Uitspraak
zaaknummer 200.094.324/01
12 februari 2013
GERECHTSHOF AMSTERDAM
MEERVOUDIGE BURGERLIJKE KAMER
ARREST
in de zaak van:
de naamloze vennootschap ATRADIUS CREDIT INSURANCE N.V.,
gevestigd te Amsterdam,
APPELLANTE,
advocaat: mr. W.A.M. Rupert te Rotterdam,
t e g e n
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
UNIGO B.V.,
(voorheen genaamd UITZENDBUREAU [ X ] B.V.),
gevestigd te Klazienaveen,
GEÏNTIMEERDE,
advocaat: mr. J.J. Gevers te Zwolle.
1. Het geding in hoger beroep
De partijen worden hierna Atradius en [ X ] genoemd.
1.1. Bij dagvaarding van 12 mei 2011 is Atradius in hoger beroep gekomen van een vonnis van de rechtbank Amsterdam van 27 april 2011, in deze zaak onder zaaknum¬mer/rolnummer 437682/HA ZA 09-2923 gewezen tussen [ X ] als eiseres en haar als gedaagde en het daaraan voorafgaande tussenvonnis van 23 juni 2010.
1.2. Bij tussenarrest van 11 oktober 2011 heeft het hof een comparitie van partijen gelast. Deze comparitie is op 13 januari 2012 gehouden. Bij gelegenheid van de comparitie heeft Atradius een stuk in het geding gebracht.
1.3. Atradius heeft vervolgens van grieven gediend en daarbij producties overgelegd en bewijs aangeboden, met conclusie dat het hof de vonnissen waarvan beroep zal vernietigen en, alsnog de vordering van [ X ] af zal wijzen, met veroordeling van [ X ] - uitvoerbaar bij voorraad - in de kosten van het geding in beide instanties.
1.4. Daarop heeft [ X ] geantwoord en daarbij producties in het geding gebracht en bewijs aangeboden, met conclu¬sie dat het hof de vonnissen waarvan beroep zal bekrachtigen, met veroordeling van Atradius in de kosten van het geding (het hof leest:) in hoger beroep.
1.5. Atradius heeft vervolgens een akte uitlaten producties genomen, waarop [ X ] bij akte heeft geantwoord.
1.6. Ten slotte is arrest gevraagd.
2. Feiten
De rechtbank heeft in het bestreden tussenvonnis onder 2 (2.1 tot en met 2.14) een aantal feiten als in deze zaak vaststaand aangemerkt. Daaromtrent bestaat geen geschil zodat ook het hof van die feiten zal uitgaan.
3. Beoordeling
3.1 Het gaat in deze zaak, voor zover in hoger beroep van belang, om het volgende.
(i) [ X ] Beheer B.V. heeft bij Atradius een kredietverzekering afgesloten, waaronder, kort gezegd, het risico verzekerd is van niet betalende debiteuren. Per 7 oktober 2008 zijn de rechten en verplichtingen onder de polis overgenomen door [ X ]. Het polisoverzicht vermeldt achter “Bedrijfsactiviteiten”: Het ter beschikking stellen van personeel alsmede het uitvoeren van bestratingswerkzaamheden.
(ii) Enig aandeelhouder van [ X ] was Dexon Holding B.V. Enig aandeelhouder van Dexon Holding B.V. was Administratiekantoor [ X ], waarvan [ Y ] (hierna: [ Y ]) bestuurder was. Dexon Holding B.V. was tevens enig aandeelhouder van [ Q ]B.V. (nadien genaamd Bouw & Infra Noord B.V.) [ Y ] was tot 17 maart 2004 bestuurder van [ Q ] B.V. en tot 1 december 2008 bestuurder van [ X ].
(iii) Aanvankelijk was [ Q ]B.V. meeverzekerd onder de polis. Op verzoek van [ X ] is [ Q ]B.V. per 1 oktober 2008 als medeverzekerde geschrapt.
(iv) Atradius heeft in de periode juni tot en met november 2008 onder meer de volgende kredietlimieten verstrekt:
- Jobs Unlimited € 50.000,-
- Bouwbedrijf [ B ] € 35.000,-
- Energy Recycling Services Product € 50.000,-
- [ J ]Beheer B.V. € 30.000,-
(v) Op 2 juli 2008 heeft een activa-passiva transactie plaatsgevonden tussen [ J ]Beheer B.V. als koper en [ Q ]B.V. en Dexon Holding B.V. als verkoper, waarbij tevens de handelsnaam [ Q ]B.V. aan [ J ]Beheer B.V. is verkocht. [ J ]Beheer B.V. heeft vervolgens in augustus 2008 haar naam gewijzigd in [ Q ]B.V. (hierna: [ Q ]Nieuw). Het oude [ Q ]B.V. heeft per 1 oktober 2008 haar naam gewijzigd in Bouw & Infra Noord B.V. (hierna: [ Q ]Oud). Bij brief van 4 november 2008 van haar directeur, [ K ], heeft [ Q ]Oud aan [ Q ]Nieuw laten weten de activa-passiva overeenkomst te ontbinden wegens het uitblijven van enige reactie of betaling naar aanleiding van een eerdere brief. Naamswijzigingen hebben nadien niet plaatsgevonden. [ Q ]Nieuw is op 3 februari 2009 in staat van faillissement verklaard. [ Q ]Oud is op 6 juli 2010 gefailleerd.
(vi) [ X ] heeft ter zake van de onder (iv) vermelde debiteuren en nog twee andere niet betalende debiteuren op grond van de verzekeringsovereenkomst bij Atradius aanspraak gemaakt op betaling van een bedrag van in totaal € 144.451,40.
(vii) Bij brief van 25 juni 2009 heeft Atradius de schadeclaim van [ X ] afgewezen en laten weten de polis te zullen beëindigen. Een door [ X ] in kort geding gevorderde voorlopige voorziening is bij vonnis van 23 juli 2009 door de voorzieningenrechter geweigerd.
(viii) Atradius heeft de verzekering per 1 augustus 2009 opgezegd.
(ix) [ X ] heeft haar vorderingen op Atradius verpand aan de Cooperatieve Rabobank Emmen-Coevorden U.A. (hierna: de Rabobank). De verpanding is medegedeeld aan Atradius.
3.2. [ X ] heeft Atradius in rechte betrokken en betaling gevorderd van genoemd bedrag van € 144.451,40, met rente. De rechtbank heeft [ X ] bij het tussenvonnis tot bewijslevering toegelaten en bij het eindvonnis de vordering van [ X ] toegewezen tot een bedrag van € 57.371,96, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 27 augustus 2009, te betalen aan de Rabobank. Tegen deze beslissing en de gronden waar zij op berust, komt Atradius met 13 grieven op.
3.3. Met grief 1 voert Atradius aan dat de rechtbank [ X ] ten onrechte ontvankelijk heeft verklaard in haar vordering, nu de aanspraak op schadevergoeding uit hoofde van de polis openbaar is verpand aan de Rabobank en uit niets blijkt dat [ X ] over de voor het voeren van de onderhavige procedure noodzakelijke toestemming van de Rabobank of machtiging van de kantonrechter beschikt. [ X ] heeft hierop geantwoord dat zij toestemming heeft van de Rabobank.
3.4. Op grond van artikel 3:246 BW Pro lid 4 is na mededeling van de verpanding van een vordering aan de schuldenaar, de pandgever slechts bevoegd met toestemming van de pandhouder of machtiging van de kantonrechter in en buiten rechte nakoming van de vordering te eisen. [ X ] stelt dat zij toestemming van de Rabobank heeft om de onderhavige procedure te voeren. De rechtbank heeft Atradius veroordeeld tot betaling aan de Rabobank; [ X ] heeft gevorderd die veroordeling te bekrachtigen. Op grond van het vorenstaande acht het hof aannemelijk dat [ X ] toestemming van de Rabobank heeft de onderhavige procedure te voeren. Daarbij neemt het hof in aanmerking dat zonder nadere toelichting, die ontbreekt, niet valt in te zien welk belang de Rabobank – aan wie Atradius moet betalen – heeft bij het niet geven van toestemming. Voorts heeft Atradius niet toegelicht welk rechtens te respecteren belang zij heeft bij het niet-ontvankelijkheidsverweer. De bedoelde toestemming dient de belangen van de Rabobank, die voldoende zijn gediend met een veroordeling ten gunste van de Rabobank. Grief 1 faalt.
3.5. De grieven 2 tot en met 4 lenen zich voor gezamenlijke bespreking. Met deze grieven keert Atradius zich tegen het oordeel van de rechtbank dat, hoewel [ X ] op grond van de polisvoorwaarden gehouden was Atradius te informeren over het sluiten van de activa-passiva transactie tussen [ Q ]Oud en [ Q ]Nieuw en over de ter zake van die transactie ontstane betalingsachterstand, deze tekortkoming van [ X ] in haar informatieplicht niet betekent dat Atradius met een beroep op polisvoorwaarde 28900.00 – waarin de gevolgen van niet nakoming worden geregeld - uitkering kan weigeren met betrekking tot de andere gemelde schades. De eerste alinea van de desbetreffende polisvoorwaarde luidt: “Indien u enige voorwaarde of bepaling onder deze polis niet nakomt, vervalt uw recht op schadevergoeding en hebben wij het recht de polis met onmiddellijke ingang te beëindigen zonder dat wij gehouden zijn tot terugbetaling van premie en/of kosten, tenzij u aantoont dat wij niet in een redelijk belang zijn geschaad door de niet-nakoming.” Volgens de rechtbank viel niet in te zien welk nadeel met betrekking tot andere gemelde schades Atradius kan hebben geleden. Atradius stelt zich op het standpunt dat de schending van de informatieplicht wel gevolgen heeft voor alle schades van [ X ] en zij beroept zich daarbij op het vertrouwenskarakter van de verzekeringsovereenkomst, de geciteerde polisvoorwaarde 28900.00, de hele gang van zaken rond [ X ]/[ Y ] en rond de activa-passiva transactie en de ernst van de schendingen van de informatieplicht door [ X ].
3.6. De grieven 2 tot en met 4 hebben geen succes. Zoals de rechtbank heeft overwogen – en het hof onderschrijft - heeft [ X ] ten onrechte geen mededeling aan Atradius gedaan van de activa-passiva transactie en van het uitblijven van de betaling van de koopsom. In hoger beroep is tegenover de gemotiveerde stellingen van Atradius ook onvoldoende door [ X ] betwist dat uit hoofde van cessie van vorderingen van [ Q ]Nieuw aan [ Q ]Oud betalingen van debiteuren van [ Q ]Nieuw aan [ Q ]Oud zijn gedaan. Ook de cessie had [ X ] behoren te melden. Deze omstandigheden hebben echter in beginsel geen gevolgen voor de uitkering ter zake van andere vorderingen dan de vordering waar de ten onrechte niet gedane mededelingen betrekking op hebben. Voor iedere vordering is een afzonderlijke kredietlimiet verstrekt en in het kader van de dekkingsvraag dient iedere vordering afzonderlijk te worden beoordeeld. Informatie die betrekking heeft op de debiteur van een bepaalde vordering is in beginsel niet relevant voor de beoordeling van andere vorderingen van andere debiteuren. Atradius heeft onvoldoende feiten en omstandigheden aangedragen op grond waarvan gerechtvaardigd zou zijn bij de beoordeling van de uitkeringsgerechtigheid van [ X ] ter zake van de vorderingen op andere debiteuren dan op [ J ]Beheer B.V./[ Q ]Nieuw dekkingsconsequenties te verbinden aan ten onrechte niet verstrekte gegevens met betrekking tot laatstgenoemde debiteur.
3.7. Het vorenstaande zou anders zijn indien de mededelingen door [ X ] zijn achtergehouden met de bedoeling Atradius opzettelijk te misleiden. In dat geval beroept Atradius zich terecht op schending van het vertrouwensbeginsel en leidt niet alleen polisvoorwaarde 28900.00 (waarvan de tweede alinea onder b onder meer inhoudt dat het bepaalde in de eerste alinea in ieder geval geldt in geval van verzwijging van voor de verzekering van het risico relevante informatie), maar ook artikel 7:930 lid 5 BW Pro ertoe dat zij uitkering, ook waar het andere vorderingen dan de vordering op [ J ]Beheer B.V./[ Q ]Nieuw betreft, mag weigeren. Atradius voert aan dat zij vermoedt dat [ X ] haar opzettelijk heeft willen misleiden. Haar stellingen zijn echter ontoereikend om hieruit af te leiden dat daadwerkelijk sprake is geweest van het oogmerk van [ X ] tot misleiding. Atradius schetst de gang van zaken rond de activa-passiva transactie en noemt een aantal omstandigheden die in haar visie steun bieden aan haar vermoeden. Zij vermeldt dat op grond van de cessie een deel van de vorderingen van [ Q ]Oud op [ Q ]Nieuw uit hoofde van uitzending/inlening zijn betaald en noemt voorts een onduidelijk gebleven cessie van een vordering van Jobs Unlimited B.V. op een derde aan [ Q ]Oud, waar mogelijk ook op is betaald. Atradius acht in de gegeven omstandigheden waarschijnlijk dat genoemde betalingen in feite betrekking hadden op vorderingen van [ X ] op [ Q ]Nieuw respectievelijk Jobs Unlimited B.V. De redenering van Atradius berust echter te zeer op vage veronderstellingen om te kunnen dienen als onderbouwing van haar stelling dat [ X ] haar opzettelijk heeft willen misleiden. (In verband met de stellingen van Atradius over Jobs Unlimited B.V. verwijst het hof tevens nog naar wat hierna onder 3.10 zal worden overwogen.)
3.8. Met grief 11 voert Atradius aan dat [ X ] haar vordering op [ Q ]Nieuw onvoldoende met bescheiden heeft onderbouwd. Nu de rechtbank de vordering met betrekking tot [ Q ]Nieuw heeft afgewezen en [ X ] geen incidenteel hoger beroep heeft ingesteld, is deze vordering in hoger beroep niet meer aan de orde. Het hof begrijpt de grief echter aldus dat ook hiermee mogelijke opzettelijke misleiding door [ X ] aan de orde wordt gesteld, die verderstrekkende gevolgen kan hebben dan alleen voor de desbetreffende vordering zelf. Het hof acht de grief echter ongegrond. Atradius heeft [ U ] B.V. (hierna: [ U ]) ingeschakeld om namens haar onderzoek te doen naar de gegrondheid van de aanspraken van [ X ] onder de verzekering. In het rapport van [ U ] wordt geadviseerd de claim af te wijzen op de formele grond dat [ Q ]Nieuw nooit reëel de groep [ X ] heeft verlaten en [ X ] verzuimt het contract met betrekking tot de activa-passiva transactie en de ontbindingsbrief over te leggen. Atradius heeft in hoger beroep om nadere onderbouwing van de vorderingen gevraagd, maar zich er niet over uitgelaten hoe dit verzoek zich verhoudt met de bevindingen van [ U ] in het in haar opdracht verrichte onderzoek. Dit had wel op haar weg gelegen. Bij de respectieve vorderingen die in het rapport worden besproken, worden geen opmerkingen gemaakt over de administratieve verantwoording als zodanig. [ U ] vermeldt in de aanvang van het rapport dat zij documentatie en onderbouwingen heeft opgevraagd en administratieve gegevens heeft onderzocht en dat de bereidheid om informatie te overhandigen groot was en de administratie een prima indruk maakt. Atradius heeft niet aangevoerd dat het in haar opdracht uitgevoerde onderzoek van [ U ] onjuist of onvolledig is geweest en dat de bescheiden waarvan zij nu inzage verzoekt niet door [ U ] zijn gezien. In het licht daarvan ziet het hof geen aanleiding [ X ] thans in het kader van het betoog van Atradius dat [ X ] haar opzettelijk heeft willen misleiden tot verdere onderbouwing van haar vordering op [ Q ]Nieuw te verplichten. Grief 11 faalt.
3.9. Op mutatis mutandius dezelfde gronden falen ook de grieven 7 tot en met 10, waarmee Atradius (voor het geval het hof haar stelling dat de hele vordering van [ X ] dient te worden afgewezen niet zou volgen, welke situatie zich thans voordoet) betoogt dat [ X ] nadere bescheiden met betrekking tot de vorderingen op Bouwbedrijf [ B ] en Energy Recycling Services Production dient over te leggen.
3.10. De grieven 5 en 6 betreffen de vordering van [ X ] op Jobs Unlimited B.V. Voor zover Atradius betoogt dat [ X ] ook met betrekking tot deze vordering nog stukken in het geding dient te brengen, verwijst het hof naar het hiervoor overwogene. Atradius heeft voorts aangevoerd dat het met betrekking tot deze vordering gaat om niet op de polis verzekerde payrollactiviteiten. Atradius heeft dit door [ X ] betwiste standpunt echter niet concreet onderbouwd. Door [ X ] zijn in eerste aanleg inleenovereenkomsten overgelegd waarin staat dat uitzendkrachten ter beschikking worden gesteld. Dat het desondanks om payrolling ging, kan niet uit de overgelegde stukken worden afgeleid. Ook als met Atradius ervan wordt uitgegaan dat payrolling niet verzekerd is onder de polis, heeft zij onvoldoende gesteld om te kunnen aannemen dat de activiteiten waar het hier om gaat als zodanig zijn te kwalificeren. Ook de grieven 5 en 6 falen.
3.11. De grieven 12 tot en met 15 bouwen voort op de voorgaande grieven en delen hetzelfde lot. Zij hoeven geen afzonderlijke behandeling.
3.12. Slotsom is dat de grieven van Atradius niet kunnen leiden tot vernietiging van de bestreden vonnissen. Deze zullen worden bekrachtigd en Atradius zal worden veroordeeld in de kosten van de procedure in hoger beroep.
4. Beslissing
Het hof:
bekrachtigt de vonnissen waarvan beroep;
verwijst Atradius in de proceskosten in hoger beroep en begroot die kosten, voor zover tot heden aan de kant van [ X ] gevallen op € 4.713,- aan verschotten en € 2.632,- aan salaris.
Dit arrest is gewezen door mrs. J.W. Hoekzema, M.P. van Achterberg en M.M.M. Tillema en in het openbaar uitgesproken op 12 februari 2013 door de rolraadsheer.