Uitspraak
zaaknummer 200.085.665/01
29 januari 2013
GERECHTSHOF TE AMSTERDAM
DERDE MEERVOUDIGE BURGERLIJKE KAMER
ARREST
in de zaak van:
[ APPELLANT ],
h.o.d.n. [ X ],
wonende te [ woonplaats ],
APPELLANT IN HET PRINCIPAAL APPEL,
GEÏNTIMEERDE IN HET VOORWAARDELIJK INCIDENTEEL APPEL,
advocaat: mr. B. van de Kam te Zwolle,
t e g e n
de naamloze vennootschap DAS NEDERLANDSE RECHTSBIJSTAND VERZEKERINGMAATSCHAPPIJ N.V.,
gevestigd te Amsterdam,
GEÏNTIMEERDE IN HET PRINCIPAAL APPEL,
APPELLANTE IN HET VOORWAARDELIJK INCIDENTEEL APPEL,
advocaat: mr. W.A.M. Rupert te Rotterdam.
Partijen zullen worden aangeduid als [ Y ] en DAS.
1. Het procesverloop
1.1 [ Y ] is bij dagvaarding van 6 april 2011 in hoger beroep gekomen van het vonnis van de rechtbank Amsterdam van 19 januari 2011, gewezen onder num¬mer 453130/HA ZA 10-772 tussen hem als eiser en DAS als gedaagde.
1.2 [ Y ] heeft een memorie van grieven genomen en gevorderd als in die memorie weergegeven.
1.3 DAS heeft een memorie van antwoord genomen en geconcludeerd als in die memorie weergegeven. In deze memorie heeft DAS tevens voorwaardelijk incidenteel appel ingesteld, en gevorderd als in die memorie weergegeven.
1.4 [ Y ] heeft een memorie van antwoord in het voorwaardelijk incidenteel genomen, met conclusie als in die memorie is vermeld.
1.5 Partijen hebben ter zitting van 22 november 2012 hun standpunten mondeling doen bepleiten, [ Y ] door
mr. B. van de Kam en DAS door mr. M. Eijkelenboom te Rotterdam, beiden onder overlegging van pleitnotities.
1.6 Ten slotte hebben partijen om arrest gevraagd.
2. De feiten
Bij grief I heeft [ Y ] bezwaar gemaakt tegen de feitenvaststelling van de rechtbank, nu deze volgens hem hiaten bevat en onzorgvuldig is. Het hof zal daarom de feiten opnieuw vaststellen.
Het gaat in deze zaak, voor zover relevant, om het volgende.
2.1 In opdracht van [ Y ] heeft [ Q ] Architecten (hierna: de architect) een ontwerp en tekeningen gemaakt voor een te bouwen tropische vlinderkas.
2.2 In augustus 1998 heeft [ Y ] een aannemingsovereenkomst gesloten met Bouwbedrijf [ W ] B.V. (hierna: de aannemer) voor de bouw van de vlinderkas.
2.3 Met ingang van 10 december 1998 heeft [ Y ] een rechtsbijstandsovereenkomst gesloten met DAS.
2.4 Eind december 1998 is de vlinderkas, [ X ], opgeleverd.
2.5 In de winter van 1998/1999 hebben zich verschillende technische problemen in de vlinderkas voorgedaan, onder meer met de verwarmingsinstallatie.
2.6 Bij brief van 28 februari 1999 heeft [ Y ] de architect van de vlinderkas het volgende geschreven:
“Tot mijn zeer grote verbazing kreeg ik afgelopen zaterdag (27 februari) een voorschotdeclaratie omtrent de vlindertuin van [ H ].
Tijdens de opening is van mijn kant richting de heer [W] aangegeven dat er nogal wat fouten gemaakt zijn tijdens de bouw en het gebrek van de kant van de architecten omtrent de controle hiervan. (…)
Door de fouten van de tekeningen van de architect, namelijk de enorme hoeveelheden koudebruggen die ontstaan door de constructie, en dus het nalaten van het overdenken van deze constructie door de architecten, is al vele malen op meerdere plaatsen het alarm afgegaan. De condensvorming schakelde namelijk de ‘ogen’ van het alarm aan. Vanuit [N] is hier tot nu toe het meest mogelijke aan gedaan, maar iedere dag moet ik tot de conclusie komen dat er bij de noordelijke en zuidelijk sluis een PLAS water ligt. (…)
Deze en nog vele andere problemen heb ik al tijdens de opening bij de heer [W] aangekaart. Zijn reactie daaromtrent was dus ook: “Het verschuldigde bedrag (wat dus ruim 12.000 gulden betreft) wordt kwijtgescholden”.
Groot is daarom ook mijn verbazing dat ik dan nog Uw declaratie ontvang. Blijkbaar is deze informatie niet goed binnen Uw bedrijf doorgepraat.
Om deze reden stuur ik U hierbij de declaratie terug, en hoop hiermee deze zaak te hebben afgedaan.”
2.7 Bij brief van 27 april 1999 heeft [ Y ] DAS verzocht om rechtsbijstand. In deze brief heeft [ Y ] verzocht om een procedure tegen de architect te voeren in verband met klachten over duizeligheid van bezoekers als gevolg van de vorm van de kas.
2.8 DAS heeft hierop bij brief van 18 januari 2000 de architect namens [ Y ] aansprakelijk gesteld voor schade als gevolg van duizeligheid van bezoekers van de vlinderkas. Hierna zijn deze gebreken met kleine aanpassingen verholpen.
2.9 Naar aanleiding van nieuwe brieven van [ Y ] heeft DAS op 30 december 1999 de aannemer aangeschreven over de problemen aan de verwarmingsinstallatie.
2.10 Bij brief van 4 maart 2000 heeft [ Y ] DAS het volgende geschreven:
"Vrijdag 25 februari is overleg geweest tussen de aannemer, [ N ] BV, de installateur [ B ]BV, de architect, de heer [ S ]en ondergetekende over de installatie en de problemen daaromtrent.
(…)
Nu wil het geval dat volgens de tekeningen van de architecten de koelings- en verwarmingsunits van de Vlinderkas op een betonnen plaat zijn gebouwd, enkele decimeters boven de onderkant (de bodem) van de sloot. Echter bij hoog water zal zeker de betonplaat onder water komen te staan. Omdat beide units beneden maaiveld niveau (…) geplaatst zijn, op een betonnen plaat, is dit, na de sloot zelf, het laagste gedeelte van de omgeving.
(…)
Daarnaast vertelde de man van het Waterschap mij, dat dit een behoorlijke constructie fout is. Dit was voorspelbaar, mede door het feit dat de sloot onder mijn gebouw een afwateringssloot is, en had zeker op een andere manier moeten worden opgelost.
(…)
Door een constructieve fout van de architecten en een technische fout van de installateur lijd ik weer schade.
(…)
De problemen met de installatie en de duizeligheid zijn maar twee van velen. (…) Mocht er inderdaad maandag verder geen resultaat zijn geboekt, dan verzoek ik U om de aannemer voor de geleden schade, en de kosten van herstel voor een goede installatie, aansprakelijk te stellen, misschien in combinatie met de architect."
2.11 Bij brief van 16 maart 2000 heeft [ Y ] DAS het volgende geschreven:
"(…)
Bij de oplevering van dit nieuw gebouwde gebouw op 15 december 1998 is een lijst gemaakt met zaken die nog afgewerkt dienden te worden. (…) Van deze opleverlijst zijn een aantal zaken (nog steeds) niet afgehandeld of veroorzaken nog steeds problemen, met soms groot overlast en bijkomende kosten. (…)
a. Isolatieplaat t.p.v. staalwerk goot in ruimte 05 en 25 (I.v.m. condens)
B. Daklekkage t.p.v. ventilator boven garderobe.
C. Pergola aanbrengen.
(…)
D. Afvoer betonplaat luchtbehandelingsunit ligt te diep ...
E. Garantie. (…)
(…) Het geval wil echter dat door een behoorlijke regenval d.d. donderdag 2 maart op vrijdag 3 maart, de afvoer van het water vanaf het natuurgebied de [ H ]rberg, (…) niet op de juiste manier is verlopen. Door een samenloop van omstandigheden heeft deze enorme regenval een desastreus gevolg gehad (…)
(…)
Er zijn een grote groep partijen die hier mee te maken hebben. Hieronder staat een lijst, en om welke reden ze met dit geval te maken hebben:
* De architect (Wouda en Van der Schaaf, Meppel):
Niet juiste controle, onjuiste uitvoering van
afspraken.
* De aannemer (…)
* Het Waterschap (…)
* De Gemeente Westerveld (…)
* De Installateur (…)
(…)
Mijn eerste verzoek om juridische bijstand richt zich daarom ook op het volgende:
Door verschillende oorzaken is er schade ontstaan aan de installatie van het [ X ], en daardoor schade aan vlinders en planten. Om de reden dat de installatie de kas niet meer kon verwarmen, hebben wij inkomsten gedorven, door het moeten wegsturen van bezoekers.
Wie is/zijn voor dit debacle aansprakelijk, en wat kan er aan gedaan worden om de kosten van de reparatie van de verwarmingsunits te verhalen? (…)
(…)
Punt A. Isolatieplaat
(…)
Zelf heb ik het idee dat er nooit voldoende over de condensvorming van een tropische kas is nagedacht. (…)
J. Lekke thermopane [ R ]
(…)
Al sinds enkele weken na de oplevering zijn er [ R ] lek geworden. Dat wil zeggen dat er langzaam maar zeker steeds meer condens in de thermopane [ R ] zelf ontstaat. (…)
De reden van de lekke [ R ] kan dus een foutieve afwerking zijn, een foutief ontwerp (wegens slechte afvoer regenwater), of misschien een verkeerd materiaal rondom de [ R ] (…)
(…)
Ik verzoek u daarom voor juridische steun om de aannemer aansprakelijk te stellen voor de slechte kwaliteit van het gebouw, zodanig dat er, voor de oplossing van de problemen en de vergoeding van de gedorven inkomsten, geen lange termijn (…) over kan verlopen.
Daarnaast verzoek ik U om uit te zoeken wie aansprakelijk is voor de wateroverlast en die partij aansprakelijk te stellen voor de gebrekkige afvoer van het regenwater met de desastreuze gevolgen (…)
(…)"
2.12 Bij brief van 19 maart 2000 heeft [ Y ] aan DAS het volgende geschreven:
"Ten aanzien van de verwarmingsproblemen van [ X ] zou ik U graag willen inlichten over het volgende.
(…)
De firma [ B ]BV heeft een brief gestuurd omtrent een mogelijke oplossing van de verwarmingsproblemen. (…) Duidelijk wordt in deze brief een aantal zaken aangedragen, die bijdragen tot vermindering van de werking van de verwarming. Vooral de koude bruggen in de kas zelf zorgen voor problemen. Deze koude bruggen en de daarbij behorende problemen zijn afgelopen vrijdag met een groot aantal bouwtechnische problemen van dit gebouw aangemeld bij DAS Rechtsbijstand als nieuw (en hopelijk laatste) uit te vechten probleem.
(…)"
2.13 In reactie op de brief van 16 maart 2000 heeft DAS bij schrijven van 31 maart 2000 aan [ Y ] het volgende geschreven:
"(…)
Juridisch is de zaak eigenlijk simpel. De aannemer dient de opleveringsgebreken te herstellen en dient de na de oplevering aan het licht getreden verborgen gebreken te herstellen. Discussiepunt kan wel zijn of er sprake is van een gebrek, zo ja, of dit dan een bouwfout van de aannemer oplevert en wat de juiste herstelmethodiek is.
(…)
Wat betreft het punt betonplaat merk ik op dat er op dit moment geen aanleiding is de aandacht te richten op een andere partij dan de aannemer. U schrijft immers dat die is afgeweken van de afspraak dat de betonplaat niet-verdiept zou worden aangelegd. (…)"
2.14 Bij schrijven van 2 april 2000 heeft [ Y ] wederom geschreven naar DAS, met melding van alle nog steeds bestaande gebreken aan de kas, waaronder een terugkerend probleem met condens aan de beide buitenzijden van de kas.
2.15 Op 6 april 2000 heeft DAS aannemer [ N ] BV aansprakelijk gesteld voor een aantal gebreken.
2.16 Bij schrijven van 12 april 2000 heeft [ Y ] aan DAS laten weten dat verzekeraars Univé en Midglass de vlinderkas niet in dekking willen nemen, omdat volgens hen de manier van construeren van het glas ten opzichte van het hout op een dusdanige manier is gebeurd, dat er bij enig vorm van vorst schade aan de [ R ] zou gaan optreden.
2.17 Bij brief van 15 maart 2001 heeft aannemer [ N ] BV bij monde van haar advocaat aan DAS laten weten - naar aanleiding van een aansprakelijkstelling van 26 januari 2001, zo is in de brief vermeld - dat zij op een aantal punten [ Y ] tegemoet kan komen, maar dat andere punten betrekking hebben op materiaalkeuze en/of constructie zoals die in het bestek zijn voorgeschreven, en dat zij daarop derhalve niet kan worden aangesproken.
2.18 Naar aanleiding van klachten van [ Y ] over de wijze waarop degene die bij DAS zijn dossier in behandeling heeft, mr. [ J ], is zijn dossier in het najaar van 2001 in behandeling genomen door de leidinggevende van [ J ], mr. [ R ].
2.19 Op verzoek van mr. [ R ] van DAS is door ir. Vos een onderzoek ingesteld naar de door [ Y ] gemelde gebreken aan de vlinderkas. In een brief van 8 december 2001 aan DAS heeft Vos hierover het volgende gemeld:
"Naar aanleiding van uw brief geef ik U onderstaand een oordeel over de gebreken van het pand van [ X ] te [ H ].
Het volgende is bij visuele inspectie ter plaatse vastgesteld.
SCHADE AAN KOZIJNEN, RAMEN EN DEUREN
(…)
VERDERE CONDENSPROBLEMATIEK
(…)
OVERIGE GEBREKEN
(…)
De positie van de koel- en verwarmingsunit is (te) laag: benende maaiveld en slootwaterpeil. Er is geen natuurlijke afvoer van water. (…)
BESCHOUWING
De eerste 21 problemen die hierboven zijn opgesomd zijn ernstig en bedreigen, zij het soms op termijn, de conformiteit van het bouwwerk. De oorzaak van al deze gebreken is een ernstige onderschatting van de architect van de functie van het gebouw (tropische vlindertuin) en daaruit voortvloeiend een aantal ontwerpfouten.
De opdracht zou de architect hebben moeten leiden tot onderzoek van vergelijkbare gebouwen (de vlindertuin in Emmen b.v.), desnoods van gebouwen met een vergelijkbare luchtvochtigheid, zoals zwembaden, of tot het inschakelen van een bouwfysisch adviseur.
(…)
De bestektekeningen zijn, gezien de opdracht, summier. Van uitwerking van details is vrijwel geen sprake. Deze details zijn van belang, want slechts daar kan blijken of de bouwfysica van het plan voldoende aandacht heeft gekregen.
(…)
CONCLUSIE:
Uit de gebreken en de beschreven gang van zaken blijkt een tekortschieten van de architect in zijn taak.
(…)"
2.20 Hierop heeft mr. [ R ] van DAS namens [ Y ] bij brief van 20 december 2001 de architect aansprakelijk gesteld voor de gebreken aan de vlinderkas.
2.21 Aanvankelijk in opdracht van DAS is door mr. B. van de Kam in mei 2004 namens [ Y ] een arbitrale procedure gestart tegen de aannemer en de architect.
2.22 Bij uitspraak van 15 augustus 2007 heeft de Raad van Arbitrage voor de bouw beslist dat zowel de architect als de aannemer aansprakelijk is voor een aantal gebreken aan de vlinderkas. De architect is veroordeeld tot betaling van een schadevergoeding aan [ Y ] ten belope van
€ 22.610,--, met rente en kosten.
2.23 [ Y ] heeft hoger beroep ingesteld en de architect heeft incidenteel appel ingesteld tegen het arbitrale vonnis.
2.24 Het Appelscheidsgerecht heeft bij scheidsrechterlijk vonnis van 2 juli 2009 geoordeeld dat de klachten van [ Y ] over het ontwerp van de architect niet kunnen slagen, omdat deze klachten meer dan drie jaar na oplevering (en meer dan 2,5 jaar na eerste melding van die gebreken aan de aannemer op 16 maart 1999), namelijk pas in april 2002, bij de architect zijn gemeld. Volgens het appelcollege is dit niet een melding binnen bekwame tijd geweest, zoals art. 6:89 BW Pro vereist. Op dit punt is het vonnis in eerste aanleg dan ook vernietigd.
Het Appelscheidsgerecht heeft de aannemer veroordeeld tot betaling van een bedrag aan [ Y ] van € 115.746,80, met rente en kosten.
2.25 Op 15 juli 2009 heeft [ Y ] DAS aansprakelijk gesteld voor de schade die hij heeft geleden doordat de klachten over gebreken aan het ontwerp pas in april 2002 zijn gemeld aan de architect.
3. De beoordeling
3.1 Het gaat in deze zaak om de vraag of DAS jegens [ Y ] heeft gehandeld als van een redelijk bekwaam en redelijk handelend rechtsbijstandverlener mag worden verwacht.
De rechtbank heeft deze vraag bevestigend beantwoord. Tegen dit oordeel en de daaraan ten grondslag liggende overwegingen richten zich de grieven van [ Y ].
3.2 Met de rechtbank is het hof van oordeel dat het verweer van DAS dat [ Y ] te laat heeft geklaagd over haar prestatie, niet opgaat. [ Y ] kon redelijkerwijs niet eerder bekend zijn met het gebrek in de prestatie van DAS, dan met het scheidsrechterlijke vonnis in hoger beroep van 2 juli 2009. Pas toen was hem immers bekend dat het beroep van de architect op art. 6:89 BW Pro door de arbiters gehonoreerd werd en dat daarop de vordering van [ Y ] afstuitte. Dat was voor hem dan ook het eerste moment dat hem bekend was dat DAS mogelijk tekort geschoten was. Dat [ Y ] eerder wel in de memorie van antwoord van de architect gelezen had dat deze zich op art. 6:89 BW Pro beriep, rechtvaardigt niet de conclusie dat hij reeds toen bekend kon zijn met het gebrek in de prestatie van DAS, alleen al niet omdat de arbiters in eerste aanleg het verweer hadden verworpen. Door DAS is ook niet gesteld dat direct duidelijk was bij haar, althans bij [ Y ] of zijn advocaat, dat dit verweer zeker gehonoreerd zou worden. Integendeel, DAS stelt juist dat er allerlei argumenten waren om het verweer van de architect níet te honoreren en het arbitrale appelvonnis wekte ook bij DAS verbazing.
Grief I in het voorwaardelijk incidenteel appel faalt derhalve.
3.3 [ Y ] kon dus pas op 2 juli 2009 bekend zijn met het gebrek in de prestatie van DAS en hij heeft zeer kort hierna, namelijk op 15 juli 2009, geklaagd bij DAS. Dit betekent dat verder onbesproken kan blijven of DAS nadeel heeft ondervonden als gevolg van het late klagen door [ Y ], zoals zij stelt; er is immers niet laat geklaagd.
3.4 DAS heeft voorts ten verwere aangevoerd dat er voor haar geen reden bestond om de architect aan te spreken voor de problematiek, omdat op geen enkele wijze bleek dat de door [ Y ] gemelde problemen hun oorzaak vonden in ontwerpfouten van de architect. Volgens DAS was er pas in de brief van de advocaat van de aannemer [ N ] BV van 15 maart 2001, waarin deze melding maakte van gebreken die het gevolg zouden zijn van materiaalkeuze of constructie, aanleiding om te vermoeden dat er mogelijk sprake was van ontwerpfouten van de architect.
3.5 Het hof acht dit verweer niet terecht. Er bestond voor DAS reeds in maart 2000 ruim voldoende aanleiding om een onderzoek in te stellen naar de vraag wie mogelijk aansprakelijk was voor de gebreken aan de vlinderkas. Het hof verwijst naar de hiervoor uitvoerig geciteerde brieven van [ Y ] van 4 maart 2000, 16 maart 2000 en 19 maart 2000. Deze brieven bevatten zodanige informatie, dat DAS daarin zeker voldoende aanknopingspunten had moeten vinden voor de gedachte dat er mogelijk sprake was van ontwerpfouten aan de kas, waarvoor de architect mogelijk aansprakelijk was. In de brief van 4 maart 2000 oppert [ Y ] al de mogelijkheid om de architect aansprakelijk te stellen. Nog duidelijker is de brief van 16 maart 2000, waarin [ Y ] aangeeft dat er mogelijk meerdere personen aansprakelijk zijn voor de gebreken aan de vlinderkas, waarbij hij ook expliciet de architect als mogelijk aansprakelijke persoon noemt. In de brief van 19 maart 2000 noemt [ Y ] als mogelijke oorzaak van de problemen de aanwezigheid van koudebruggen, hetgeen klaarblijkelijk duidt op ontwerpfouten.
Deze brieven hadden voor DAS zonder meer aanleiding moeten zijn nader onderzoek in te stellen, althans te doen instellen, naar de aard, omvang en oorzaak van de gebreken aan de vlinderkas, zoals dat uiteindelijk eind 2001 ook is geschied. Alsdan was al veel eerder duidelijk geworden dat er ontwerpfouten aan de vlinderkas kleefden, die ten grondslag lagen aan de veelheid aan geconstateerde gebreken.
Ook zonder onderzoek, of in afwachting van een onderzoek, had DAS zekerheidshalve een aansprakelijkstelling kunnen laten uitgaan naar de architect, nu er in de brieven van [ Y ] voldoende aanknopingspunten waren om rekening te houden met de mogelijkheid dat er gebreken kleefden aan het ontwerp van de kas.
Aan het voorgaande doet niet af dat [ Y ] vele brieven heeft gestuurd aan DAS, waarvan een aantal zeer uitvoerig was.
3.6 Voor zover DAS stelt dat [ Y ] haar niet specifiek heeft verzocht dan wel geïnstrueerd om aansprakelijkstelling van de architect, is het hof van oordeel dat dat verweer geen doel treft. De taakverdeling tussen verzekerde en rechtsbijstandverzekeraar houdt immers niet in dat de verzekerde de rechtsbijstandverzekeraar expliciet moet verzoeken of zelfs moet instrueren om een bepaalde partij aansprakelijk te stellen. Het ligt bij uitstek op de weg van de verzekeraar om te beslissen of een bepaalde partij aansprakelijk moet worden gesteld en/of dat hierna een onderzoek moet worden geëntameerd. De verzekerde moet wel voldoende informatie aan de verzekeraar ter beschikking stellen om zich hierover een oordeel te kunnen vormen, maar dat heeft [ Y ] in het onderhavige geval ook gedaan.
3.7 Met het voorgaande is ook verworpen het verweer van DAS dat het causaal verband ontbreekt, nu dat verweer immers berust op haar stelling - die het hof onjuist acht - dat zij pas in de brief van de advocaat van de aannemer van 15 maart 2001 aanleiding had hoeven te zien de architect aansprakelijk te stellen.
Grief V slaagt derhalve.
3.8 Ook het argument van DAS dat het causaal verband ontbreekt omdat niet kan worden uitgegaan van de juistheid van het oordeel van de appelarbiters dat te laat is geklaagd bij de architect, onderschrijft het hof niet.
Naar 's hofs oordeel heeft DAS in onvoldoende mate onderbouwd dat het oordeel van de appelarbiters onjuist was.
Het hof deelt niet het standpunt van DAS dat de SR 1988 in art. 61 een Pro klachttermijn van vijf jaar kennen en dat [ Y ] zich daarop had moeten beroepen. Niet alleen is – tegenover de gemotiveerde betwisting door [ Y ] – door DAS onvoldoende aannemelijk gemaakt dat deze voorwaarden van toepassing zijn. Dat zulks het geval is, blijkt ook niet uit het arbitrale appelvonnis. Voorts derogeert de betreffende bepaling niet aan art. 6:89 BW Pro.
Ook is het hof van oordeel dat DAS niet aan [ Y ] kan tegenwerpen dat hij, althans zijn raadsman, de brief van [ Y ] aan de architect van 28 februari 1999 niet in de arbitrale procedure heeft ingebracht. Het hof overweegt hiertoe in de eerste plaats dat uit de bedoelde brief niet duidelijk blijkt dat [ Y ] andere gevolgen aan zijn klachten verbindt dan het niet betalen van de declaratie, zodat alleen al daarom onzeker is of de appelarbiters op grond van deze brief anders zouden hebben geoordeeld over het te late klagen door [ Y ]. Los hiervan is het hof van oordeel dat nu [ Y ] zich pas ná deze brief heeft gewend tot DAS met het verzoek om rechtsbijstand, en dat als DAS toen had gedaan wat zij had behoren te doen, namelijk de architect tijdig aanspreken, de appelarbiters niet hadden geoordeeld dat niet tijdig was geklaagd. Onder deze omstandigheden acht het hof het niet terecht dat DAS aan [ Y ] zijn eigen brief van 28 februari 1999 tegenwerpt.
Ook overigens is in onvoldoende mate komen vast te staan dat [ Y ] in de arbitrale procedure onvoldoende verweer heeft gevoerd tegen het beroep van de architect op art. 6:89 BW Pro en dat dit de reden is geweest dat de arbiters dat beroep hebben gehonoreerd, zodat, indien anders verweer zou zijn gevoerd, het beroep níet zou zijn gehonoreerd.
3.9 Door na te laten een tijdige aansprakelijkstelling uit te laten gaan naar de architect en na te laten tijdig opdracht te geven voor een onderzoek naar de gebreken van de vlinderkas, heeft DAS niet gehandeld zoals van een redelijk bekwaam en redelijk handelend rechtsbijstandsverlener mag worden gevergd.
De grieven II, III en IV slagen derhalve.
3.10 Ten slotte is aan de orde welke schade [ Y ] heeft geleden door het toerekenbare tekortschieten van DAS.
Door DAS is erkend dat hierbij uitgegaan dient te worden van het vonnis van het Appelscheidsgerecht van 2 juli 2009.
Ten aanzien van de kozijnen is in dit vonnis overwogen dat de schade € 85.112,50 (excl. BTW) bedraagt, waarvan 40% dient te worden toegerekend aan de architect. Dit is derhalve € 34.045,-- ten laste van de architect.
Ten aanzien van de kieren hebben de arbiters de schade gesteld op € 3.000,-- (excl. BTW), waarbij de aansprakelijkheidsverdeling tussen architect en aannemer 50-50 is. Dit is € 1.500,-- ten laste van de architect.
Ten aanzien van de vochtklachten hebben de arbiters geoordeeld dat dit geheel verwijtbaar is aan de architect, maar is geen schadebedrag vastgesteld.
Ten aanzien van de gebrekkige goot is een schadebedrag vastgesteld van € 1.500,--, dat geheel voor rekening komt van de architect.
De kosten van de technische bijstand hebben de arbiters vastgesteld op € 5.000,--, waarvan volgens hen 30% aan de architect moet worden toegerekend. Dat is € 1.500,-- ten laste van de architect.
Hiermee is tot zover de totale schade die de architect aan [ Y ] had moeten betalen € 34.045,-- + € 1.500,-- +
€ 1.500,-- + € 1.500,--, dat is € 38.545,--.
Voorts is aannemelijk dat over dit bedrag de wettelijke rente zou zijn toegewezen, ingaande vanaf 17 december 2001 tot aan de dag der algehele voldoening, die dan gelegen zou hebben kort na het wijzen van het wijzen van het vonnis op 2 juli 2009, welke datum het hof zal stellen op 17 juli 2009.
3.11 Ten aanzien van de proceskosten deelt het hof het standpunt van DAS dat het aannemelijk is dat de arbiters niet het gehele gevorderde bedrag aan proceskosten in hoger beroep zouden hebben toegewezen, maar slechts een deel daarvan, nu ook slechts een deel van zijn oorspronkelijke vordering zou zijn toegewezen. Het hof acht het aannemelijk dat de helft zou zijn toegewezen, derhalve tot een bedrag van € 8.499,56 (de helft van
€ 4.500,-- + € 12.499,11).
3.12 Wat betreft de gevorderde verklaring voor recht is het hof van oordeel dat deze kan worden toegewezen, nu voldoende aannemelijk is dat [ Y ] enige schade heeft geleden door het ontbreken van een programma van eisen en de - uiteindelijk - daardoor ontstane condensproblemen, als geconstateerd in het arbitrale appelvonnis onder punt 58, 59 en 60. Deze zal derhalve worden toegewezen als nader in het dictum te bepalen, namelijk met een beperking tot de hier aan de orde zijnde schade.
3.13 Over de toe te wijzen schadevergoeding is DAS de wettelijke rente verschuldigd, zulks vanaf het moment dat [ Y ] de schade heeft geleden, derhalve 17 juli 2009.
3.14 Als de in het ongelijk te stellen partij zal DAS worden veroordeeld in de kosten van de procedure, zowel in eerste aanleg als in hoger beroep. In het voorwaardelijk incidenteel appel zal het hof een kostenveroordeling achterwege laten, nu het daar gestelde ook beoordeeld zou zijn op grond van de devolutieve werking van het hoger beroep.
Beslist wordt als volgt.
4. Beslissing
Het hof:
vernietigt het vonnis van de rechtbank Amsterdam van
19 januari 2011;
en opnieuw rechtdoende:
1. verklaart voor recht dat DAS aansprakelijk is voor het
niet kunnen verhalen door [ Y ] van de schade op de
architect, waarvan arbiters in hoger beroep onder punt
58, 59 en 60 van het scheidsrechterlijk vonnis van 2
juli 2009 hebben geoordeeld dat de architect daarvoor
aansprakelijk is en gehouden zou zijn indien het beroep
van de architect op art. 6:89 BW Pro niet zou zijn
gehonoreerd;
2. veroordeelt DAS tot betaling aan [ Y ] van een
schadevergoeding van € 38.545,--, te vermeerderen met
de wettelijke rente vanaf 17 december 2001 tot aan 17
juli 2009;
3. veroordeelt DAS tot betaling aan [ Y ] van een
schadevergoeding van € 8.499,56;
4. veroordeelt DAS tot betaling aan [ Y ] van de
wettelijke rente over de onder 2 en 3 genoemde
bedragen, ingaande 17 juli 2009 tot aan de dag der
algehele voldoening;
5. veroordeelt DAS in de kosten van de procedure en
begroot deze tot op heden aan de zijde van [ Y ]
in eerste aanleg: € 1.293,89 aan verschotten en € 1.788,-- voor salaris;
in hoger beroep: € 739,81 aan verschotten en € 4.893,-- voor salaris;
6. verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad;
7. wijst af het meer of anders gevorderde.
Dit arrest is gewezen door mrs. J.C. Toorman, R.H. de Bock en R.J.Q. Klomp en in het openbaar uitgesproken op
29 januari 2013 door de rolraadsheer.