Uitspraak
arrest
___________________________________________________________________ _ _
GERECHTSHOF AMSTERDAM
afdeling civiel en belastingrecht, team I
zaaknummer : 200.089.182/01
zaak-/rolnummer rechtbank Amsterdam : 468440 / HA ZA 10-2762
arrest van de meervoudige kamer van 19 februari 2013
inzake
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
UBO 35 B.V.,
gevestigd te Rotterdam,
APPELLANTE IN HET PRINCIPAAL APPEL,
GEÏNTIMEERDE IN HET INCIDENTEEL APPEL,
advocaat: mr. R. Sinke te Rotterdam,
tegen:
de naamloze vennootschap
ABN AMRO BANK N.V.,
gevestigd te Amsterdam,
GEÏNTIMEERDE IN HET PRINCIPAAL APPEL,
APPELLANTE IN HET INCIDENTEEL APPEL,
advocaat: mr. T.C. Wiersma te Amsterdam.
1. Het geding in hoger beroep
1.1 De partijen worden hierna UBO en ABN Amro genoemd.
1.2 UBO is bij dagvaarding van 31 mei 2011 in hoger beroep gekomen van een vonnis van de rechtbank Amsterdam van 2 maart 2011, in deze zaak gewezen tussen haar als gedaagde in conventie, eiseres in reconventie en ABN Amro als eiseres in conventie, verweerster in reconventie.
1.3 Partijen hebben daarna de volgende stukken ingediend:
- memorie van grieven, met producties;
- memorie van antwoord, tevens memorie van grieven in incidenteel appel, tevens houdende eiswijziging, met producties;
- memorie van antwoord in het incidenteel appel, met een productie.
Ten slotte is arrest op de stukken gevraagd.
1.4 UBO heeft geconcludeerd als vermeld in de memorie van grieven.
ABN Amro heeft haar eis gewijzigd en geconcludeerd als vermeld in de memorie van antwoord, tevens memorie van grieven in incidenteel appel, tevens houdende eiswijziging.
2. Beoordeling
2.1 De rechtbank heeft onder rov. 2.1 tot en met 2.18 van het bestreden vonnis een aantal feiten vastgesteld. Die feiten zijn niet in geschil en dienen derhalve ook het hof tot uitgangspunt.
2.2 Het gaat in deze zaak om het volgende.
a. Tussen de besloten vennootschap IHDA All Ships B.V. (hierna: IHDA) en de vennootschap onder firma [ X ] (hierna: [ X ]) is een overeenkomst gesloten, getiteld "Bouwcontract No. 601". Het in verband hiermee ondertekende contract
d.d. 18 december 2007 vermeldt onder meer:
1.1. Omschrijving van de ECO-TANKER en de hoofdkenmerken
De Verkoper (d.i. IHDA, opm. hof) neemt op zich te laten bouwen een tanker voor de binnenvaart, (...), met afmetingen 135x14.15x6.17 meter, hierna genoemd "ECO-TANKER" (...) en neemt op zich de levering van de ECO-TANKER aan de Koper (d.i. [ X ], opm. hof), die bestelt en op zich neemt de levering van de ECO-TANKER te accepteren.
Het ECO-TANKER casco (...) zal in China worden gebouwd (...). De ECO-TANKER zal worden afgebouwd onder de volledige verantwoordelijkheid en aansprakelijkheid van de Verkoper na aankomst van het CASCO in Nederland.
(...)
Artikel 7: Prijs Pro
7.1. Contractprijs
De Koper zal aan de Verkoper betalen de Contractprijs van
EURO 8.650.000,-
Zegge: Euro achtmiljoenzeshonderdvijftigduizendeuro, exclusief B.T.W.
7.2 Termijnen
Betaling van de Contractsprijs zal plaatsvinden door de Koper aan de Verkoper in termijnen, als volgt:
- 1e termijn ad. EURO 500.000,- (zegge: EURO vijfhonderdduizend) direct bij ondertekening van
dit contract.
- 2e termijn ad. EURO 500.000,- (zegge: EURO vijfhonderdduizend) direct bij het laden van het
Casco in China op het Casco van de IHDA Feeder 800.
- 3e termijn ad. EURO 3.800.000,- bij juridische levering en aanvaarding van de ECO-
TANKER in de haven van Rotterdam.
- (...)
- 8e termijn ad EURO 200.000,- direct bij oplevering."
b. In juni 2008 heeft UBO van IHDA een door IHDA te bouwen en te leveren casco binnenvaartschip gekocht. Op 9 oktober 2008 en op 3 november 2008 heeft UBO in verband daarmee telkens een aanbetaling aan IHDA gedaan van € 150.000,00, vermeerderd met € 28.500,00 aan btw, in totaal dus € 357.000,00 inclusief btw.
c. ABN Amro heeft kredieten verstrekt aan IHDA. Op 16 september 2009 hebben IHDA en ABN Amro een akte getekend, getiteld "verpanding bepaalde vordering(en)". De akte is op 19 september 2009 geregistreerd. Bij de akte heeft IHDA onder meer de volgende vordering aan ABN Amro verpand:
"de vordering(en) en rechten welke de Pandgever nu of te eniger tijd heeft of zal verkrijgen uit hoofde van het bouwcontract voor de bouw van een Eco-binnenvaarttanker van 135 x 14.15 x 6.17,
d.d. 18-12-2007, zoals aangevuld of gewijzigd van tijd tot tijd, gesloten met V.O.F. [ X ]
ten bedrage van EUR 8.650.000,="
d. Op 20 november 2009 hebben [ X ] en IHDA een geschrift ondertekend, dat onder meer het volgende vermeldt:
"Addendum 2
Aan het Contract 601 getekend op 18 december 2007
De reden waarom dit Addendum no. 2 is opgesteld, is gelegen in het feit dat IHDA niet in staat/van zins is het contract 601 d.d. 18 december 2007 onverkort na te komen.
Feitelijk komt het erop neer dat de levering van een afgebouwde ecotanker wordt omgezet in de levering van een casco.
Hierdoor is V.o.F. [ X ] genoodzaakt de afbouw zelf in regie te nemen. Partijen komen in het addendum over de afbouw het nodige overeen ten aanzien van "gereserveerde equipment" en overname van rechten en verplichtingen door IHDA All Ships B.V./IHDA Marine Service B.V. aangegaan ten aanzien van leveranciers. (...)
Indien en voor zover middels Addendum no. 2 artikelen in Overeenkomst 601 d.d. 18 december 2007 niet zijn aangepast of gewijzigd, dan houdt dit niet in dat deze artikelen onverkort van kracht zijn. Partijen hebben met dit addendum de uitdrukkelijke bedoeling om contractuele bepalingen uit contract nummer 601 buiten werking te stellen indien en voor zover die betrekking hebben op levering van een afgebouwde ecotanker en allerlei kwesties die met de levering van een "eenvoudig" casco niet van dien hebben."
(...)
Aanpassing artikel 1.1:
Het CASCO wordt door de Verkoper geleverd aan de Koper inclusief koppelen, restpunten vlg. Annex 4 en restschilderwerk, koproerkleppen, leidingwerk laad-lossysteem excl. Afsluiters, zoals tijdens de afname in China gepresenteerd, voor Euro 3.266.000,-. (...)
(...)
Opsomming slottermijn:
Aanschaf casco € 3.236.000,-
Overdracht equipment € 1.041.500,-
Eenmalige korting casco -/- € 500.000,-
Eenmalige korting equipment -/- € 291.500,-
Eerste termijn -/- € 500.000,-
------------------
Slottermijn € 2.986.000,-"
Voorts hebben [ X ] en IHDA een geschrift d.d. 2 november 2009 ondertekend, getiteld "Annex 7", bestaande uit een lijst van inkoopverplichtingen die [ X ] van IHDA overnam voor een totaalbedrag van € 75.000,-, en zijn [ X ] en IHDA in
mei en juni 2010 driepartijenovereenkomsten aangegaan met diverse leveranciers met wie IHDA reeds overeenkomsten in verband met de afbouw van de tanker had gesloten.
e. Bij brief van 4 mei 2010 heeft UBO de hiervoor onder b genoemde met IHDA gesloten overeenkomst (zoals naderhand gewijzigd) ontbonden en IHDA verzocht om de aanbetaalde bedragen, vermeerderd met rente en kosten, aan haar terug te betalen. Hieraan heeft IHDA geen gevolg gegeven.
f. Op 14 mei 2010 heeft UBO de rechtbank Den Haag verzocht IHDA in staat van faillissement te verklaren.
g. De notariële overdracht aan [ X ] van het hiervoor onder a en d bedoelde casco was voorzien voor 14 juni 2010. In verband daarmee heeft UBO op 11 juni 2010 voor haar vordering op IHDA conservatoir derdenbeslag onder [ X ] doen leggen op de door [ X ] aan IHDA te betalen koopsom. Bij faxbericht van 11 juni 2010 aan de rechtbank te Den Haag heeft UBO het verzoek tot faillietverklaring van IHDA ingetrokken.
h. Bij faxbericht van 14 juni 2010 heeft UBO de rechtbank Den Haag verzocht de intrekking van het verzoek tot faillietverklaring van IHDA om te zetten in een aanhouding. Bij e-mailbericht van 14 juni 2010 om 10.33 uur heeft de advocaat van UBO de advocaat van ABN Amro van die omzetting op de hoogte gesteld.
Bij e-mailbericht van 14 juni 2010 om 11.11 uur heeft de advocaat van ABN Amro de advocaat van UBO bericht dat de vordering van IHDA ter zake van de door [ X ] te betalen koopsom is verpand aan ABN Amro en dat het door UBO gelegde beslag niet kleeft. Daarbij heeft hij UBO gesommeerd het beslag op te heffen. UBO heeft laten weten daartoe niet te zullen overgaan. De advocaat van ABN Amro heeft als bijlage bij een e-mailbericht van 14 juni 2010 om 15.03 uur een concept van een bankgarantie naar de advocaat van UBO verstuurd. Dit concept luidt, voor zover relevant, als volgt:
"ABN AMO Bank N.V. (...),
IN AANMERKING NEMENDE:
(…)
E. dat de Debiteur (d.i. IHDA, opm. hof) ter opheffing van het Beslag en ter voorkoming van verdere conservatoire beslagen voor de Vordering (d.i. de vordering van UBO op IHDA, opm. hof), de Bank (d.i. ABN Amro, opm. hof) heeft verzocht een garantie te stellen ten behoeve van de Begunstigde (d.i. UBO, opm. hof);
VERKLAART HET NAVOLGENDE:
1. De Bank stelt zich hierbij onherroepelijk garant jegens de Begunstigde voor de betaling van al hetgeen de Begunstigde terzake van de Vordering van de Debiteur te vorderen heeft blijkens één van de onder (...) vermelde bewijsstukken met inachtneming van het hierna bepaalde.
(...)
3. Ingeval van faillissement van de Debiteur (…) zal de Bank na verloop van een termijn van vier (4) maanden (…) voor juist aanvaarden hetgeen de Begunstigde schriftelijk zal hebben verklaard terzake van de Vordering opeisbaar van de Debiteur te vorderen te hebben tenzij
a. de Bank binnen voornoemde termijn (…) de Begunstigde heeft gedagvaard in een gerechtelijke
procedure teneinde de gegrondheid en de hoogte van de Vordering te doen vaststellen of de
Begunstigde te doen verbieden een beroep op deze garantie te doen (…)
b. de curator in het faillissement (…) binnen voornoemde termijn (…) de Begunstigde heeft
gedagvaard in een gerechtelijke procedure (…);
met dien verstande dat de Bank niet gehouden is meer te voldoen dan het bedrag dat de Begunstigde blijkens één van bovenbedoelde bewijsstukken terzake van de Vordering te vorderen heeft.
(…)"
De raadslieden van partijen hebben vervolgens telefonisch overleg gevoerd over de tekst van bankgarantie, waarna de advocaat van UBO een gewijzigd concept van de bankgarantie naar de advocaat van ABN Amro heeft verstuurd als bijlage bij een
e-mailbericht van 14 juni 2010 om 16.27 uur. UBO heeft daarna het ten gunste van haar gelegde beslag doen opheffen. Hiervan is bij e-mailbericht van 14 juni 2010 om
16.44 uur mededeling gedaan aan de advocaat van ABN Amro.
i. Op 27 juli 2010 heeft de rechtbank Den Haag op verzoek van UBO IHDA in staat van faillissement verklaard.
2.3 In dit geding hebben partijen over en weer diverse vorderingen ingesteld.
2.4 Onder meer is tussen partijen in geschil of het bij akte van 16 september 2009 gevestigde pandrecht van ABN Amro mede rust op de vordering waarop UBO
op 11 juni 2010 beslag heeft doen leggen. De rechtbank heeft die vraag bevestigend beantwoord. De grieven II tot en met VI van UBO - die het hof als eerste en gezamenlijk zal behandelen - zijn daartegen gericht.
2.5 Ingevolge art. 3:239 lid 1 BW Pro kan een pandrecht op een vordering als de onderhavige slechts worden gevestigd indien de vordering op het tijdstip van de vestiging van het pandrecht reeds bestaat of rechtstreeks zal worden verkregen uit een op dat tijdstip reeds bestaande rechtsverhouding. Ter beoordeling staat daarom of de vordering waarop UBO beslag heeft gelegd, op de datum van vestiging van het pandrecht reeds bestond of rechtstreeks is verkregen uit een toen reeds tussen IHDA en [ X ] bestaande rechtsverhouding. Hierbij is niet van belang dat in de pandakte wordt verwezen naar het bouwcontract "zoals aangevuld of gewijzigd van tijd tot tijd", aangezien bepalingen in een pandakte niet kunnen afdoen aan de beperkingen die
art. 3:239 lid 1 BW Pro stelt aan de mogelijkheid om een pandrecht op vorderingen te vestigen.
2.6 Enerzijds geldt dat bij het aangaan van het "Bouwcontract No. 601" in december 2007 reeds was voorzien dat IHDA een casco in China zou laten bouwen en naar Rotterdam zou laten vervoeren, waar het gebruikt zou worden voor de bouw van een tanker voor [ X ]. Voorts houdt de toen overeengekomen koopprijs in economische zin mede een vergoeding in voor de kosten die gepaard gaan met het laten bouwen van het casco en het in Rotterdam beschikbaar stellen daarvan voor de bouw van de tanker. De wijzigingen in november 2009 hebben onverlet gelaten dat IHDA gehouden was tot uitvoering van het hiervoor omschrevene en dat [ X ] gehouden was tot betaling van een totaalbedrag dat een vergoeding voor die prestaties zou insluiten.
Anderzijds geldt dat bij het ondertekenen van het "Bouwcontract No. 601" in december 2007 niet de mogelijkheid was voorzien dat [ X ] de afbouw van het casco in eigen regie zou nemen. Uitgangspunt was dat de levering van de onder verantwoordelijkheid van IHDA afgebouwde tanker aan [ X ] zou plaatsvinden binnen zestien maanden na betaling van de eerste termijn (art. 6.1 jo. art. 6.3 Bouwcontract No. 601). De activiteiten die [ X ] volgens de regeling van november 2009 moest gaan ontplooien om het in december 2007 beoogde resultaat te bereiken dat zij uiteindelijk zou komen te beschikken over een afgebouwde tanker, zijn andersoortig en verdergaand dan in december 2007 was voorzien.
Bij afweging van deze gezichtspunten komt het hof tot het oordeel dat hetgeen in november 2009 nader is overeengekomen een zodanige wijziging heeft gebracht in het karakter van de rechtsverhouding tussen [ X ] en IHDA, dat vanaf november 2009 sprake is van een andere rechtsverhouding in de zin van art. 3:239 lid 1 BW Pro dan voordien. De aanspraken van [ X ] jegens IHDA op grond van de wijzigingen in november 2009 - levering van een casco en contractsoverneming - zijn naar hun aard, in hun onderlinge samenhang beschouwd, te zeer verwijderd van de oorspronkelijke bedoeling van partijen zoals vastgelegd in de overeenkomst van december 2007
- levering van een volledig afgebouwde tanker - om nog van dezelfde rechtsverhouding te kunnen spreken. De betaling waartoe de regeling van november 2009 [ X ] verplichtte, kan daarom ook niet worden aangemerkt als een (overgebleven) deel van de betaling waartoe de regeling van december 2007 haar verplichtte. In november 2009 is voor [ X ] een nieuwe betalingsverplichting onstaan uit een nieuwe rechtsverhouding met UBO. De vordering waarop UBO beslag heeft gelegd, bestond daarom op het tijdstip van de vestiging van het pandrecht nog niet en zij is evenmin rechtstreeks verkregen uit een toen reeds bestaande rechtsverhouding. Het pandrecht rust dan ook niet op die vordering.
2.7 Blijkens de totstandkomingsgeschiedenis van art. 3:239 lid 1 BW Pro (Parlementaire Geschiedenis Boek 3 (Invoeringswet 3, 5 en 6), p. 1337) is de zinsnede die het pandrecht beperkt tot rechten die op het tijdstip van de vestiging reeds bestaan of die de pandgever rechtstreeks uit een dan reeds bestaande rechtsverhouding zal verkrijgen, toegevoegd naar aanleiding van opmerkingen die verband hielden met de verhouding tussen de pandhouder en de op derdenbeslag aangewezen schuldeiser, en is daarbij tegemoetgekomen aan een wens om geen verschuivingen in het tot dan toe bestaande financieringspatroon in de hand te werken. Deze wetsgeschiedenis noopt niet tot aanvaarding van het standpunt van ABN Amro dat art. 3:239 lid 1 BW Pro zo ruim moet worden uitgelegd dat het onderhavige pandrecht zich ook uitstrekt tot de onderhavige vordering. Hieraan doet niet af dat een verpanding van toekomstige vorderingen de bedrijfsvoering van de schuldenaar niet belemmert. In het midden kan daarbij blijven of de term "reeds bestaande rechtsverhouding" in art. 3:239 lid 1 BW Pro anders dient te worden uitgelegd dan diezelfde term in art. 475 lid 1 Rv Pro.
2.8 Gelet op het voorgaande slagen de grieven II tot en met VI van UBO.
2.9 Grief VII van UBO betreft de hoogte van de vordering van UBO op IHDA.
UBO begroot haar vordering op € 300.000,00 als hoofdsom, € 48.113,20 aan wettelijke handelsrente vanaf de dagen van ontvangst door IHDA van de aanbetalingen,
€ 4.000,00 aan buitengerechtelijke incassokosten, € 2.971,50 aan beslagkosten en
€ 1.112,32 aan kosten voor de faillissementsaanvraag.
ABN Amro heeft terecht tegen deze begroting aangevoerd dat art. 6:119a BW betreffende de wettelijke handelsrente niet van toepassing is op ongedaanmakingsverbintenissen als de onderhavige. Wettelijke rente in de zin van
art. 6:119 BW Pro is wel verschuldigd. De wettelijke rente gaat eerst lopen vanaf de datum van de ontbinding, 4 mei 2010, aangezien niet is gesteld dat IHDA de aanbetalingen te kwader trouw heeft ontvangen in de zin van art. 6:274 BW Pro. De vordering ter zake van de buitengerechtelijke incassokosten is niet toewijsbaar, omdat UBO niet heeft toegelicht welke buitengerechtelijke werkzaamheden zij daadwerkelijk heeft verricht. De vordering ter zake van de beslagkosten is wel toewijsbaar. Anders dan ABN Amro heeft aangevoerd, vormt de omstandigheid dat deze post in een procedure tussen UBO en IHDA beschouwd zou worden als onderdeel van de proceskosten, geen beletsel om in de onderhavige procedure voor recht te verklaren dat UBO een vordering op IHDA heeft die mede deze vergoeding omvat. Voorts moet worden aangenomen dat deze vergoeding onder de bankgarantie valt, aangezien de vordering in de bankgarantie is omschreven als de vordering zoals omschreven in het beslagrekest. Onvoldoende is echter gesteld om te kunnen aannemen dat ook de vordering ter zake van de kosten van de aanvraag van het faillissement onder de bankgarantie valt, nu dit niet valt af te leiden uit de omschrijving van de vordering in het beslagrekest.
2.10 Grief I van ABN Amro betreft de vraag of UBO jegens ABN Amro de verplichting op zich heeft genomen om het verzoek om faillietverklaring in te trekken. De rechtbank heeft die vraag ontkennend beantwoord.
2.11 De enkele omstandigheid dat de bankgarantie is gesteld teneinde te bewerkstelligen dat de koopovereenkomst tussen IHDA en [ X ] ongehinderd zou kunnen worden nagekomen, brengt niet mee dat ABN Amro of IHDA erop mocht vertrouwen dat de bankgarantie tevens zou bewerkstelligen dat UBO geen andere maatregelen zou mogen treffen die de bedrijfsvoering van IHDA kunnen hinderen.
Mede gelet op de aard van de op 14 juni 2010 tussen partijen gemaakte afspraken
- het stellen van een bankgarantie ter opheffing van een beslag zodat een koopovereenkomst zou kunnen worden nagekomen - en de hoedanigheid van de onderhandelende partijen - advocaten van professionele, commerciële partijen - moet bij de vraag wat partijen over en weer mochten verwachten een groot gewicht worden gehecht aan de tekst van de bankgarantie. De bankgarantie vermeldt wel dat zij mede dient ter voorkoming van verdere conservatoire beslagen en verwijst ook naar het geval dat IHDA in staat van faillissement wordt verklaard, maar zij vermeldt niet dat zij mede dient ter voorkoming dat UBO de faillissementsaanvraag handhaaft. Voorts is van belang dat UBO bij e-mailbericht van 10.33 uur aan ABN Amro had laten weten dat zij haar intrekking van de faillissementsaanvraag had omgezet in een aanhoudingsverzoek.
Gelet op het voorgaande mocht ABN Amro redelijkerwijs niet ervan uitgaan dat UBO zich vanwege de later op die dag opgestelde bankgarantie verbond om niet alleen het beslag te doen opheffen en geen nieuwe beslagen te doen leggen, maar ook om het faillissementsverzoek in te trekken. De grief faalt derhalve.
2.12 Grief I van UBO en grief II van ABN Amro betreffen het dictum van het bestreden vonnis. Het hof zal bij het formuleren van zijn dictum rekening houden met deze grieven.
2.13 Grief VIII van UBO en grief III van IHDA betreffen de proceskosten in eerste aanleg. ABN Amro wordt in overwegende mate in het ongelijk gesteld en zal daarom worden veroordeeld in de proceskosten van de eerste aanleg, van het principaal appel en van het incidenteel appel.
3. Beslissing
Het hof:
in het principaal appel en in het incidenteel appel
vernietigt het bestreden vonnis voor zover daarbij de door UBO gevorderde verklaringen voor recht zijn afgewezen en de proceskosten zijn gecompenseerd;
en in zoverre opnieuw rechtdoende:
verklaart voor recht:
- dat de geldvordering van UBO op IHDA die onder de bankgarantie valt, dient te worden begroot op € 300.000,00, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf
4 mei 2010 tot de dag van de voldoening, en met € 2.971,50 aan beslagkosten,
- dat UBO rechtsgeldig en doeltreffend conservatoir derdenbeslag onder [ X ] kon leggen voor deze vordering, en
- dat het pandrecht van ABN Amro niet op deze vordering rust;
wijst af het over en weer meer of anders gevorderde;
veroordeelt ABN Amro in de kosten van het geding in eerste aanleg en begroot die kosten, voor zover aan de zijde van UBO gevallen, op € 208,00 aan verschotten en
€ 904,00 voor salaris van de advocaat;
veroordeelt ABN Amro in de kosten van het geding in principaal hoger beroep en begroot die kosten, voor zover tot heden aan de zijde van UBO gevallen, op € 725,31 aan verschotten en € 894,00 voor salaris van de advocaat;
veroordeelt ABN Amro in de kosten van het geding in incidenteel hoger beroep en begroot die kosten, voor zover tot heden aan de zijde van UBO gevallen, op nihil aan verschotten en € 447,00 voor salaris van de advocaat;
verklaart dit arrest, voor zover het de veroordelingen betreft, uitvoerbaar bij voorraad.
Dit arrest is gewezen door mrs. M.M.M. Tillema, G.C.C. Lewin en G.M. ter Huurne en in het openbaar door de rolraadsheer uitgesproken op 19 februari 2013.