Uitspraak
GERECHTSHOF TE AMSTERDAM
ONDERNEMINGSKAMER
ARREST in de zaak met nummer 200.110.801/01 OK van
1. de rechtspersoon naar het recht van Mexico
MEXICHEM SOLUCIONES INTEGRALES HOLDING, S.A. DE C.V.,
gevestigd te Tlalnepantla (Mexico),
2. de naamloze vennootschap
WAVIN N.V.,
gevestigd te Zwolle,
EISERESSEN,
advocaat: mr. M. van Hooijdonk, kantoorhoudende te Amsterdam,
t e g e n
DE GEZAMENLIJKE, NIET BIJ NAAM BEKENDE, HOUDERS VAN AANDELEN OP NAAM IN HET GEPLAATSTE KAPITAAL VAN DE NAAMLOZE VENNOOTSCHAP WAVIN N.V., GEVESTIGD TE ZWOLLE,
zonder bekende woon- of verblijfplaats in of buiten Nederland,
GEDAAGDEN,
niet verschenen.
1. Het verloop van het geding
1.1 Eiseressen zullen hierna opnieuw gezamenlijk Mexichem c.s. en afzonderlijk Mexichem respectievelijk Wavin worden genoemd.
1.2 Voor het eerdere verloop van het geding verwijst de Ondernemingskamer naar haar tussenarrest in deze zaak van 4 december 2012. In voormeld tussenarrest heeft de Ondernemingskamer Mexichem c.s. in de gelegenheid gesteld om bij akte over te leggen:
- het aandeelhoudersregister van Wavin;
- stukken met betrekking tot de aantallen aandelen die onder het openbaar bod zijn verworven alsmede de aantallen aandelen die in regelmatig beursverkeer zijn verkregen en tegen welke prijs;
- een geactualiseerde verklaring van een onafhankelijk deskundige met betrekking tot de vraag of er redenen zijn om te veronderstellen dat de waarde van de aandelen sinds het openbaar bod is gestegen.
1.3 Mexichem c.s. hebben op 8 januari 2013 een nadere akte met vier producties genomen en opnieuw arrest gevraagd.
2. De gronden van de beslissing
2.1 Mexichem c.s. vorderen niet alleen de veroordeling van degenen die thans aandelen in Wavin houden, maar ook van degenen aan wie aandelen in Wavin zullen toebehoren. Omdat dezen geen partij zijn in dit geding is de vordering in zoverre niet toewijsbaar. Dat Mexichem ingevolge artikel 2:92a lid 8 BW een veroordeling door middel van consignatie tegen derden ten uitvoer kan leggen, doet daaraan niet af.
2.2 Mexichem c.s. hebben bij voornoemde akte een kopie van het aandeelhoudersregister, bijgewerkt tot 12 juli 2012, overgelegd. Op grond van dit register en de eerder overgelegde stukken (zie 3.3 van het tussenarrest), in onderling verband en in samenhang bezien, en gelet op hetgeen de Ondernemingskamer onder 3.4 van het tussenarrest heeft overwogen, staat naar het oordeel van de Ondernemingskamer thans voldoende vast dat Mexichem ten minste 95% van de aandelen in het geplaatste kapitaal van Wavin houdt. Tevens constateert de Ondernemingskamer op grond van voornoemde stukken dat Mexichem c.s. de gezamenlijke andere aandeelhouders hebben gedagvaard. De vordering is ook in zoverre deugdelijk.
2.3 Thans rest nog de vaststelling van de prijs van de over te dragen aandelen. Mexichem c.s. hebben ter toelichting op haar stellingen omtrent de aantallen aandelen die onder het openbaar bod zijn verworven alsmede de aantallen aandelen die in regelmatig beursverkeer zijn verkregen, de volgende aanvullende stukken overgelegd:
(i) een brief van Rabo Securities van 3 januari 2013 met als bijlage een overzicht met het opschrift “Shares in the capital of Wavin N.V. that have been bought by Mexichem Soluciones Integralis Holding S.A. de C.V.”. De brief luidt, voor zover hier van belang:
“We hereby confirm the following:
1) Under the Public Offer for all issued and outstanding shares in the capital of Wavin N.V. by Mexichem Soluciones Integralis Holding S.A. de C.V., 32,874,501 shares in the capital of Wavin N.V. have been tendered during the Acceptance Period from 9 March 2012 until 7 May 2012, 17:30 hrs.
2) Under the Public Offer for all issued and outstanding shares in the capital of Wavin N.V. by Mexichem Soluciones Integralis Holding S.A. de C.V., 3,299,833 shares in the capital of Wavin N.V. have been tendered during the Post-Acceptance Period from 8 May 2012 until 23 May 2012, 17:30 hrs.
3) During the Acceptance Period of the Public Offer for all issued and outstanding shares in the capital of Wavin N.V. by Mexichem Soluciones Integralis Holding S.A. de C.V. in the period from 9 March 2012 until 7 May 2012 17:30 hrs, Mexichem Soluciones Integralis Holding S.A. de C.V. has bought 8,908,033 shares in the capital of Wavin N.V. on the market against the average prices mentioned in the column “Average settlement price (period)” in the attached overview “Shares in the capital of Wavin N.V. that have been bought by Mexichem Soluciones Integralis Holding S.A. de C.V.””;
(ii) een verklaring van mr. R.J.J. Lijdsman, notaris te Amsterdam, van 7 januari 2013 waarin hij – op grond van een aantal aan hem ter beschikking gestelde stukken waaronder de onder (i) genoemde brief van Rabo Securities – verklaart:
“- dat op 3 januari 2013 het geplaatste kapitaal van Wavin EUR 20.132.852,80 bedroeg verdeeld in 50.782.132 aandelen met een nominaal bedrag van EUR 0,40;
- dat in de aanmeldingstermijn van het Openbaar Bod van 9 maart 2012 tot 7 mei 2012, 17.30 uur 32.874.501 aandelen onder het Openbaar Bod zijn aangemeld;
- dat in de na-aanmeldingstermijn van het Openbaar Bod van 8 mei 2012 tot 23 mei 2012, 17.30 uur 3.299.833 aandelen onder het Openbaar Bod zijn aangemeld;
- dat Mexichem in de aanmeldingstermijn van het Openbaar Bod van 9 maart 2012 tot 7 mei 2012, 17.30 uur in regelmatig beursverkeer 8.908.033 aandelen heeft verkregen als gespecificeerd in het (…) overzicht van Rabo bij “Total” onderaan in de kolom genaamd ‘Number of shares’, tegen de gemiddelde prijzen als gespecificeerd in de kolom genaamd ‘Average settlement price (period)’, welke prijzen alle lager waren dan de biedprijs van EUR 10,50.”
2.4 Mexichem c.s. hebben tot slot een verklaring in het geding gebracht van drs. J. van der Wal en drs. J.W.A. Andriessen RA, beiden verbonden aan Deloitte Financial Advisory Services B.V. (hierna: Deloitte), van 7 januari 2013. Van der Wal en Andriessen hebben op basis van een aantal, in de verklaring nader aangeduide stukken onderzocht “whether events and circumstances have taken place in the Period [between March 9, 2012 up to and including January 7, 2013] that would justify a higher price in the squeeze-out procedures than the Offer Price.”
De conclusie in deze verklaring luidt:
“Based on our Analysis, no events or circumstances that have occurred in the period between March 9, 2012 up to and including January 7, 2013 have come to our attention that causes us to believe that the net effect of such events or circumstances might justify a higher price per share than the Offer Price as per March 9, 2012.”.
2.5 De Ondernemingskamer acht zich voldoende voorgelicht om thans over de prijs van over te dragen aandelen te beslissen. De Ondernemingskamer heeft in het tussenarrest overwogen dat op zichzelf in het onderhavige geval aansluiting kan worden gezocht bij de biedprijs aangezien een relatief beperkte tijd is verstreken tussen het aflopen van het openbaar bod en de vaststelling van de prijs door de Ondernemingskamer en er – vooralsnog – geen redenen zijn om te veronderstellen dat de biedprijs niet de juiste weerspiegeling van de waarde van de aandelen is. Dit laatste blijkt ook uit de fairness opinions en de position statement van de Management Board en de Supervisory Board van Wavin. Onder verwijzing naar hetgeen is vermeld onder 2.3, stelt de Ondernemingskamer thans tevens vast dat het openbaar bod door de aandeelhouders op grote schaal is aanvaard, dat Mexichem in regelmatig beursverkeer aandelen heeft verkregen voor een lagere prijs dan de biedprijs en dat tussen de dag van het uitbrengen van het bod en heden slechts betrekkelijk korte tijd is verstreken terwijl er geen redenen zijn om te veronderstellen dat de waarde van de aandelen in Wavin sinds die eerste datum een wijziging in opwaartse zin heeft ondergaan. Op grond van alle voornoemde omstandigheden, mede in onderling verband en samenhang bezien, acht de Ondernemingskamer het gerechtvaardigd aan te knopen bij de biedprijs onder het openbaar bod en zal zij aldus de prijs vaststellen op € 10,50 per aandeel, en wel per heden.
2.6 De slotsom is dat de vordering, die ook overigens niet onrechtmatig of ongegrond voorkomt, voor toewijzing vatbaar is op de wijze zoals hierna te vermelden.
Nu gedaagden geen verweer hebben gevoerd, dient een kostenveroordeling achterwege te blijven.
3. De beslissing
De Ondernemingskamer:
veroordeelt gedaagden het onbezwaarde recht op de aandelen in het geplaatste kapitaal van de naamloze vennootschap Wavin N.V., gevestigd te Zwolle, aan Mexichem Soluciones Integrales Holding, S.A. de C.V., gevestigd te Tlalnepantla (Mexico), over te dragen;
stelt de prijs van de over te dragen aandelen vast op € 10,50 per aandeel en wel per heden;
bepaalt dat die prijs, zolang en voor zover deze niet is betaald, wordt verhoogd met de wettelijke rente vanaf heden tot de dag van de overdracht of van consignatie van de prijs met rente overeenkomstig artikel 2:92a BW;
bepaalt dat uitkeringen, in laatstbedoeld tijdvak op de aandelen betaalbaar gesteld, tot (gedeeltelijke) betaling van de prijs op de dag van betaalbaarstelling strekken;
veroordeelt Mexichem Soluciones Integrales Holding, S.A. de C.V., de vastgestelde prijs, met rente zoals vermeld, te betalen aan gedaagden of aan degenen aan wie de aandelen zullen toebehoren tegen levering van het onbezwaarde recht op de aandelen;
wijst het meer of anders gevorderde af;
verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad.
Dit arrest is gewezen door mr. P. Ingelse, voorzitter, mr. E.A.G. van der Ouderaa en mr. A.C. Faber, raadsheren, en prof. dr. R.A.H. van der Meer RA en prof. dr. M.N. Hoogendoorn RA, raden, in tegenwoordigheid van mr. H.H.J. Zevenhuijzen, griffier, en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 5 februari 2013.