat ‘de levering van de economische eigendom’ zal geschieden door het passeren van de overdrachtsakte.

Pas op het tijdstip van juridische levering van (de economische eigendom van) deze zaken, door middel van het passeren van de notariële akten van levering (‘overdrachtsakten’), zijn deze zaken voor rekening en risico van belanghebbende gekomen, zoals ook expliciet wordt overwogen in de onder 2.11 tot en met 2.13 weergegeven leveringsakten. Vaststaat dat deze akten, met uitzondering van die ter zake van het pand [a-straat 1/b-straat 1] te [P] (waaromtrent hierna onder 4.4.2 e.v. meer), zijn gepasseerd op een later tijdstip dan het door belanghebbende gestelde tijdstip (9 september 2004, 12.34 uur) van belangenwijziging als bedoeld in artikel 15e van de Wet. De conclusie is derhalve dat ook op het tijdstip van de door belanghebbende gestelde belangenwijziging nog geen aanschaffingskosten ter zake van de hiervoor genoemde onroerende zaken en appartementsrechten geactiveerd konden worden met een daarop aansluitende afboeking van de HIR, zodat de HIR voor het daarmee gemoeide bedrag op het direct aan deze belangenwijziging voorafgaande tijdstip nog op de balans van belanghebbende stond. Reeds op deze grond is het Hof van oordeel dat de door belanghebbende gevormde HIR (in zoverre) tot haar winst van het onderhavige jaar moet worden gerekend, aangezien tussen partijen niet in geschil is dat is voldaan aan de overige voorwaarden voor toepassing van artikel 15e van de Wet.

4.4.2. Ter zake van het pand [a-straat 1/b-straat 1] te [P] (hierna: het pand) staat vast, gelet op de onder 2.6 weergegeven notariële akte van levering, dat de obligatoire koopovereenkomst tussen belanghebbende en de verkoper ([BEDRIJF K] B.V.) is gesloten op 2 juli 2004, dat het verkochte en de daaraan verbonden baten en lasten met ingang van 29 juli 2004 volledig voor rekening en risico komen van belanghebbende (artikel 7 van Pro de koopovereenkomst) en dat het pand is afgeleverd en aanvaard in de staat waarin het zich op 29 juli 2004 bevond (artikel 6 van Pro de koopovereenkomst). Gelet hierop is het Hof van oordeel dat de economische eigendom van het pand op 29 juli 2004 is overgedragen aan belanghebbende zodat (moet worden aangenomen dat) op die datum activering en gelijktijdige afboeking ten laste van de HIR heeft plaatsgevonden voor een bedrag van € 667.500 terzake van deze vervangende investering, nu tussen partijen niet in geschil is dat is voldaan aan de overige daaraan in artikel 3.54 Wet IB 2001 gestelde voorwaarden. Voor de toepassing van artikel 15e van de Wet is derhalve uitsluitend ter zake van dit pand van belang of de inspecteur zijn primaire stelling aannemelijk heeft gemaakt dat het uiteindelijke belang in belanghebbende (in belangrijke mate) op Beheer BV is overgegaan vóór het tijdstip van passeren van de notariële akte van aandelenoverdracht en wel – gelet op het hiervoor vermelde tijdstip van de overgang van de economische eigendom van het pand – vóór (de overdracht van de economische eigendom van het pand op) 29 juli 2004, hierna aan te duiden als “vóór 30 juli 2004”.

Tijdstip wijziging uiteindelijke belang in belanghebbende

4.5.1. Het Hof stelt voorop dat de rechtbank in onderdeel 4.4 van haar uitspraak het juiste toetsingskader ter zake heeft geformuleerd. Gelet op de in deze overweging geciteerde parlementaire geschiedenis dient het tijdstip waarop het uiteindelijke belang is gewijzigd materieel te worden getoetst en dienen daarbij niet alleen het tijdstip van het passeren van de akte van aandelenoverdracht, maar ook alle overige feiten en omstandigheden van het geval in aanmerking te worden genomen.

4.5.2. Met inachtneming van dit uitgangspunt is het Hof van oordeel dat de inspecteur tegenover de gemotiveerde betwisting door belanghebbende er niet in is geslaagd feiten en omstandigheden aannemelijk te maken dit tot het oordeel kunnen leiden dat het uiteindelijke belang in belanghebbende op een eerder tijdstip is gewijzigd dan op 9 september 2004, de datum waarop blijkens de notariële akte van aandelenoverdracht de obligatoire koopovereenkomst tot stand is gekomen en tevens de notariële akte van levering van de aandelen is gepasseerd; het Hof onderschrijft de in de onderdelen 4.6 tot en met 4.14 van de uitspraak van de rechtbank hierover opgenomen overwegingen en maakt deze overwegingen tot de zijne. Het Hof acht hierbij met name doorslaggevend dat het – evenals de rechtbank – aannemelijk acht dat de verkopers van de aandelen in belanghebbende met Beheer BV tot op de dag van ondertekening van de aandelenoverdracht hebben onderhandeld over (de omvang van) de door Beheer BV te stellen zekerheden en dat de akte van aandelenoverdracht pas is ondertekend nadat de betrokken partijen daarover overeenstemming hadden bereikt.

4.5.3. De omstandigheid dat bemiddelaar [C] een factuur met dagtekening 31 augustus 2004 heeft uitgebracht aan [BEDRIJF C], zoals omschreven in onderdeel 2.7 van de uitspraak van de rechtbank, leidt niet tot een andere conclusie. Het Hof verwijst in dit verband naar overweging 4.12 van de rechtbank. Het Hof gaat voorbij aan het ter zitting in hoger beroep door de inspecteur aangeboden bewijsaanbod om door middel van het horen van getuigen aannemelijk te maken dat de in casu door [BEDRIJF D]] ontvangen bemiddelingsfee afhankelijk was van de omvang van de HIR. Ook indien het Hof uitgaat van de juistheid van deze (door belanghebbende ook niet (gemotiveerd) betwiste) stelling, levert de inspecteur daarmee niet het bewijs dat het uiteindelijke belang in belanghebbende op een eerdere datum dan 9 september 2004 is overgegaan. De omvang van de HIR op de balans van belanghebbende stond immers vast en was niet afhankelijk van de uitkomst van de onderhandelingen over de verkoop van de aandelen in belanghebbende. Die onderhandelingen hadden betrekking op andere aspecten, onder meer de - in verband met de HIR in aanmerking te nemen - belastinglatentie. Met het gegeven dat het bedrag van de fee van de bemiddelaar eind augustus 2004 al vaststond, kan de inspecteur derhalve niet het bewijs leveren dat op een eerdere datum dan 9 september 2004 reeds een (mondelinge) overeenkomst tot verkoop van de aandelen tot stand was gekomen met [BEDRIJF C] en/of Beheer BV.

4.5.4. Ook met zijn verwijzing naar het onder 2.5 vermelde, voor het eerst in hoger beroep overgelegde, faxbericht levert de inspecteur niet het bewijs van een wijziging van het uiteindelijke belang in belanghebbende vóór 9 september 2004. [BEDRIJF N] B.V. hield ten tijde van de verzending van dit faxbericht een belang van 32% in de aandelen in belanghebbende.

Ter zitting in hoger beroep heeft de inspecteur over dit faxbericht opgemerkt dat de in dit bericht vermelde ‘Overboeking 1’ plaats vond in het kader van de ‘opschoning’ van de rekening-courantverhouding van de oude aandeelhouders met belanghebbende, teneinde belanghebbende vrij van schulden van de toenmalige aandeelhouders te maken, en dat tegelijkertijd een (pro rata) betaling ter compensatie van de latente belastingverplichtingen van belanghebbende plaatsvond. De inspecteur heeft niet zijn daaraan verbonden conclusie aannemelijk gemaakt dat [BEDRIJF N] B.V. na de overboeking geen belang meer had bij belanghebbende. Belanghebbende heeft deze stelling betwist en hierover onder meer gesteld dat de genoemde betaling inderdaad betrekking had op het verkoopklaar maken met het oog op de aanvankelijk voorziene verkoop aan [BEDRIJF C], maar dat deze transactie op het laatste moment niet is doorgegaan, zodat [BEDRIJF N] B.V. ook na deze betaling nog steeds 32% aandeelhouder was in belanghebbende. De inspecteur heeft het tegendeel niet aannemelijk gemaakt. Ook met hetgeen hij over de betaling door [BEDRIJF N] B.V. of over de hoogte van de gehanteerde belastinglatentie verder nog heeft gesteld (onder meer zijn verwijzing naar de mededeling “afwikkeling aandelen [belanghebbende]” in het hiervoor genoemde faxbericht) heeft de inspecteur niet aannemelijk gemaakt dat op de datum van verzending van deze fax het uiteindelijke belang in belanghebbende in aanzienlijke mate is gewijzigd.

4.5.5. Overigens heeft de inspecteur, die ter zitting in hoger beroep desgevraagd heeft verklaard dat in zijn opvatting de wilsovereenstemming ter zake van de aandelenoverdracht in belanghebbende “ruim vóór 1 september [heeft] plaatsgevonden” en die dit standpunt niet nader heeft gespecificeerd, hoe dan ook niet aannemelijk gemaakt dat het belang in belanghebbende (in belangrijke mate) op Beheer BV is overgegaan vóór de ter zake van het pand relevante datum, te weten 30 juli 2004.

4.5.6. Met hetgeen hij meer specifiek ter zake van de aankoop en levering van het pand heeft gesteld, heeft de inspecteur evenmin aannemelijk gemaakt dat het uiteindelijke belang in belanghebbende vóór 30 juli 2004 is gewijzigd. De inspecteur heeft in dit verband gewezen op de onder 2.3.2 vermelde (concept)koopovereenkomst en de in 2.3.1 en 2.4 genoemde correspondentie. De inspecteur leidt hieruit af dat [B] het pand reeds in april 2004 heeft gekocht, waarbij in de (concept)koopakte [BEDRIJF G] B.V. als kopende partij wordt vermeld, maar dat de desbetreffende koopovereenkomst op 30 juni 2004 ter zijde is gesteld en vervangen door een overeenkomst waarbij [B] als koper optreedt namens [BEDRIJF C] dan wel nader te noemen meester. Verder is het volgens de inspecteur een feit dat [BEDRIJF C] en Beheer BV sinds 29 juli 2004 het pand in eigen gebruik hebben, en niet de uiteindelijke koper van het pand, te weten belanghebbende. Daarnaast heeft de inspecteur erop gewezen dat de aankoop van het pand niet in de conceptakte van aandelenoverdracht is vermeld als gebeurtenis na overnamebalansdatum. Ook indien wordt uitgegaan van de juistheid van al deze stellingen, maakt de inspecteur daarmee niet aannemelijk dat het uiteindelijke belang in belanghebbende in aanzienlijke mate is overgegaan vóór 30 juli 2004. Feit is immers, zoals in de onder 2.6 geciteerde leveringsakte is vermeld, dat belanghebbende het pand op 2 juli 2004 heeft gekocht van een derde (Beleggingsmaatschappij [BEDRIJF K] B.V.) en dat deze transactie blijkbaar in de plaats is gekomen (zoals ook de inspecteur veronderstelt) van de oorspronkelijk voorziene aankoop door [BEDRIJF G] B.V. of [BEDRIJF C]. Met enkel de omstandigheid dat [BEDRIJF C] als koper is vervangen door belanghebbende, maakt de inspecteur echter niet aannemelijk dat het uiteindelijke belang in belanghebbende op de datum van aankoop reeds is overgegaan op [BEDRIJF C] en/of Beheer BV. Ook de door de inspecteur gestelde omstandigheid dat [BEDRIJF C] en/of Beheer BV het pand met ingang van 29 juli 2004 in eigen gebruik hebben, leidt niet tot deze conclusie. Daaruit kunnen hoogstens andere c.q. aanvullende afspraken tussen belanghebbende en [BEDRIJF C]en/of Beheer BV over het gebruik van het pand worden afgeleid, maar niet de conclusie dat het uiteindelijke belang in belanghebbende vóór 30 juli 2004 is gewijzigd.

4.5.7. Met de door hem ter zitting in hoger beroep overgelegde kopie van (de eerste en laatste bladzijde van) een notariële akte van levering van 9 september 2004, ter zake van de verkoop en levering door belanghebbende van een onroerende zaak te Roosendaal, heeft de inspecteur zulks evenmin aannemelijk gemaakt. Met deze kopieën stelt de inspecteur het bewijs te leveren dat in deze leveringsakte een onjuiste bestuurder is vermeld, aangezien daarin [BEDRIJF C]als bestuurder van belanghebbende wordt vermeld en deze leveringsakte is gepasseerd op een tijdstip (12.42 uur) dat de aandelen in belanghebbende reeds waren geleverd aan Beheer BV. Volgens de inspecteur volgt daaruit dat kennelijk is gewerkt met de oorspronkelijke concept-akte van de aandelenoverdracht in belanghebbende, terwijl die akte volgens de inspecteur “ruim vóór 9 september 2004” was opgesteld. Met deze stellingen, ook indien veronderstellenderwijs wordt uitgegaan van de juistheid ervan, maakt de inspecteur echter niet aannemelijk dat het uiteindelijke belang in belanghebbende is overgegaan vóór 30 juli 2004. Gelet hierop passeert het Hof het verzoek van belanghebbende om in de gelegenheid te worden gesteld nader op deze overgelegde stukken te reageren, aangezien belanghebbende daarbij geen belang heeft.

4.5.8. Hetgeen de inspecteur voor het overige in hoger beroep op dit punt heeft aangevoerd, brengt het Hof evenmin tot een ander oordeel. Het Hof verwerpt derhalve het primaire standpunt van de inspecteur.

Beroep op fraus legis

4.6.1. De inspecteur heeft subsidiair gesteld dat sprake is van fraus legis, aangezien de door belanghebbende aangegane transacties betreffende de onroerende zaken buiten het ermee beoogde fiscale voordeel geen reële bedrijfseconomische en praktische betekenis hadden zolang de levering van deze onroerende zaken niet had plaatsgevonden. Bovendien is het uiteindelijke belang volgens de inspecteur bij alle onroerende zaken niet gewijzigd, aangezien dit belang zowel voor als na de levering bij de koper van de aandelen in belanghebbende (Beheer BV) lag. Doel en strekking van artikel 15e van de Wet zouden volgens de inspecteur worden miskend indien de HIR in het onderhavige geval niet voor het volledige bedrag van € 9.256.644 aan de winst van belanghebbende zou worden toegevoegd.

4.6.2. Belanghebbende heeft dit standpunt van de inspecteur betwist. De antimisbruik-bepaling van artikel 15e van de Wet is volgens belanghebbende specifiek ingevoerd om, in situaties waarin in wezen geen sprake meer is van een vervangingsvoornemen, tegen te gaan dat de vrijval van de HIR wordt voorkomen door verkoop van de aandelen in het desbetreffende lichaam. Volgens belanghebbende heeft de wetgever daarbij niet de gevallen op het oog gehad waarin de vervangende investeringen kort voor de belangenwijziging hebben plaatsgevonden. De situatie waarin de belangenwijziging (zeer) kort na de verwerving van de onroerende zaken heeft plaatsgevonden is een dermate voor de hand liggende ontgaans-mogelijkheid, dat de wetgever, als hij die mogelijkheid had willen uitsluiten, daarvoor een regeling had dienen te treffen. Als de wetgever zulks heeft nagelaten, is er geen plaats meer voor toepassing van het middel van fraus legis, zo stelt belanghebbende. Bovendien heeft de aankoop van de vervangende onroerende zaken volgens belanghebbende in het onderhavige geval wel degelijk reële bedrijfseconomische en praktische betekenis gehad, zodat ook op die grond het beroep door de inspecteur op fraus legis moet worden verworpen.

4.6.3. Zoals hiervoor reeds is overwogen, is de beoordeling van deze stellingen van partijen in casu uitsluitend van belang voor de beoordeling van de transactie met het pand, aangezien de economische eigendom van het pand aan belanghebbende is overgedragen (ruim) voordat het belang in belanghebbende in belangrijke mate is gewijzigd, zodat de HIR (in zoverre) direct vóór het tijdstip van de belangenwijziging op deze vervangende investering kon worden afgeboekt.

4.6.4. Het Hof verwerpt de stelling van belanghebbende dat vanwege het antimisbruik-karakter van artikel 15e van de Wet een beroep op fraus legis onder alle omstandigheden is uitgesloten. Weliswaar mist, gelet op de tekst van deze bepaling, artikel 15e in beginsel toepassing indien de vervangende onroerende zaken zijn geleverd (of de economische eigendom ervan is overgedragen) op een eerder tijdstip dan het moment van de belangenwijziging als bedoeld in artikel 15e van de Wet, aangezien de HIR dan op dat eerdere tijdstip op deze vervangende investeringen kon worden afgeboekt. Indien de inspecteur echter feiten en omstandigheden aannemelijk maakt waaruit volgt dat sprake is van een zodanig rechtstreeks verband tussen de herinvestering die tot aanwending van de HIR heeft geleid en de belangenwijziging, dat de aankoop en levering van de onroerende zaken los van deze belangenwijziging – en de daarmee kennelijk beoogde belastingbesparing – geen reële bedrijfs-economische en praktische betekenis hebben, kan dit tot de gevolgtrekking leiden dat belastingverijdeling de volstrekt overwegende beweegreden van de belastingplichtige is geweest voor dit samenstel van rechtshandelingen en dat doel en strekking van artikel 15e van de Wet worden miskend indien dergelijke aankopen en leveringen (en daarmee de afboeking van de HIR) voor de toepassing van artikel 15e niet zouden worden genegeerd. Het is aan de inspecteur de feiten te stellen en bij betwisting aannemelijk te maken die tot deze conclusie kunnen leiden. Anders dan de inspecteur heeft gesuggereerd - onder verwijzing naar paragraaf 7.3 van het besluit van de Staatssecretaris van Financiën van 9 december 2011, nr. BLKB2011/2061M, BNB 2012/85 - is voor een dergelijke conclusie niet voldoende het enkel aannemelijk maken “dat de herinvestering plaatsvindt ten behoeve van de persoon (of personen) die ná de belangenwijziging direct of indirect een belang verkrijgt (verkrijgen) in de belastingplichtige.”

4.6.5. Het Hof is van oordeel dat de inspecteur niet de feiten of omstandigheden aannemelijk heeft gemaakt die tot de conclusie leiden dat de afboeking van de HIR op de vervangende investering in het pand met toepassing van fraus legis moet worden genegeerd en dat (ook) het daarmee gemoeide bedrag van de HIR in de winst van belanghebbende dient vrij te vallen. De inspecteur heeft niet aannemelijk gemaakt dat sprake is geweest van het onder 4.6.4 bedoelde rechtstreekse verband tussen de overdracht van de economische eigendom van het pand aan belanghebbende en de wijziging van het uiteindelijke belang in belanghebbende. De economische eigendom is immers met ingang van 29 juli 2004 op belanghebbende overgegaan, terwijl niet aannemelijk is geworden dat deze met een onafhankelijke derde verrichte transactie reële betekenis mist (de inspecteur heeft dit overigens ook niet gesteld).

De inspecteur heeft evenmin zijn stelling aannemelijk gemaakt dat het (economische) belang bij het pand zowel voor als na de overdracht van de aandelen in belanghebbende bij Beheer BV lag; de omstandigheid dat het pand aanvankelijk zou worden aangekocht door [BEDRIJF G] B.V. en/of[BEDRIJF C]] (welke aankoop uiteindelijk niet is doorgegaan) is daarvoor onvoldoende. Gelet hierop acht het Hof aannemelijk dat, indien de verkoop en levering van de aandelen aan Beheer BV op 9 september 2004 niet zou zijn doorgegaan, belanghebbende de economische eigendom van het pand - en, na het transport op 9 september 2004 van de onder 2.6 genoemde leveringsakte, ook de juridische eigendom - zou hebben behouden. Reeds op deze gronden moet het beroep van de inspecteur op fraus legis worden verworpen.

Slotsom

4.7. De slotsom van het hiervoor overwogene is dat het hoger beroep van de inspecteur gedeeltelijk gegrond is en dat de door belanghebbende gevormde HIR in het onderhavige jaar voor een bedrag van (€ 9.256.644 -/- € 667.500 =) € 8.589.144 tot haar belastbare winst moet worden gerekend. De inspecteur heeft de aanslag Vpb 2004 naar een te hoog belastbaar bedrag vastgesteld, aangezien hij daarbij is uitgegaan van een correctie wegens vrijval HIR ter grootte van € 11.827.645. De aanslag dient derhalve nader te worden vastgesteld op een berekend naar een belastbare winst en een belastbaar bedrag van [€ 12.459.520 -/- (€ 11.827.645 -/- € 8.589.144 =) € 3.238.501 =] € 9.221.019.

Doende wat de rechtbank had behoren te doen, zal het Hof het beroep gegrond verklaren, de uitspraken op bezwaar vernietigen, de aanslag Vpb 2004 verminderen tot een berekend naar een belastbaar bedrag van € 9.221.019 en de in rekening gebrachte heffingsrente (naar evenredigheid van deze vermindering) dienovereenkomstig verminderen.

5. Kosten

In de omstandigheid dat belanghebbende zich in hoger beroep heeft moeten verweren tegen het door de inspecteur ingestelde – deels ongegrond bevonden – hoger beroep ziet het Hof aanleiding de inspecteur te veroordelen in de proceskosten die belanghebbende in hoger beroep redelijkerwijs heeft moeten maken, zoals bedoeld in artikel 8:75 van Pro de Algemene wet bestuursrecht. Met inachtneming van het Besluit proceskosten bestuursrecht wordt deze vergoeding vastgesteld op: 2 (proceshandelingen: verweerschrift in hoger beroep en verschijnen ter zitting) x € 472 x 1,5 (wegingsfactor) = € 1.416.

5. Beslissing

Het Hof:

- vernietigt de uitspraak van de rechtbank, behoudens de beslissingen inzake de proceskosten en het griffierecht;

- verklaart het beroep gegrond;

- vernietigt de uitspraken op bezwaar;

- vermindert de aanslag Vpb 2004 tot een berekend naar een belastbaar bedrag van € 9.221.019;

- vermindert de in rekening gebrachte heffingsrente naar evenredigheid van de vermindering van de aanslag; en

- veroordeelt de inspecteur in de proceskosten in hoger beroep van belanghebbende tot een bedrag van € 1.416.

Aldus gedaan door mrs. E.F. Faase, voorzitter, H.E. Kostense en A.M.J.G. van Amsterdam, leden van de belastingkamer, in tegenwoordigheid van mr. E.G. van der Laan als griffier. De beslissing is op 21 februari 2013 in het openbaar uitgesproken.

Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de verzenddatum beroep in cassatie worden ingesteld bij de Hoge Raad der Nederlanden (belastingkamer), Postbus 20303, 2500 EH Den Haag. Daarbij moet het volgende in acht worden genomen:

1. bij het beroepschrift wordt een afschrift van deze uitspraak overgelegd.

2. het beroepschrift moet ondertekend zijn en ten minste het volgende vermelden:

a. de naam en het adres van de indiener;

b. een dagtekening;

c. een omschrijving van de uitspraak waartegen het beroep in cassatie is gericht;

d. de gronden van het beroep in cassatie.

Voor het instellen van beroep in cassatie is griffierecht verschuldigd. Na het instellen van beroep in cassatie ontvangt de indiener een nota griffierecht van de griffier van de Hoge Raad.

In het cassatieberoepschrift kan de Hoge Raad verzocht worden om de wederpartij te veroordelen in de proceskosten.

Hoger beroep inzake toepassing herinvesteringsreserve en belangenwijziging bij aandelenoverdracht

Uitspraak