Uitspraak
GERECHTSHOF AMSTERDAM
Nevenzittingsplaats Arnhem
afdeling civiel recht
zaaknummer gerechtshof 200.030.783
(zaaknummer rechtbank 224454)
arrest van de derde kamer van 26 maart 2013
inzake
de publiekrechtelijke rechtspersoon
Gemeente Utrecht,
gevestigd te Utrecht,
appellante in het principaal hoger beroep,
geïntimeerde in het incidenteel hoger beroep,
advocaat: mr. F.A.M. Knüppe,
tegen:
de stichting
Stichting Achmea Dutch Office Fund,
gevestigd te Amsterdam,
geïntimeerde in het principaal hoger beroep,
appellante in het incidenteel hoger beroep,
advocaat: mr. S. van der Kamp.
Het hof neemt de inhoud van het tussenarrest van 17 januari 2012 hier over.
1. Het verdere verloop van het geding in hoger beroep
1.1 Ingevolge het vermelde tussenarrest hebben op 30 mei 2012 en 12 juni 2012 getuigenverhoren plaatsgevonden. De hiervan opgemaakte processen-verbaal bevinden zich in afschrift bij de stukken.
1.2 De Gemeente heeft een memorie na enquête tevens akte overlegging productie genomen. Achmea heeft een memorie na enquête genomen.
1.3 Vervolgens zijn de stukken wederom overgelegd voor het wijzen van arrest en heeft het hof arrest bepaald.
2. De nadere motivering van de beslissing in principaal en incidenteel hoger beroep
2.1 In het tussenarrest heeft het hof overwogen en beslist dat de Gemeente zal worden toegelaten tot het bewijs van haar stelling dat Achmea ten tijde van het sluiten van de conversieovereenkomst volledig op de hoogte was van de (mate van) bodemverontreiniging.
2.2 De Gemeente heeft, na aanvankelijk 12 en nadien 9 getuigen te hebben aangekondigd, 3 getuigen doen horen. Dat betreft [getuige 1], senior adviseur bodembeheer bij Grondmij en programmasecretaris bodembeheer bij Stichting Infrastructuur Kwaliteitsborging Bodembeheer (SIKW), [getuige 2], civiel ingenieur bij Fugro Geoservices B.V. en [getuige 3], adjunct directeur Geomet B.V. Achmea heeft afgezien van de contra-enquête.
2.3 Het hof stelt bij de beoordeling van de getuigenverklaringen voorop dat de bewijsopdracht, mede tegen de achtergrond van het bij pleidooi nader gespecificeerde bewijsaanbod, betrekking heeft op de primaire stelling van de Gemeente dat Achmea ten tijde van het sluiten van de conversieovereenkomst (1 juli 2004) volledig op de hoogte was van de bodemverontreiniging. Het gaat aldus om de feitelijke bekendheid. Het ziet dus met andere woorden niet op de vraag of Achmea deze bodemverontreiniging kon kennen of behoorde te kennen.
Het hof roept voor de leesbaarheid in herinnering dat Achmea met William House B.V. (hierna ook: WH of William House) een zogenoemde turnkey realiseringsovereenkomst heeft gesloten tot de realisering van een nieuw kantoorgebouw en voorts WH heeft gemachtigd om met alle betrokkenen in onderhandeling te treden. WH heeft de complete voorbereidingen van de ontwikkeling op zich genomen en daarbij diverse anderen, waaronder het onderzoeksbureau Geomet B.V. (hierna: Geomet), constructeur I.M.D. B.V. (hierna IMD) en aannemer Klaassen Bouwmaatschappij Arnhem B.V. (hierna: Klaassen), betrokken.
2.4 Getuige [getuige 1] heeft uitdrukkelijk verklaard dat hij geen feitelijke wetenschap heeft omtrent de vraag of Achmea op de hoogte was van de bodemverontreiniging. Ook getuige [getuige 2] heeft verklaard “dat hij er feitelijk in het verleden nooit bij is geweest en er pas in het kader van het eerdergenoemde rapport(en) van Geomet bij betrokken is geraakt”. De kennis omtrent de bodemverontreiniging volgt zijns inziens uit die rapporten. Getuige [getuige 3] heeft verklaard dat hij betrokken is geweest bij het funderingsrapport van Geomet dat in 2002 in concept is gereed gekomen en een definitieve versie kent van november/december 2004. Hij heeft onder meer verklaard: “Verder is Geomet de opsteller van de rapporten die bekend staan als Geomet 1 en Geomet 2. Geomet 1 is niet door mij ondertekend, de verantwoordelijke daarvoor was [werknemer 1] van de milieutechnische poot van Geomet (…) Ik ben helemaal op de hoogte van het rapport Geomet 2. Ik was eindverantwoordelijke. Het grondonderzoek is uitgevoerd door medewerkers van de buitendienst van Geomet en de dagelijkse leiding berustte bij de projectadviseur. (…) Met betrekking tot het funderingsonderzoek dat in 2002 als concept en in 2004 in definitieve vorm is verschenen, verklaar ik dat dat concept in 2002 ook aan de constructeur IMD is verstrekt. Dat is meteen na de totstandkoming van het concept gebeurd volgens de standaardprocedure die Geomet toepast. (…) Wij communiceren met de constructeur IMD. Ook hebben wij contact gehad met William House, de opdrachtgever. Wat dat laatste betreft: we hebben William House een offerte uitgebracht waarna de opdrachtverlening is geschied. We hadden gebruikelijk contact met IMD. (…) Naar mijn weten zijn er geen contacten tussen Geomet en Achmea/PVF geweest. Ik ben er niet mee bekend of anderen dan Geomet met Achmea/PVF gesproken hebben over het onderzoek of de resultaten ervan. Geomet 2 is door Geomet niet met William House besproken. Het rapport is toegezonden. In de regel laat de opdrachtgever, in dit geval William House, de zaak over aan de constructeur. De constructeur IMD heeft ons in een latere fase vragen gesteld over de uitvoering van het rapport, met name met betrekking tot de damwanden. Dat gebeurde in de voorbereidingsfase van de uitvoering, in de tweede helft van 2004 of in november/december 2004.”
Uit deze verklaring volgt naar het oordeel van het hof niet dat Achmea ten tijde van het sluiten van de conversieovereenkomst volledig op de hoogte was van de bodemverontreiniging.
2.5 Het hof is gelet op het vorenstaande van oordeel dat de Gemeente met deze getuigenverklaringen niet geslaagd is in het aan haar opgedragen bewijs. De Gemeente heeft bij memorie na enquête tevens akte, nog als productie 68 overgelegd een brief van ir. [getuige 2], van Fugro GeoServices B.V. van 7 juni 2012, inhoudende een reactie op het rapport “Verkennend milieutechnisch bodemonderzoek aan de Pythagoras-Laan te Utrecht”, Geomet B.V., van 20 december 2002. Deze brief luidt onder meer: "Gezien de locatie van boring 04, de aanwezigheid van puin op 3,0 m diepte en de afdeklaag (circa 2 m klei) had een deskundige aannemer en adviseur kunnen concluderen dat boring 04 gemaakt is in de voormalige, opgevulde zandwinput.” Wat daar overigens van zij, ook hiermee is niet het bewijs van daadwerkelijke wetenschap van Achmea geleverd. Aldus staat niet vast dat Achmea op de hoogte was van de bodemverontreiniging. In zoverre faalt grief 15 en dient het primaire standpunt van de Gemeente, luidende: van conformiteit is geen sprake omdat Achmea ten tijde van het sluiten van de conversieovereenkomst volledig op de hoogte was van de bodemverontreiniging, te worden verworpen.
2.6 Het hof komt daarmee toe aan de vraag of Achmea behoorde te weten van de bodemverontreinigingdan wel deze kon kennen, zoals het hof het standpunt van de Gemeente begrijpt. Het hof zal daarop later ingaan. Het hof zal daartoe de grieven met betrekking tot de verwachtingen van Achmea in het kader van haar beroep op non-conformiteit beoordelen. Daaraan gaat evenwel nog het volgende vooraf.
Intermezzo
2.7 Bij de behandeling van grief 2 - die ziet op de vaststelling van de feiten - en in het bijzonder van subgrief 2.1, heeft de Gemeente geen belang nu het hof in het tussenarrest de feiten opnieuw heeft vastgesteld. Voorts faalt de grief nu de Gemeente niet de juistheid van de door de rechtbank vaststelde feiten betwist, doch meent dat deze de essentie van de zaak niet weergeven. Wat daarvan zij, dit staat niet in de weg aan de vaststelling van de feiten zoals deze door de rechtbank is gedaan.
Non-conformiteit
2.8 Het hof zal bij de beoordeling van de gestelde non-conformiteit alle omstandigheden van het geval betrekken. In zoverre slaagt grief 6. Het hof tekent daarbij aan dat de inhoud van de conversieovereenkomst daarbij een belangrijk uitgangspunt vormt van hetgeen partijen over en weer van elkaar mochten verwachten. Grief 7 faalt in aansluiting op de afwijzing van grief 5 in het tussenarrest (rechtsoverweging 5.5). Het hof verenigt zich met het oordeel van de rechtbank dat de kern van het geschil niet zozeer is dat sprake bleek te zijn van verontreiniging, maar van een aanmerkelijk ernstiger mate van verontreiniging dan Achmea stelt te hebben mogen verwachten op grond van de conversieovereenkomst.
Grief 8 faalt ook, nu uit de onderzoeken in de periode 1985 tot en met 1991, zoals weergegeven in het tussenarrest in de rechtsoverwegingen 4.14 en 4.15, blijkt van wetenschap van de Gemeente van zowel de locatie van de zandput als de aanwezigheid daarin van bodemvreemde materialen alsmede een afdekking middels een laag van 1 ½ tot
2 meter klei/leem. In dit verband is sprake van de aanwezigheid van een betonplaat.
In aansluiting hierop faalt ook grief 9; het hof is met de rechtbank van oordeel dat het in dat verband ging om de destijds in de jaren ‘80 beoogde kantoorlocatie, waarvan thans vaststaat dat die destijds geconstateerde verontreiniging de bouw van die kantoren in de jaren ‘80 niet in de weg heeft gestaan. Dat destijds ook verontreinigde grond is verwijderd, zoals de gemeente ter toelichting op deze grief heeft aangevoerd, maakt dit oordeel niet anders.
2.9 Het hof roept in herinnering dat in het tussenarrest is overwogen dat aan de grond waarop de conversieovereenkomst ziet een gebrek kleefde, in die zin dat de grond niet, althans niet zonder kostbare saneringswerken, geschikt bleek te zijn voor de in de conversieovereenkomst beoogde bestemming. Ten aanzien van de vraag of de grond door dit gebrek tevens moet worden geacht niet aan de overeenkomst te hebben beantwoord in de zin van artikel 7:17 lid 2 BW Pro, overweegt het hof als volgt.
Mededelings- en onderzoeksplichten
2.10 In artikel 7:17 leden Pro 1 en 2 BW is door de wetgever het verwachtingspatroon van de koper centraal gesteld. Immers, de zaak beantwoordt niet aan de overeenkomst wanneer zij niet de eigenschappen bezit die de koper op grond van de overeenkomst mocht verwachten. Aan het verwachtingspatroon van de koper wordt tevens inhoud gegeven door eventuele mededelingen die de verkoper inzake de verkochte onroerende zaak heeft gedaan, dan wel heeft nagelaten. Daarmee hebben de, oorspronkelijk uit de dwalingsjurispudentie afkomstige, mededelingsplicht van de verkoper en onderzoeksplicht van de koper betekenis voor de vraag of sprake is van een (non) conforme levering in de zin van voormelde bepaling. Van een mededelingsplicht is sprake wanneer een verkoper van bepaalde feiten op de hoogte is, hij weet of behoort te begrijpen dat deze feiten (mogelijk) voor de koper van doorslaggevend belang zijn, hij rekening moet houden met de mogelijkheid van een onjuiste voorstelling van zaken aan de zijde van de koper en hij naar verkeersopvattingen de wederpartij behoort in te lichten. Tegenover de mededelingsplicht van de verkoper staat in beginsel de onderzoeksplicht van de koper. Het hof komt hierop later terug.
De koper komt in beginsel geen beroep op non-conformiteit toe in het geval hij van een gebrek in de onroerende zaak op de hoogte is; immers dit bepaalt mede het hiervoor bedoelde verwachtingspatroon. Het hierboven na getuigenverhoor verworpen verweer van de Gemeente dat Achmea volledig op de hoogte was van de aard en omvang van de verontreiniging van de bouwlocatie, met andere woorden dat zij wist van de aard en omvang van de verontreiniging, staat in deze sleutel. Het hof zal later toekomen aan de eerder genoemde afweging of Achmea kon of behoorde te weten van de verontreiniging van de bouwlocatie. Daarbij komt ook aan de orde de onderzoeksverplichting aan de zijde van Achmea, waarop de grieven 10 tot en met 14 in het principaal hoger beroep in de grieven I en II in het incidenteel hoger beroep betrekking hebben.
Mededelingsplicht
2.11 Met grief 10 komt de Gemeente op tegen het oordeel van de rechtbank dat in 1998 sprake was van een informatie-asymmetrie, welke een omstandigheid kan zijn die zal worden meegewogen bij de beoordeling van een mededelingsplicht ten aanzien van de conversieovereenkomst. Ter toelichting op de grief heeft de gemeente aangevoerd (memorie van grieven sub 71) dat van een informatie-asymmetrie, in de zin dat de Gemeente meer zou weten dan Achmea, ten tijde van het sluiten van de conversieovereenkomst geen sprake was. Het hof stelt vast dat de conversieovereenkomst dateert van 2004, zodat deze toelichting geen hout snijdt voor de situatie in 1998. Dat sprake was van een informatie-asymmetrie in 1998 is onvoldoende weersproken. Dat de Gemeente geen andere informatie had dan er aan de zijde van Achmea was, zoals de gemeente heeft gesteld (memorie van grieven pagina 19), is naar het oordeel van het hof onjuist. Het hof verwijst hierbij naar de in het tussenarrest onder rechtsoverweging 4.14 genoemde documenten uit de periode 1985-1988, die alle bekend waren bij de Gemeente, terwijl gesteld noch gebleken is dat deze documenten – met uitzondering van het rapport van 17 maart 1986 – ten tijde van het sluiten van de conversieovereenkomst in 2004 bekend waren bij Achmea. Hetzelfde geldt voor de fax van de Dienst RO van de Gemeente van 25 maart 1991 die is weergegeven onder 4.15 van het tussenarrest en waarvan het slot luidt:”Resumerend kan gesteld worden dat zowel uit milieuhygiënisch oogpunt, als vanuit bouwkundig oogpunt, bebouwing ter plaatse van de zandwinput niet mogelijk en tevens ongewenst is.”
2.12 Het hof stelt vast dat geen, althans niet een voldoende concrete, grief is gericht tegen de constatering in rechtsoverweging 4.17 van het bestreden vonnis dat indien Achmea in een eerder stadium kennis zou hebben genomen van het Rovurapport 1988, de inhoud niet van zodanige aard was dat zij op het moment van de overdracht in 1998 gehouden zou zijn geweest om nader onderzoek te verrichten. Dit, zo overweegt de rechtbank onbestreden verder, terwijl de Gemeente in 1998 over aanzienlijk meer informatie beschikte omtrent de bodemgesteldheid van het perceel dan op grond van het voormelde Rovurapport 1988 kenbaar was. Op grond daarvan wist de Gemeente dat er sprake was van een ernstige situatie rondom de voormalige zandput nu bijvoorbeeld zelfs “een tamelijk robuuste schroefboor” op het aanwezige puin was gesneuveld (notitie van 11 april 1986). Op grond van de toen bij de Gemeente beschikbare informatie was het haar ook bekend dat de situatie in ieder geval nader onderzoek vergde, zoals in verschillende (interne) notities was aangegeven, aldus nog steeds en onbestreden de rechtbank. Het hof gaat dan ook van de juistheid van deze overweging uit. Voorts heeft de rechtbank naar het oordeel van het hof terecht overwogen dat deze omstandigheid zal worden meegewogen bij de beoordeling van een mededelingsplicht ten aanzien van de conversieovereenkomst nu immers alle omstandigheden van het geval daarbij van belang zijn. De stelling dat Achmea volledig op de hoogte was van de aanwezigheid van bodemverontreiniging, zoals nog ter toelichting op de grief is aangevoerd, gaat immers niet op, nu het hof hiervoor heeft vastgesteld dat de Gemeente niet geslaagd is in het bewijs van deze wetenschap van Achmea. Daarmee faalt grief 10. Of de onderzoeksplicht van Achmea in de weg staat aan aansprakelijkheid van de Gemeente zal hierna aan de orde komen.
2.13 Het hof stelt vast dat ook geen grief is gericht tegen rechtsoverweging 4.18 van het bestreden vonnis waarin wordt overwogen dat als onderdeel van het stadsdekkende historisch onderzoek eind 1999 en begin 2002 in opdracht van de Gemeente de zogenoemde Chemielinco-rapporten zijn opgesteld. In het Chemielinco I-rapport, zo overweegt de rechtbank verder, is het ontstaan en de ontwikkeling van de zandput aan de hand van luchtfoto's vastgesteld. Door intekening van de zandput op de luchtfoto's kon de precieze locatie van de zandput ten opzichte van omgeving eenvoudig worden vastgesteld. De rechtbank overweegt dat deze informatie tot op dat moment niet beschikbaar was. Nu ook tegen dit oordeel geen grief is gericht, neemt het hof dit als vaststaand aan.
Evenmin is een grief gericht tegen rechtsoverweging 4.19 van het bestreden vonnis waarin wordt overwogen dat de Gemeente in die periode bezig was met het op elektronische wijze catalogiseren van de beschikbare bodemonderzoeken voor publieke raadpleging met behulp van het zogenoemde Bodem Informatie Systeem (hierna: Bobis) en dat vaststaat dat het eerdergenoemde Chemielinco I-rapport, daterend van 25 januari 1999, op 1 mei 2003 en het Chemielinco II-rapport, daterend van 15 maart 2002, op 5 juli 2002 in het computersysteem van de Gemeente is opgenomen. Ook dit staat dus tussen partijen in hoger beroep vast.
2.14 Het hof verenigt zich met het oordeel van de rechtbank in rechtsoverweging 4.20 van het bestreden vonnis dat uit het voorgaande volgt dat de Gemeente bij het sluiten van de conversieovereenkomst op 1 juli 2004 niet alleen over meer, maar vooral ook over meer gedetailleerde, informatie ten aanzien van het perceel de beschikking had, dan bij de uitgifte aan Mavin in 1988 en in 1998 toen Achmea erfpachter werd. Het ging daarbij niet alleen om de serieuze vervuiling maar meer nog om het gegeven dat door de aanwezigheid van de betonnen plaat, dan wel de grote stukken puin ter plaatse, de ernst en omvang van de vervuiling nog onvoldoende kon worden vastgesteld en dat nader onderzoek daarvoor noodzakelijk was. Daarmee faalt grief 11. Dat de aanwezigheid van de betonnen plaat niet is bevestigd in de rapporten van Geomet, zoals de Gemeente heeft aangevoerd, doet daaraan niet af. Het hof merkt op dat in deze deels van een semantische discussie sprake is nu partijen wisselend spreken van een ‘afdeklaag’, van een ‘betonnen plaat’, van een ‘klei/leemlaag’ dan wel van een ‘laag van grote hoeveelheden en grote stukken puin’, zoals dit laatste ook blijkt uit het onderzoek van Grontmij en zoals de Gemeente dat ook heeft erkend. Aan de terminologie dient naar het oordeel van het hof geen overwegende betekenis te worden gehecht nu het tussen partijen vaststaat dat sprake was van een in de bodem voorkomende laag van ongeveer 2 meter dikte, waarin boren niet zonder meer mogelijk was, laat staan daarop bouwen zoals door Achmea gewenst. Dat in bepaalde gedeelten van het terrein boren wel mogelijk was, doet daaraan niet af.
2.15 Nu de Gemeente bekend was met de precieze locatie van de zandput en met de aanwezigheid van het puin en andere verontreiniging, zoals hiervoor is overwogen, had het op de weg van de Gemeente gelegen om daarover aan Achmea mededeling te doen. Door dit na te laten heeft zij niet voldaan aan haar mededelingsplicht. Het hof overweegt in dit verband nog dat de gemeente zelf heeft erkend dat (ook) door haar “inderdaad vraagtekens konden worden gezet bij de gesteldheid van de bodem” (memorie van grieven sub 98). Het hof verenigt zich verder met hetgeen in rechtsoverweging 4.30 van het bestreden vonnis wordt overwogen. Hiermee faalt het meer subsidiaire standpunt van de Gemeente inhoudende dat zij voldaan heeft aan haar mededelingsplicht. Voor zover zij daarbij nog beroep heeft gedaan op artikel 3 van Pro de akte van 1988, waarin al van puin en verontreiniging melding werd gemaakt, gaat het beroep niet op nu dit zag op andere verontreiniging en niet op de latere geconstateerde (omvang van de) verontreiniging. Ook het beroep van de Gemeente op het Bodem Informatie Systeem Bobis baat haar niet nu, zoals hierna zal worden overwogen, niet is komen vast te staan dat Achmea al vóór het sluiten van de conversieovereenkomst kennis kon nemen van alle beschikbare bodeminformatie waaruit de aard en omvang van de verontreiniging kon worden afgeleid. Ook het beroep op de toelichting op het bestemmingsplan waarin ook melding gemaakt van verontreiniging, baat de Gemeente niet. Gesteld noch gebleken is dat deze informatie zodanig specifiek was dat Achmea daaruit moest afleiden dat bouwen op de beoogde locatie niet (zonder meer) mogelijk was.
mededelingsplicht versus onderzoeksplicht
2.16 Voorop gesteld zij dat uit de jurisprudentie voortvloeit dat ingeval een verkoper zelf zijn mededelingsplicht heeft geschonden, hij zich in beginsel niet met succes van zijn aansprakelijkheid op grond van artikel 7:17 BW Pro zal kunnen bevrijden door te stellen dat de koper zelf beter onderzoek naar bepaalde eigenschappen van de zaak had behoren te verrichten. Tegen deze achtergrond overweegt het hof als volgt.
Achmea kon en behoorde op de hoogte te zijn van de verontreiniging/onderzoeksplicht
2.17 De Gemeente stelt zich, zo begrijpt het hof, ter zake van haar verweer dat sprake was van bekendheid aan de zijde van Achmea - naast het hierboven verworpen beroep op daadwerkelijke bekendheid van Achmea - op het standpunt dat Achmea (redelijkerwijs) op de hoogte kon en behoorde te zijn van de/het aanwezige verontreiniging/puin en dat zij zich daarbij beroept, kort samengevat, op de wetenschap van Achmea’s adviseur Geomet, dan wel voert zij aan dat Geomet daarvan op de hoogte had kunnen en ook behoren te zijn, in welk verband zij wijst op de eerdergenoemde Chemielinco-rapporten.
2.18 Het hof overweegt als volgt. Voorop gesteld wordt, zoals hiervoor is overwogen, dat Achmea niet zelf op de hoogte was van de aard en de omvang van de verontreiniging op de bouwlocatie alsmede dat dit ook geldt voor William House, nu van nadere wetenschap van deze evenmin gebleken is. Dat deze wetenschap dan wel dat de (door de Gemeente veronderstelde) kennis van Geomet bij William House - zoals ook hierna aan de orde zal komen - bekend was, zoals de Gemeente zonder voldoende onderbouwing heeft gesteld, is niet gebleken. De enkele omstandigheid dat William House opdrachtgever was van Geomet brengt dat niet mee. Het beroep van de Gemeente (memorie van grieven sub 29) op de stellingname van Achmea in de procedure tegen WH (onder verwijzing naar haar conclusie van antwoord, tevens eis in reconventie sub 47 en volgende), kort gezegd inhoudende dat er in de onderzoeksrapporten van Geomet wel een koppeling tussen de zandput en de onderzoekslocatie is gemaakt en dat er in het rapport wel degelijk rekening mee wordt gehouden dat de voormalige zandwinput zich bevindt op de bouwlocatie, kan de Gemeente niet baten. Dit betreft een stellingname in een andere procedure dan de onderhavige, immers in de procedure tussen Achmea en WH, en kan in die zin dus niet zonder meer gelden als stellingen van Achmea in deze procedure - waarbij het hof aantekent dat van de gerechtelijke erkenning dus geen sprake is - terwijl het Achmea vrij staat in deze procedure een ander standpunt in te nemen. Daarbij komt dat de genoemde rapporten geen inzicht in de omvang van de puin- en verontreinigingsproblematiek geven, zoals deze zich later heeft geopenbaard. Het ter zake gedane bewijsaanbod (memorie van antwoord in incidenteel appel sub 5) wordt als niet ter zake dienend verworpen. Uit de verklaring van de getuige [getuige 3] valt evenmin ondersteuning te lezen voor het standpunt van de gemeente. [getuige 3] heeft immers onder meer verklaard: “Wij communiceren met de constructeur IMD. Ook hebben wij contact gehad met William House, de opdrachtgever. Wat dat laatste betreft: we hebben William House een offerte uitgebracht waarna de opdrachtverlening is geschied. We hadden gebruikelijk contact met IMD. (…) Ik herinner me dat de aanvullende offerte schriftelijk is geaccordeerd door William House. Naar mijn weten zijn er geen contacten tussen Geomet en Achmea/PVF geweest. (…) Geomet 2 is door Geomet niet met William House besproken. Het rapport is toegezonden. In de regel laat de opdrachtgever, in dit geval William House, de zaak over aan de constructeur.(…)”.
Daarmee ziet het verwijt van de Gemeente met name op het kunnen en behoren te weten van de (door WH) ingeschakelde adviseur Geomet van de aard en omvang van de verontreiniging en daarmee van toerekening van kennis/wetenschap, dan wel het - kennelijk verwijtbaar - ontbreken van die kennis, aan Achmea, waarbij in dit verband het hof er veronderstellenderwijs van uitgaat dat WH en Achmea over dezelfde kennis beschikten.
Daadwerkelijke wetenschap Geomet?
2.19 Het hof zal hierna ervan uitgaan (in het voordeel van de gemeente) dat Geomet wél daadwerkelijk op de hoogte was van verontreiniging op de bouwlocatie. Dat volgt immers uit de rapporten van Geomet zelf en de verklaring van de getuige [getuige 3]. De ernst van de verontreiniging was naar de bevindingen van Geomet evenwel niet zodanig, dat tot verdergaande maatregelen is geadviseerd dan zogenoemde vibropalen toe te passen, zoals ook blijkt uit de verklaring van [getuige 3], omdat gewone heipalen meer kans op breken zouden geven. Dit advies is overigens pas in 2005 gegeven, toen de constructeur andere vragen stelde over het sonderingsonderzoek. Het is dan ook niet aannemelijk dat Geomet op de hoogte was van de aard en omvang van de verontreiniging.
2.20 Het hof overweegt in dit verband dat uit de Geometrapporten geen daadwerkelijke wetenschap van aard en omvang van de verontreiniging aan de zijde van Geomet kan worden afgeleid. Dat in het Geomet I-rapport wordt gewezen op de aanwezigheid (in de nabijheid van de bouwlocatie, hof) van de zandput, van geconstateerde bodemverontreiniging en de noodzakelijke verwijdering van het grondpakket ten behoeve van de bouw van de parkeerkelder brengt dit, anders dan de Gemeente heeft betoogd (memorie van grieven sub 20), niet mee. Het gaat daar immers om andere dan de later geconstateerde verontreinigingen en puin. Dat voorts in het Geomet II-rapport wordt geconstateerd dat twee boringen wegens obstakels voortijdig zijn afgebroken, alsmede sprake is van een andere sonderingsopbouw brengt daadwerkelijke wetenschap van Geomet evenmin mee. Ook uit de bij gelegenheid van de pleidooien vertoonde power point presentatie is van een dergelijke daadwerkelijke wetenschap van Geomet niet gebleken. De Gemeente spreekt zelf erover dat blijkens een document van Achmea het bouwperceel tegen de zandput aanligt (pleitnota pagina 5-6 en productie A Achmea). Dat de bouwlocatie en de zandput naast/in elkaars nabijheid lagen, is echter niet in geschil maar hieruit volgt naar het oordeel van het hof niet dat deze elkaar geheel of gedeeltelijk dekten oftewel, in de woorden van Achmea, de bouwlocatie (deels) recht boven de zandput lag. Het hof vindt steun voor zijn oordeel in het door de gemeente overgelegde rapport van DCMR (productie 46 bij memorie van antwoord in incidenteel appel) waarin de conclusie op pagina 3 luidt: “ (…) dat de ligging van de voormalige zandput (…) niet goed bekend was bij Geomet B.V.”.
Toerekening van kennis en wetenschap?
2.21 Wanneer evenwel als uitgangspunt zou moeten worden genomen dat Geomet wel op de hoogte was van de aard en omvang van de verontreiniging, kan dit de gemeente niet baten. Het hof overweegt daartoe als volgt. De stelling van de Gemeente bij gelegenheid van de pleidooien dat sprake dient te zijn van toerekening van kennis (pleitnota Gemeente in hoger beroep pagina 9 - 13), zag alleen op de verhouding Achmea-William House en mist reeds daarom betekenis in dit verband (waar het immers gaat om de verhouding Geomet - Achmea/WH), zodat ook niet van belang is de door Achmea aan WH verleende volmacht (waarop de Gemeente meermaals de nadruk heeft gelegd). Van volmachtverlening aan Geomet is immers niet gebleken. Nu het in dit verband niet gaat om kennis van Achmea en/of WH zelf, kan de wetenschap van Geomet alleen een rol van betekenis spelen wanneer deze wetenschap (direct of indirect) aan Achmea kan worden toegerekend. Wetenschap van de adviseur, in dit geval Geomet, heeft in het maatschappelijk verkeer in beginsel niet te gelden als wetenschap van de opdrachtgever, Achmea/WH. Artikel 3:66 BW Pro, dat handelt over toerekening van wetenschap bij volmacht, geldt niet voor een verhouding als de onderhavige tussen Geomet en Achmea/William House, reeds omdat van volmacht geen sprake is. Uit het arrest Ontvanger/Voorsluijs (HR 11 november 2005, NJ 2007,231), waarbij de vraag voorlag of kennis en wetenschap van belastingadviseurs kan worden toegerekend aan de door hen geadviseerde directeur van een vennootschap, volgt dat toerekening van kennis en wetenschap en ook (reden tot) twijfel, die iemand ten aanzien van een behoorlijk aangaan of afwikkeling van een transactie heeft aan een ander (contractant) die deze kennis, wetenschap of twijfel niet had, weliswaar niet onder alle omstandigheden is uitgesloten, maar dat daarbij wel terughoudendheid moet worden betracht. Vervolgens verwerpt de Hoge Raad de toepassing van de Kleuterschool Babbel-maatstaf (zie hierna) bij de vraag naar toerekening van externe kennis. Ook het beroep op analoge toepassing van artikel 3:66 lid 2 BW Pro slaagt niet omdat deze analogie “voor zover al aanvaardbaar”, dient plaats te vinden in een aan vertegenwoordiging krachtens volmacht soortgelijke context, aldus de Hoge Raad. Voor toepassing naar analogie van laatstgenoemde bepaling, zo dat al mogelijk zou zijn, is in de onderhavige zaak naar het oordeel van het hof onvoldoende aangevoerd. Gesteld noch gebleken is dat voldaan is aan de door de Hoge Raad in voormeld arrest aangeduide “gezichtspunten” waaruit een gerechtvaardigd perspectief van de wederpartij op de (rechts)verhouding tussen de deskundige adviseur en diens opdrachtgever zou dienen te leiden tot toerekening van kennis. Voor de stelling dat de gemeente er gerechtvaardigd op mocht vertrouwen dat de wetenschap van Geomet (via constructeur IMD) bij Achmea bekend was, heeft de gemeente onvoldoende concrete feiten en omstandigheden aangevoerd en zijn deze ook onvoldoende gebleken. Dit omvat mede de aard van de relatie tussen Geomet en Achmea en de communicatie tussen beiden. Ook de aard van de norm brengt in het onderhavige geval, zonder nadere toelichting die ontbreekt, geen toerekening met zich.
Voor het standpunt van de Gemeente is, mede in het licht van voormeld arrest, onvoldoende steun te vinden in de rechtsliteratuur en de rechtspraak. De aangehaalde enkele opmerking van [deskundige] : “Terughoudendheid klemt kennelijk minder in andere gevallen.” is daartoe onvoldoende. De door de Gemeente genoemde arresten (HR 6 april 1979, NJ 1980, 34 (Kleuterschool Babbel) en 25 juni 2010, NJ 2010, 371 (Gelderland/Vitesse) zien op toerekening van uitlatingen van een wethouder respectievelijk een gedeputeerde aan de gemeente respectievelijk de provincie, en zeggen daarmee in zoverre niets over de onderhavige situatie waarbij het gaat om toerekening van kennis van een adviseur aan diens opdrachtgever.
Toerekening vindt in de onderhavige situatie evenmin plaats op grond van artikel 6:76 BW Pro, nu het hier niet gaat om aansprakelijkheid voor gedragingen van een hulppersoon bij de uitvoering van een overeenkomst. Ook artikel 6:172 BW Pro, dat ziet op aansprakelijkheid van vertegenwoordigers, brengt geen toerekening als hier bedoeld met zich, reeds omdat Geomet niet heeft te gelden als vertegenwoordiger van Achmea of WH (HR 8 juli 2011, LJN BQ1693). Evenmin geldt toerekening op basis van de aansprakelijkheid voor niet-ondergeschikten als bedoeld in artikel 6:171 BW Pro, reeds omdat het hier niet om werkzaamheden ter uitoefening in het bedrijf van de opdrachtgever gaat, nog daargelaten dat dit artikel, alsmede voormeld artikel 6:172 BW Pro, ziet op aansprakelijkheid en niet op toerekening van wetenschap, zoals hier aan de orde is.
Geomet kon en behoorde op de hoogte te zijn van de verontreiniging?
2.22 De Gemeente heeft voorts gesteld (memorie van grieven sub 18 en volgende) dat het Geomet I-rapport onjuist en onvolledig was omdat niet is aangegeven dat de nieuwbouw zal plaatsvinden ter plaatse van de voormalige stortlocatie en ook niet dat het bodemonderzoek aldaar is uitgevoerd. Voorts heeft Geomet de verkeerde onderzoeksstrategie gekozen omdat zij is uitgegaan van een zogenoemde niet-verdachte locatie, hetgeen in strijd is met de NEN norm 5740 en NVN norm 5725. Geomet heeft uit de afwijkende sonderingen van het tweede rapport onvoldoende conclusies getrokken, aldus de Gemeente. Zij verwijt Achmea (en Geomet) dat deze zich ondanks alle, onder meer via het Bobissysteem, beschikbare informatie niet heeft verdiept in de kwestie en dat zij pas na de constatering van de aard en de omvang van de verontreiniging “een grondig onderzoek” heeft laten verrichten. Daarmee verwijt zij Achmea dat zij niet voldaan heeft aan de op haar rustende onderzoeksplicht, zo begrijpt het hof.
2.23 Hierboven is reeds overwogen dat niet aannemelijk is dat Geomet zelf op de hoogte was van de aard en omvang van de verontreiniging van de bouwlocatie. In feite behelst het verweer van de Gemeente dat Geomet de verontreiniging kon en behoorde te kennen, dat zij haar werk als deskundige adviseur (dus) niet goed heeft gedaan en dat dit nalaten voor risico van Achmea komt. Van een toerekenen van kennis is in zoverre in strikte zin geen sprake, nu kennis bij Geomet juist ontbrak. Het hof is van oordeel dat onvoldoende is aangevoerd om de conclusie te kunnen rechtvaardigen dat, voor zover Geomet haar onderzoeken niet juist of volledig heeft uitgevoerd, dit nalaten zodanig aan Achmea kan worden toegerekend dat zij geacht moet worden niet te hebben voldaan aan haar onderzoeksplicht en dat dit in de weg zou staan aan de vaststelling dat sprake is van non-conformiteit en/of een (toerekenbare) tekortkoming aan de zijde van de Gemeente bij de uitvoering van de conversieovereenkomst. Het briefrapport van Fugro (productie 45 bij memorie van antwoord in incidenteel appel), dat de staf breekt over de Geomet-rapporten omdat zij, kort gezegd, niet voldoen aan de geldende standaarden, brengt dit niet mee en is ook overigens in zoverre daartoe ontoereikend. Hetzelfde geldt voor het rapport van DCMR van 30 mei 2010 (productie 46 bij memorie van antwoord in incidenteel appel). Het gaat in dit geding immers niet om de (beroeps) aansprakelijkheid van Geomet jegens de opdrachtgever WH (en eventueel Achmea). De Gemeente miskent met haar stelling dat Achmea wel degelijk invulling heeft gegeven aan haar onderzoeksplicht, immers door - via WH - Geomet opdracht te geven om onderzoek te doen. Dat achteraf is gebleken dat deze onderzoeken niet het volledige beeld van de verontreinigingssituatie van de bouwlocatie hebben gegeven, mag op zich juist zijn, maar dit betekent niet dat Achmea haar onderzoeksplicht heeft verzaakt. Zij heeft juist een daarvoor geëquipeerd bureau opdracht gegeven dit onderzoek te doen. Gesteld noch gebleken is dat de keuze van WH/Achmea voor Geomet een onzorgvuldige is geweest. Het hof betrekt bij zijn oordeel voorts dat Achmea/WH niet zelf voldoende ter zake kundig waren en dus waren aangewezen op externe deskundigen, zoals in dit geval Geomet, en dat Achmea in beginsel ook mocht afgaan op de door deze deskundige uitgebrachte rapporten en adviezen. Dat het Achmea aanstonds duidelijk had moeten zijn dat de Geometrapporten onjuist, onvolledig of zelfs ondeugdelijk waren, is gesteld noch gebleken. Het hof merkt in dit verband nog op dat getuige [getuige 2], als civiel ingenieur werkzaam bij Fugro Geoservices B.V. en auteur van het briefrapport van 11 februari 2010 op de vraag of een projectontwikkelaar rapporten als die van Geomet kan begrijpen, heeft verklaard dat als hij een dergelijk rapport voor de eerste keer ziet dat hij het niet zal begrijpen, maar als hij dat vaker ziet wel. Dat daarvan in deze situatie sprake is geweest, is gesteld noch gebleken. In zijn briefrapport heeft de getuige gesteld: “Uit het grondonderzoek van Geomet kan een deskundig aannemer en adviseur duidelijk opmaken….”. Mede gelet op zijn toelichting als getuige, waarbij hij onder meer heeft verklaard dat hij onder ‘aannemer’ een bouwer of heier bedoelt en niet een projectontwikkelaar en onder ‘adviseur’ een adviseur van de aannemer, bijvoorbeeld een bedrijf als Fugro zelf, kan niet op grond van genoemd briefrapport worden geconcludeerd dat Achmea of WH, niet zijnde een aannemer of adviseur als hiervoor bedoeld, de rapporten van Geomet zodanig heeft kunnen doorgronden dat zij tot de conclusie kon komen dat de bevindingen in de weg zouden staan aan het ter plaatse bouwen, dan wel dat de rapporten onjuist of onvolledig waren en daaraan geen waarde kon worden toegekend.
2.24 Uit de in rechtsoverweging 2.4 hiervoor (deels) weergegeven verklaring van getuige [getuige 3], adjunct-directeur van Geomet B.V. en auteur van het Geomet II-rapport, blijkt dat Geomet gebruikelijk communiceerde met de constructeur IMD en de communicatie met WH zich met name beperkte tot de offerte. Voorts verklaart hij dat bij zijn weten geen contacten tussen Geomet en Achmea hebben plaatsgevonden. In zoverre bevestigt dit de voormelde oordelen van het hof. Weliswaar heeft deze getuige nog verklaard dat een aannemer uit het rapport in combinatie met de historische gegevens had kunnen concluderen dat de opgevulde zandput ter plaatse lag, maar dit kan de Gemeente niet baten nu Achmea en WH beide geen aannemer zijn en gesteld noch gebleken is dat een aannemer hen daaromtrent heeft geadviseerd of geïnformeerd.
2.25 Het hof is dan ook van oordeel dat eventuele gebreken in het onderzoek van Geomet onder de gegeven omstandigheden niet in de weg staan aan het oordeel dat Achmea voldaan heeft aan haar onderzoeksplicht in het kader van de vraag of sprake is van een non-conforme levering als bedoeld in artikel 7:17 BW Pro. Oftewel in de woorden van dit artikel: dat Pro de zaak niet de eigenschappen bezit die de koper op grond van de overeenkomst mocht verwachten en daarbij sprake is van eigenschappen die voor een normaal gebruik nodig zijn en waarvan de koper de aanwezigheid niet behoefde te betwijfelen. De bezwaren van de zijde van de Gemeente zien veeleer op de vraag naar de eigen schuld van Achmea in het kader van de vaststelling van de omvang van de schadevergoedingsverplichting, maar doen niet af aan het oordeel dat in het kader van de vraag naar de non-conformiteit voldaan is aan de onderzoeksplicht. In het vorenstaande ligt besloten dat de grieven 12 en 13 falen.
2.26 Het vorenstaande betekent evenwel niet dat een beroep op eigen schuld van de Gemeente in de schadestaatprocedure is afgesneden. Hiervoor betrof het immers louter de vraag of de kennis van Geomet, of het ontbreken daarvan, aan Achmea kon worden toegerekend in het kader van de vraag of zij heeft voldaan aan haar onderzoeksplicht. Daarmee is niet beantwoord de vraag of, als zou blijken dat de in opdracht van Achmea/WH uitgevoerde onderzoeken gebrekkig zijn geweest, niet sprake zou kunnen zijn van eigen schuld aan de zijde van Achmea, welke eigen schuld invloed kan hebben op de omvang van de schadevergoedingsverplichting van de Gemeente. Beoordeling van de vraag naar de eigen schuld dient evenwel naar het oordeel van het hof plaats te vinden in de schadestaatprocedure, nu het daarbij gaat om de hoogte van de schade en of er, kort gezegd, omstandigheden zijn die aan een integrale schadevergoeding in de weg staan. Grief 18 alsmede het zogenoemde nieuwe verweer van de zijde van Gemeente met betrekking tot eigen schuld van Achmea gaan daarmee niet op. Het hof verwijst tevens naar de bespreking van de grieven in het incidenteel hoger beroep.
2.27 Bij gelegenheid van de memorie na enquête heeft de Gemeente nog aangevoerd dat gebleken is dat WH de beoordeling van de door haar geëntameerde bodemonderzoeken liet plaatsvinden door de door haar ingeschakelde constructeur IMD. De Gemeente stelt dat de kennis van IMD moet worden toegerekend aan WH. Voor zover zij daarbij een beroep doet op de artikelen 3:66 juncto 3:78 en 3:79 BW, faalt dit beroep gelijk hiervoor te dien aanzien reeds is overwogen. Voor toerekening op grond van de redelijkheid en billijkheid, zoals de Gemeente heeft gesteld, ziet het hof onvoldoende (feitelijke) grond. Gesteld noch gebleken is - buiten de eerder genoemde verklaring van getuige [getuige 3], die voor de bedoelde toerekening niet toereikend moet worden geacht - hoe de communicatie tussen IMD en WH/Achmea heeft plaatsgevonden. Voor de stelling van de Gemeente dat Achmea (WH) een beroep dat die kennis haar niet kan worden toegerekend, niet toekomt nu dit naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn, heeft de Gemeente onvoldoende concrete feiten en omstandigheden aangevoerd die een dergelijk verweer zouden kunnen dragen, zodat het verweer wordt verworpen.
2. 28 Met grief 15 komt de Gemeente op tegen het oordeel van de rechtbank dat het beroep op lid 5 van artikel 7:17 BW Pro de Gemeente niet kan baten. Het hof overweegt als volgt. Dit lid strekt ertoe te voorkomen dat de koper zich erop beroept dat de onroerende zaak niet aan de overeenkomst beantwoordt, wanneer het gebrek hem bij het sluiten van de koopovereenkomst bekend was of redelijkerwijs bekend kon zijn. Met de rechtbank is het hof van oordeel dat in het onderhavige geval juist sprake was van een situatie die niet zo duidelijk was dat Achmea dit onmogelijk zou kunnen zijn ontgaan. Zoals hiervoor aan de orde is gekomen hoefde Achmea niet bekend te zijn met de nadien gebleken mate van verontreiniging. De grief faalt hiermee. Het hof verenigt zich voor het overige met hetgeen de rechtbank heeft overwogen in rechtsoverweging 4.30 van het bestreden vonnis. Hiermee moet ook het subsidiaire standpunt van de gemeente, inhoudende dat Achmea zich niet op non-conformiteit kan beroepen, omdat Achmea ten tijde van sluiten van de conversieovereenkomst volledig op de hoogte was, als verworpen worden beschouwd.
Nadere verweren Gemeente
2.29 De Gemeente heeft nog aangevoerd dat het beroep op non-conformiteit niet opgaat omdat artikel 3 van Pro de akte van 1988 een bepaling met zakelijke werking behelst, waarin is bepaald dat de erfpachter het risico voor bodemverontreiniging draagt. De Gemeente heeft voorts bedongen dat toestemming tot overdracht van erfpacht wordt verleend onder de voorwaarde dat de bijzondere erfpachtvoorwaarden moeten worden opgenomen in volgende akten. Achmea heeft, zo stelt de Gemeente voorts, aanvaard dat de verontreiniging mogelijk groter was dan verwacht, door het laten uitvoeren van onderzoek naar de ernst van de bodemverontreiniging.
2.30 Het hof verwerpt de stelling dat artikel 3 van Pro de akte van 1988 een bepaling met zakelijke werking behelst. Dat sprake is van een kettingbeding brengt nog geen zakelijke werking van de bepaling met zich. Dat geldt ook voor de enkele omstandigheid dat het om grond (onroerende zaak) gaat. Nu tussen partijen vaststaat dat in latere overeenkomsten een bepaling als artikel 3 niet Pro voorkomt, komt de Gemeente daarop jegens Achmea geen beroep toe. Van aanvaarding door Achmea dat de verontreiniging mogelijk groter was dan verwacht, is naar het oordeel van het hof niet gebleken. De enkele omstandigheid dat Achmea een onderzoek heeft doen uitvoeren naar de ernst van de bodemverontreiniging brengt dit niet met zich.
2.31 Als meest subsidiaire standpunt heeft de Gemeente gesteld dat in het onderhavige geval een uitzondering dient te worden gemaakt op het uitgangspunt dat de mededelingsplicht voor de onderzoeksplicht gaat, dit omdat Achmea onderzoek heeft laten doen en daardoor volledig op de hoogte was van de bodemverontreiniging en de zandput. Het ging om een initiatief van een marktpartij en WH had de contractuele verplichting om te onderzoeken of de door Achmea beoogde herontwikkeling mogelijk was, aldus de Gemeente. Het hof overweegt dat in hetgeen hiervoor is overwogen, besloten ligt dat deze stellingen niet opgaan.
2.32 Uit hetgeen hiervoor is overwogen volgt dat grief 14 faalt. Daarmee faalt ook grief 16. In hetgeen hiervoor is overwogen ligt besloten dat, anders dan de Gemeente zonder nadere motivering heeft betoogd, het beroep van Achmea op non-conformiteit naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid niet onaanvaardbaar is.
Schade?
2.33 Met grief 17 komt de Gemeente op tegen het oordeel van de rechtbank in rechtsoverweging 4.32 van het bestreden vonnis dat tussen partijen vaststaat dat de vertraging van de bouw en de omvang van de schade met name door de omvang van de gevolgen van het aanwezige puin aanzienlijk was, een en ander ook in verband met de door de gemeente opgelegde bouwstop. Het hof overweegt als volgt. Voor toewijzing van een vordering tot vergoeding van schade op te maken bij staat is het krachtens vaste jurisprudentie voldoende dat de mogelijkheid dat schade is of zal worden geleden, aannemelijk is gemaakt. Het hof is met de rechtbank van oordeel dat de mogelijkheid van schade als gevolg van de non-conforme levering in dit geval aannemelijk is. Dat het aannemelijk is dat schade is geleden ligt overigens reeds besloten in de eigen toelichting van de gemeente op grief 17 waarin zij stelt dat de vertraging van de bouw dan ook slechts voor een gering deel het gevolg is van aanwezige bodemverontreiniging. Wat er ook zij van de omvang van de vertraging en daarmee van de (mogelijk een deel van de) schade, ook een geringe schade is immers schade. Daarmee faalt ook grief 17.
2.34 Aan (nadere) bewijslevering wordt niet toegekomen nu het algemene bewijsaanbod bij memorie van grieven in hoger beroep niet alleen als onvoldoende concreet moet worden aangemerkt, maar dat nadere bewijslevering niet nodig is voor de afdoening van het hoger beroep. Het bewijsaanbod in de memorie van antwoord in incidenteel appel inzake het horen van [getuige 4] is niet ter zake dienend zodat het moet worden gepasseerd. Dit geldt ook voor het bewijsaanbod in de memorie van antwoord in incidenteel appel sub 18 met betrekking tot het onderhandelingsproces en sub 38 met betrekking tot de fouten in de Geometrapporten. Voor zover de Gemeente in de memorie van antwoord in incidenteel appel sub 29 opnieuw heeft verzocht het overleggen van stukken op de voet van het bepaalde in artikel 22 Rv Pro., wijst het hof dit verzoek van de hand nu onvoldoende gebleken is dat deze gegevens voor de beoordeling door het hof relevant zijn.
Incidentele grieven 1 en 2/principale grief 18
2.35 Met de incidentele grieven komt Achmea op tegen het oordeel van de rechtbank (kort samengevat) dat Achmea in onvoldoende mate de op haar rustende onderzoeksplicht heeft uitgevoerd. Het hof overweegt als volgt.
2.36 Het staat vast dat het Chemielinco I-rapport (de luchtfoto met de locatie van de bouwput) van 25 januari 1999 op 1 mei 2003, en dus ná de Geometrapporten, aan het informatiesysteem Bobis is toegevoegd. Het staat voorts vast dat het Chemielinco-II rapport van 15 maart 2002 op 5 juli 2002, en dus vóór de Geometrapporten, aan Bobis is toegevoegd. Het staat ook vast dat het Chemielinco II-rapport is vermeld in een email van 10 september 2002 van de Gemeente aan Geomet en dat het Chemielinco I-rapport daarin niet is vermeld. Het hof is met de rechtbank van oordeel dat het reeds uit de vermelde rapportdatum voor Geomet duidelijk had moeten zijn dat sprake was van het beschikbaar komen van een zeer recent rapport over de bodemgesteldheid, dat dat alleen al voldoende indicatie zou moeten zijn geweest voor een nadere raadpleging en dat Geomet kennelijk heeft verzuimd expliciet hiernaar te vragen. Of de Chemielinco-rapporten fysiek aanwezig waren in het gemeentelijk archief, staat evenwel niet vast. Achmea heeft gesteld dat de rapporten niet aanwezig waren toen [werknemer 2] van Geomet in 2002 inzage heeft gedaan (memorie van antwoord sub 31). Desgevraagd heeft de Gemeente bij gelegenheid van de pleidooien in hoger beroep verklaard dat beide rapporten fysiek in het archief aanwezig waren ten tijde van de bedoelde inzage. Of het Chemielinco-II rapport ook daadwerkelijk getoond is bij de inzage, kon de Gemeente niet achterhalen, zo heeft zij bij die gelegenheid verklaard. Zij heeft toegelicht dat als inzage wordt gevraagd, alles ter beschikking wordt gesteld, behalve als alleen een concreet rapport wordt gevraagd, en dat als een rapport toevallig niet voorhanden is, het hof begrijpt bijvoorbeeld omdat het op dat moment in gebruik is bij een ander, daarvan middels een notitie melding wordt gemaakt. Dan kan gevraagd worden naar dat ontbrekende stuk, aldus de Gemeente. Daarmee staat dus naar het oordeel van het hof in het onderhavige geding niet vast dat het Chemielinco I en/of II-rapport getoond is bij gelegenheid van de inzage door Geomet. Evenmin staat vast dat deze wel getoond zou(den) zijn als er aan de hand van de lijst om gevraagd zou zijn.
2.37 Het hof overweegt dat de cruciale luchtfoto/Chemielinco I niét op de emaillijst werd vermeld, maar het Chemielinco II-rapport wél en dat bij kennisname daarvan navraag had kunnen worden gedaan naar het eerste Chemielincorapport en aldus kennis had kunnen worden genomen van de luchtfoto. Dat Geomet deze vragen niet heeft gesteld, kan haar op zich verweten worden, zoals het hof het oordeel van de rechtbank begrijpt. Daarmee is evenwel nog niet de vraag beantwoord of sprake is van eigen schuld van Achmea nu dit afhangt van alle omstandigheden van het geval. Zo is het de vraag of beide rapporten fysiek beschikbaar waren of konden worden gesteld bij gelegenheid van de inzage door Geomet. De lezingen daarover lopen uiteen. Dit zal nader moeten worden onderzocht en beoordeeld in de schadestaatprocedure. Het beroep van de Gemeente op eigen schuld van Achmea is in elk geval, ook indien het gegrond zou moeten worden geoordeeld, niet van dien aard dat het volledig in de weg staat aan toewijzing van de onderhavige vordering tot veroordeling van de Gemeente tot schadevergoeding op te maken bij staat. Dit eigen schuld-verweer leent zich voor behandeling in de schadestaatprocedure en kan daarin opnieuw aan de orde worden gesteld. Het hof verenigt zich met hetgeen de rechtbank in de rechtsoverwegingen 4.25 en 4.33 van het bestreden vonnis heeft overwogen. De grieven in het incidenteel hoger beroep falen daarmee. In het vorenstaande ligt besloten dat ook grief 18 in het principaal hoger beroep faalt. Daarmee faalt ook grief 1 in het principaal hoger beroep.
Slotsom
2.38 Op grond van het voorgaande komt het hof tot de volgende slotsom. De grieven in zowel het principaal als het incidenteel hoger beroep falen. Voor zover grief 6 in het principaal hoger beroep deels slaagt, leidt dat niet tot vernietiging van het tussen partijen gewezen vonnis, zodat het bestreden vonnis moet worden bekrachtigd.
2.39 Als de in het principaal hoger beroep in het ongelijk te stellen partij zal het hof de Gemeente in de kosten van dit hoger beroep veroordelen. Als niet weersproken zal het hof ook de gevorderde wettelijke rente over de proceskosten toewijzen zoals hierna vermeld.
De kosten voor de procedure in hoger beroep aan de zijde van Achmea zullen worden vastgesteld op:
- griffierecht € 313,-
- salaris advocaat € 7.339,50 (4 ½ punten x tarief IV, € 1.631,-)
Totaal € 7.652,50
Als de in het incidenteel hoger beroep in het ongelijk te stellen partij zal het hof Achmea in de kosten van dit hoger beroep veroordelen.
De kosten voor de procedure in hoger beroep aan de zijde van de Gemeente zullen worden vastgesteld op:
- salaris advocaat € 1.631,- (1 punt x tarief IV, € 1.631,-)
6. De beslissing
Het hof, recht doende in hoger beroep:
bekrachtigt het bestreden vonnis, voor zover tussen partijen gewezen;
veroordeelt de Gemeente in de kosten van het hoger beroep, tot aan deze uitspraak aan de zijde van Achmea vastgesteld op € 313,- voor verschotten en op € 7.339,50 voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief;
te voldoen binnen veertien dagen na dagtekening van dit arrest, en -voor het geval voldoening binnen bedoelde termijn niet plaatsvindt- te vermeerderen met de wettelijke rente te rekenen vanaf bedoelde termijn voor voldoening;
veroordeelt Achmea in de kosten van het hoger beroep, tot aan deze uitspraak aan de zijde van de Gemeente vastgesteld op € 1.631,- voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief;
verklaart bovenstaande proceskostenveroordelingen uitvoerbaar bij voorraad;
wijst af het anders of meer gevorderde.
Dit arrest is gewezen door mrs. M.F.J.N. van Osch, G.P.M. van den Dungen en
W. Duitemeijer en is in tegenwoordigheid van de griffier uitgesproken ter openbare terechtzitting van 26 maart 2013.