Uitspraak
GERECHTSHOF AMSTERDAM
afdeling civiel recht en belastingrecht, team II
zaaknummer : 200.090.396/01
zaak-/rolnummer rechtbank: 116726 / HA ZA 10-51 (Alkmaar)
arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 26 februari 2013
inzake
1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[ APPELLANT sub 1 ], gevestigd te [ plaatsnaam ],
2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[ APPELLANT sub 2 ], gevestigd te [ plaatsnaam ],,
3. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[ APPELLANT sub 3 ]., gevestigd te [ plaatsnaam ],,
4. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[ APPELLANT sub 4 ]., gevestigd te [ plaatsnaam ],,
5. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[ APPELLANT sub 5 ]., gevestigd te [ plaatsnaam ],,
6. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[ APPELLANT sub 6 ], gevestigd te [ plaatsnaam ],,
appellanten,
tevens incidenteel geïntimeerden,
advocaat: mr. P.T.M. van Diepen te Alkmaar,
tegen:
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
HOLLAND DESIGN B.V., handelend onder de naam European Fashion Team,
gevestigd te Waalwijk,
geïntimeerde,
tevens incidenteel appellante,
advocaat: mr. H.L.J.M. van Grinsven te Tilburg.
1. Het geding in hoger beroep
In navolging van de rechtbank zal het hof de vennootschappen die hierboven zijn aangeduid als appellanten/incidenteel geïntimeerden onder 1 tot en met 3 “[ appellanten onder 1 tot en met 3 ].” noemen en de appellanten/incidenteel geïntimeerden sub 1 tot en met 4 “[ appellanten onder 1 tot en met 4 ]”. Appellanten/incidenteel geïntimeerden gezamenlijk zullen voorts hierna ook “appellanten” worden genoemd en geïntimeerde/incidenteel appellante zal worden aangeduid als “EFT”.
Appellanten zijn bij dagvaarding van 11 april 2011 in hoger beroep gekomen van de op 13 oktober 2010 en 12 januari 2011 onder bovenvermeld zaak-/rolnummer uitgesproken vonnissen van de rechtbank Alkmaar, gewezen tussen appellanten als eiseressen in conventie/verweersters in reconventie en EFT als gedaagde in conventie/ eiseres in reconventie.
Partijen hebben daarna de volgende stukken ingediend:
- memorie van grieven, met producties;
- memorie van antwoord in het principale appel tevens memorie van grieven in het incidentele appel, met producties;
- akte uitlating producties in het principale appel tevens memorie van antwoord in het incidenteel appel, met producties, van de zijde van appellanten.
Partijen hebben de zaak ter zitting van 13 december 2012 doen bepleiten, ieder door hun eigen in de kop van dit arrest genoemde advocaten, beide aan de hand van pleitnotities die zijn overgelegd. EFT heeft nadere producties in het geding gebracht.
Ten slotte is arrest gevraagd.
Appellanten hebben geconcludeerd, zakelijk, dat het hof de vonnissen waarvan beroep zal vernietigen en alsnog hun vorderingen zal toewijzen, met veroordeling van EFT in de proceskosten.
EFT heeft geconcludeerd, zakelijk, in principaal appel dat het hof de vonnissen waarvan beroep zal bekrachtigen en in incidenteel appel dat het hof, met vernietiging in zoverre van het eindvonnis waarvan beroep, [ appellant sub 3 ] alsnog zal veroordelen tot betaling aan EFT van € 47.600,= te vermeerderen met de wettelijke handelsrente, een en ander met haar veroordeling in de proceskosten en met bepaling dat zij daarover wettelijke handelsrente verschuldigd zal worden indien zij die proceskosten niet binnen twee weken na de datum van het arrest heeft voldaan.
In het incidenteel appel hebben appellanten geconcludeerd, zakelijk, tot verwerping van het beroep, met verwijzing van EFT in de kosten daarvan.
Beide partijen hebben in hoger beroep bewijs van hun stellingen aangeboden.
2. Feiten
De rechtbank heeft in het aangevallen tussenvonnis van 13 oktober 2010 onder 3.1 tot en met 3.6 een aantal feiten vermeld die zij tot uitgangspunt heeft genomen. Deze feiten zijn in hoger beroep niet in geschil en dienen derhalve ook het hof als uitgangspunt. Deze feiten luiden als volgt:
a. EFT is een leverancier van herenkleding van het merk Ben Barton. In de periode van 2005 tot en met 2009 heeft EFT aan [ appellanten onder 1 tot en met 3 ]. kleding geleverd.
b. In een notariële akte van 4 december 2007 is vastgelegd dat EFT van [ appellanten onder 1 tot en met 3 ]. in verband met gedane leveranties in totaal € 350.220,53 te vorderen heeft, dat die vordering wordt omgezet in een overeenkomst van geldlening waarbij [ appellanten onder 1 tot en met 3 ]. erkennen het genoemde bedrag als geleend en ontvangen hoofdelijk aan EFT verschuldigd te zijn.
c. Op 8 december 2007 heeft [ Y ] (hierna: [ Y ]) – adviseur van EFT en vader van de directrice/(mede) eigenaar van EFT, [ Q ] – namens EFT gereageerd op een e mail van 3 december 2007 van [ X ] (hierna: [ X ]), de (indirect) directeur van [ appellanten onder 1 tot en met 3 ]. In de hierna weergegeven inhoud van die e-mail is het niet vetgedrukte gedeelte afkomstig van [ X ] en de reactie van [ Y ] daarop vetgedrukt:
“Vrijdag concept akte van notaris ontvangen. Deze concept akte wordt vandaag nog bekeken door [ D ]. Ik heb nog wat vraagtekens. (...).
Reeds afgewerkt
Over de hoogte van het bedrag hebben we nog discussie, de punten van 2006 zijn nog steeds niet afgehandeld. Om deze impasse te doorbreken stel ik het volgende voor:
- Wat betreft de levering van het interieur ontvang ik een factuur van 40.000 ex BTW zijnde de interieur investering in de Houttil
- Tegelijkertijd een creditnota van 40.000,= (ex) zijn de niet gekregen inkoopkorting van 20%, het betreft hier de leveringen voorjaar 2006.
Besproken tijdens onze vergadering. Wel goed boeken. De schuld blijft per saldo hetzelfde.
- wat betreft de levering van najaar 2006, hier is (is jullie bekend) ook 0% korting over verleend. Op basis van de afgesproken marge van 3.0 (zijn 18% korting) ontvang ik hiervoor een creditnota van 46.000,= (ex)
Telefonisch besproken. De prijzen zijn gebaseerd op de Kotka prijzen. De kostuums zijn gem gefaktureerd voor € 151,00 en het aantal was 341 stuks. Afgesproken dat dit wordt verwerkt in de hulpactie voor het jaar 2008. De marges voor Ben Barton winkels moeten dan gem. op 60% komen. Dit kan dan ook, omdat de productie in China plaats vind. Tevens hebben wij ook de bijdrage verstrekt voor de renovatie van Houttil.
- voor het gesprek met de ING donderdagmiddag a.s. moet er nog invulling gegeven worden aan de toegezegde rendementsgarantie.
Dit wordt in de begroting 2008 verwerkt”.
d. In een brief van 12 februari 2008 van [ X ] aan EFT is onder meer het volgende vermeld:
“Wil jij de volgende facturen verzorgen, in afspraak met Theo van Loon;
FACTUUR 1
Aan U geleverd winkelinterieur Houttil (...)
40.000,=
BTW 19% 7.600,=
47.600,= te betalen
FACTUUR 2
Aan U te crediteren;
Toegezegde inkoopkorting eerste halfjaar 2006:
40.000,=
BTW 19% 7.600,=
47.600,= te crediteren (...)”
e. Tussen partijen is op 25 november 2009 een vaststellingsovereenkomst gesloten in het kader van een ten overstaan van de voorzieningenrechter in de rechtbank Haarlem gevoerd kort geding tussen EFT en [ appellanten onder 1 tot en met 4 ]. Daarin is onder andere vastgelegd:
“4. Per 31 januari 2010 stoppen gedaagden ([ appellanten onder 1 tot en met 4 ]; hof) en hun eventuele rechtsopvolgers met alle handel in Ben Barton-artikelen en alle reclame-uitingen voor Ben Barton.
5. Gedaagden zullen, hoofdelijk, voor elke dag dat zij één of meer van de vorenstaande bepalingen overtreden aan eiseres een geldboete verbeuren van € 1.000,-, zulks tot een maximum van € 25.000,-.”
3. Beoordeling
3.1. Appellanten hebben EFT op 30 december 2009 gedagvaard voor de rechtbank Alkmaar en, na eisvermeerdering, gevorderd dat EFT zal worden veroordeeld tot betaling aan hen van € 302.073,56, te vermeerderen met rente en € 15.000,= aan buitengerechtelijke incassokosten, alsmede tot betaling van schadevergoeding op te maken bij staat. EFT heeft een reconventionele vordering ingesteld. Voor zover in hoger beroep nog van belang, heeft EFT gevorderd [ appellanten onder 1 tot en met 4 ] te veroordelen tot betaling aan EFT van (i) € 25.000,= met rente en kosten wegens verbeurte van de boete die staat op overtreding van bepaling onder 4 van de vaststellingsovereenkomst van 25 november 2009 en (ii)) een bedrag van € 47.600,=, te vermeerderen met rente en kosten wegens door EFT voorgeschoten verbouwingskosten. De rechtbank heeft een comparitie van partijen gehouden en bij tussenvonnis van 13 oktober 2010 (hierna: het tussenvonnis) de zaak in conventie verwezen naar de rol voor akte aan de zijde van EFT en de beslissingen in reconventie aangehouden. Bij eindvonnis van 12 januari 2011 (hierna: het eindvonnis) heeft de rechtbank de vorderingen in conventie afgewezen en in reconventie [ appellanten onder 1 tot en met 4 ] veroordeeld tot betaling van € 25.000,= met rente, met afwijzing van het meer of anders gevorderde.
3.2. Tegen de afwijzing van de vorderingen in conventie komen appellanten met acht grieven op. EFT keert zich in incidenteel appel met een grief tegen de afwijzing door de rechtbank van haar vordering in reconventie tot betaling van € 47.600,=. Het hof zal eerst het principaal appel bespreken en vervolgens de grief in incidenteel appel. Eerst wordt nog de positie van de appellanten (meer in het bijzonder die onder 4, 5 en 6) in het hoger beroep besproken.
Ontvankelijkheid van appellanten sub 4, 5 en 6 in het hoger beroep
3.3. In het tussenvonnis heeft de rechtbank onder 1.1 overwogen dat op de comparitiezitting van de zijde van appellanten is verklaard dat de vordering in conventie alleen betrekking heeft op [ appellanten onder 1 tot en met 3 ]. en dat de vordering in conventie ten aanzien van thans appellanten sub 4, 5 en 6 als ingetrokken kan worden beschouwd. In hoger beroep is door appellanten niet aangevoerd dat deze vaststelling van de rechtbank onjuist is. Voor zover ook appellanten sub 4, 5 en 6 zijn opgekomen tegen de afwijzing door de rechtbank van de vordering in conventie, doen zij dat, gezien het feit dat zij gelet op hun eigen verklaring geen vordering op EFT pretenderen te hebben, dus tevergeefs. Tot de door EFT bepleite niet-ontvankelijkheid van appellanten sub 4, 5 en 6 leidt dit echter niet. Ook appellanten sub 4, 5 en 6 zijn namelijk door de rechtbank in conventie in de proceskosten veroordeeld en reeds dat brengt mee dat zij voldoende belang erbij hebben hoger beroep in te stellen. Met betrekking tot appellante sub 4 geldt bovendien dat zij (mede) in reconventie op vordering van EFT is veroordeeld tot betaling aan EFT van € 25.000,= waartegen in principaal appel met grief VII wordt opgekomen.
Ontvankelijkheid van appellanten voor het overige
3.4. EFT stelt zich in haar memorie van antwoord (primair) op het standpunt dat appellanten niet-ontvankelijk moeten worden verklaard in hun hoger beroep, omdat zij – volgens EFT – niet behoorlijk grieven naar voren heeft gebracht. Het hof verwerpt deze stelling, omdat de door appellanten voorgedragen grieven voldoende duidelijk maken waartegen zij in dit hoger beroep opkomen. Weliswaar schieten de grieven, zoals zal blijken, op onderdelen (ernstig) te kort, er bestaat geen aanleiding om appellanten (over de hele linie) niet-ontvankelijk in hoger beroep te verklaren.
De grieven in principaal appel
3.5. De grieven in principaal appel kunnen worden besproken aan de hand van de subvorderingen waaruit de vordering van [ appellanten onder 1 tot en met 3 ]. bestaat, welke onderverdeling (in subvorderingen) ook de rechtbank heeft gemaakt. De vordering van [ appellanten onder 1 tot en met 3 ]. tot betaling van € 302.073,56 bestaat uit de volgende posten:
a) € 54.502,= ter zake van door EFT aan [ appellanten onder 1 tot en met 3 ]. toegezegde maar niet verleende kortingen over het boekjaar 2006 op de inkopen van [ appellanten onder 1 tot en met 3 ].;
b) € 17.691,11, ter zake van door EFT aan [ appellanten onder 1 tot en met 3 ]. over het boekjaar 2008 toegezegde maar niet gegeven kortingen op inkopen van [ appellanten onder 1 tot en met 3 ].;
c) € 149.000,=, aan welke vordering [ appellanten onder 1 tot en met 3 ]. ten grondslag leggen dat EFT aan hen een rendementsgarantie heeft toegezegd en EFT uit hoofde van die garantie nog dit bedrag verschuldigd is;
d) € 80.880,45, ter zake van door EFT niet dan wel fout geleverde artikelen, alsmede manco’s, ten onrechte in rekening gebrachte bedragen en teveel betaalde rente.
3.6. De rechtbank heeft voorop gesteld dat partijen met “korting” en “marge” hetzelfde bedoelen: onder “korting” wordt verstaan een verlaging van de inkoopprijs voor [ appellanten onder 1 tot en met 3 ]. bij een gelijkblijvende adviesverkoopprijs, hetgeen leidt tot een grotere marge. Ook in hoger beroep zal van deze begripsbepaling worden uitgegaan. Uit hetgeen partijen naar voren hebben gebracht valt af te leiden dat de basismarge van EFT 2,4 bedroeg (de adviesverkoopprijs gedeeld door 2,4 is gelijk aan de inkoopprijs). Vast staat dat tussen partijen is overeengekomen dat [ appellanten onder 1 tot en met 3 ]. op hun inkopen bij EFT in 2006 een korting van 20% zouden krijgen. Het resultaat daarvan is dat de marge 3,0 bedraagt. Vast staat verder dat partijen voor 2008 een verhoging van deze marge van 3,0 zijn overeengekomen, en wel een marge van 3,45. Een en ander vormt tussen partijen geen geschilpunt.
3.7. De vordering van [ appellanten onder 1 tot en met 3 ]. onder a) vloeit voort uit het verschil van mening tussen partijen over de vraag of [ appellanten onder 1 tot en met 3 ]. aanspraak kunnen maken op betaling door EFT van een in het najaar van 2006 volgens [ appellanten onder 1 tot en met 3 ]. ten onrechte niet door EFT toegepaste marge van 3,0 (in plaats van de basismarge van 2,4, dus van de bedoelde 20% korting).
3.8. De rechtbank heeft over dit punt in het tussenvonnis onder 5.6 in de eerste plaats overwogen dat uit de tussen [ X ] en [ Y ] gewisselde e-mail van 3/8 december 2007 (hierboven onder 2.c geciteerd) blijkt dat partijen hebben afgesproken dat de marges betreffende de leveringen van najaar 2006 in de “hulpactie voor het jaar 2008” zouden worden meegenomen. De rechtbank heeft, zoals blijkt uit overweging 5.4 van haar vonnis, het standpunt van EFT voorts klaarblijkelijk aldus opgevat dat die hulpactie voor 2008 zou bestaan in de verlening aan [ appellanten onder 1 tot en met 3 ]. van een marge van 3,45 en dat zij, EFT, aan die marge vervolgens ook daadwerkelijk uitvoering heeft gegeven. Dat EFT dit laatste daadwerkelijk heeft gedaan, heeft de rechtbank in overweging 5.5 als een tussen partijen vaststaand feit aangemerkt. Naar het oordeel van de rechtbank hebben [ appellanten onder 1 tot en met 3 ]. hun stelling dat aan hen door EFT in 2008 niet de marge van 3,45 is toegekend, in het licht van het door EFT gevoerde en met stukken onderbouwde verweer dat de marge van 3,45 niet alleen in het tweede, derde en vierde kwartaal van 2008 is doorgevoerd, maar blijkens de door EFT overgelegde creditnota ook in het eerste kwartaal van 2008, niet voldoende met feiten en omstandigheden onderbouwd. Op grond van deze overwegingen heeft de rechtbank in overweging 5.6 geconcludeerd dat de vordering van [ appellanten onder 1 tot en met 3 ]. onder a) niet kan worden toegewezen.
3.9. Tegen de afwijzing van vordering onder a) keren [ appellanten onder 1 tot en met 3 ]. zich met grief II. [ appellanten onder 1 tot en met 3 ]. voeren aan dat de rechtbank zich “zand in de ogen (heeft) laten strooien” door aan te nemen dat de mededeling van de zijde van EFT dat [ appellanten onder 1 tot en met 3 ]. ter zake van de hogere marge over het najaar van 2006 nog zouden worden gecompenseerd door “de hulpactie voor het jaar 2008”. Volgens [ appellanten onder 1 tot en met 3 ]. is “(…) niets van dat alles waar”. Zij stellen (memorie van grieven alineanummer 31) dat het niet anders is geweest “dan vooruitschuiven van een probleem en het probleem is dat geld betaald moest worden hetzij middels kortingen danwel middels fysieke geldelijke steun. Dat alles is niet bewaarheid (...)” en (memorie van grieven onder 32:) dat “Feit is dat EFT in het jaar 2008 noch in het jaar 2009 enige geldelijke bijdrage heeft geleverd hetzij in de vorm van kortingen danwel in de vorm van kwijtschelding van vorderingen hetzij op andere wijze”.
3.10. Uit hetgeen [ appellanten onder 1 tot en met 3 ]. aanvoeren kan het hof - kennelijk met de rechtbank - niet afleiden dat zij gemotiveerd stelling nemen tegen het verweer van EFT dat de afspraak tussen partijen, zoals die is weergegeven in de e-mail van 8 december 2007, inhield dat onder meer de korting voor leveringen in de tweede helft 2006 zou worden gegeven in de vorm van een hogere marge van 3,45 in het jaar 2008. [ appellanten onder 1 tot en met 3 ]. hebben niet aangevoerd dat de opmerking in de e-mail “Afgesproken dat dit wordt verwerkt in de hulpactie voor het jaar 2008” een onjuiste weergave is van hetgeen partijen te dien aanzien zijn overeengekomen of dat later aan EFT te kennen is gegeven dat de korting op de inkoopprijs op leveringen in de tweede helft 2006 op een andere wijze zou (moeten) worden uitbetaald. [ appellanten onder 1 tot en met 3 ]. voeren evenmin aan dat het niet juist is dat, zoals EFT heeft gesteld, de bedoelde hulpactie erin bestond dat aan [ appellanten onder 1 tot en met 3 ]. in 2008 een (nog) hogere marge, te weten een marge van 3,45, zou worden verleend. Uit de stellingen van [ appellanten onder 1 tot en met 3 ]. volgt wel dat zij ontkennen dat aan hen in 2008 de marge van 3,45 daadwerkelijk is gegeven. Het hof overweegt daaromtrent het volgende en betrekt daarbij hetgeen [ appellanten onder 1 tot en met 3 ]. in de toelichting op grief I naar voren hebben gebracht.
3.11. In het kader van grief I hebben [ appellanten onder 1 tot en met 3 ]. een groot aantal documenten in het geding gebracht waaruit zou moeten volgen dat door EFT in 2008 niet de marge van 3,45 is gehanteerd. Naar het oordeel van het hof zijn [ appellanten onder 1 tot en met 3 ]. er echter niet in geslaagd voldoende begrijpelijk toe te lichten dat dit uit die documenten daadwerkelijk volgt. Voor zover [ appellanten onder 1 tot en met 3 ]. handgeschreven orders voor leveringen, orderbevestigingen en facturen hebben overgelegd die betrekking hebben op het eerste kwartaal 2008, mocht van hen worden verwacht dat zij gespecificeerd zouden hebben gereageerd op het verweer van EFT dat (op 31 maart 2008) door haar voor dat kwartaal een creditnota is uitgeschreven (productie 6 bij memorie van antwoord, met bijgevoegde specificatie). EFT heeft de reden van die creditnota, ook reeds in de eerste aanleg van deze procedure, als volgt toegelicht. Omdat de inkoopprijsafspraken van 2008 reeds in de zomer van 2007 waren vastgelegd kon de marge van 3,45 niet tijdig in de in die periode verzonden facturen worden verwerkt, zodat daarvoor een creditnota werd gegeven. Omdat de inkoopprijzen over het tweede, derde en vierde kwartaal 2008 wel konden worden aangepast is de marge van 3,45 vanaf het tweede kwartaal 2008 wel in de facturen verwerkt en waren geen aparte creditnota’s meer nodig. [ appellanten onder 1 tot en met 3 ]. zijn niet op een voor het hof voldoende inzichtelijke wijze op dit verweer van EFT ingegaan. De stellingen van [ appellanten onder 1 tot en met 3 ]. op het onderhavige punt zijn te meer niet voldoende onderbouwd, omdat zij niet concreet ingaan op het door EFT als productie 8 in het geding gebrachte overzicht waaruit niet anders kan worden afgeleid dan dat EFT voor de zogenoemde noos-artikelen over het hele jaar een marge van zelfs meer dan 3,45 heeft gehanteerd. Omdat [ appellanten onder 1 tot en met 3 ]. niet voldoende begrijpelijk hebben toegelicht dat dit anders zou zijn, gaat het hof aan de door [ appellanten onder 1 tot en met 3 ]. geponeerde stellingen voorbij als niet voldoende onderbouwd althans onvoldoende toegelicht.
3.12. Het voorgaande heeft als consequentie dat zowel grief I als grief II tevergeefs is voorgesteld. Met grief I zijn [ appellanten onder 1 tot en met 3 ]. voorts opgekomen tegen de afwijzing door de rechtbank van de vordering onder b), althans zij hebben deze vordering mede besproken in hun toelichting op grief I. [ appellanten onder 1 tot en met 3 ]. hebben niet duidelijk kunnen maken dat aan hen in 2008 ten onrechte tot het bedrag van € 17.691,11 een te lage marge is gegeven. Voor zover [ appellanten onder 1 tot en met 3 ]. stellen dat in het eerste kwartaal 2009 eveneens te hoge inkoopprijzen in rekening zijn gebracht (omdat ook in die periode geen marge van 3,45 is gehanteerd), hebben zij die stelling eveneens onvoldoende toegelicht en onderbouwd. Omdat grief III met betrekking tot de vordering onder b) slechts naar de grieven I en II verwijst, faalt ook deze grief.
3.13. Met grief IV komen [ appellanten onder 1 tot en met 3 ]. op tegen de beoordeling door de rechtbank van de vordering onder c). De rechtbank heeft hieromtrent overwogen dat het gelet op het ter comparitie door EFT toegelichte verweer op de weg van [ appellanten onder 1 tot en met 3 ]. had gelegen gemotiveerd en concreet uiteen te zetten wat de rendementsgarantie inhield, maar dat [ appellanten onder 1 tot en met 3 ]. dat ter zitting niet hebben gedaan. Voor zover [ appellanten onder 1 tot en met 3 ]. hebben verwezen naar een door Klaver accountants bv afgegeven verklaring van 12 augustus 2010, kan de rechtbank hen daarin niet volgen, aangezien, aldus de rechtbank, blijkens het e mailbericht van 8 december 2007 kennelijk met betrekking tot de rendementsgarantie is afgesproken dat deze in (de begroting van) 2008 wordt verwerkt, hetgeen in lijn is met het feit dat ING indertijd geen exploitatiegarantie heeft opgevraagd en over een rendementsgarantie niets is terug te vinden in de jaarcijfers over 2006. De rechtbank overweegt daarbij dat [ appellanten onder 1 tot en met 3 ]. onvoldoende gemotiveerd hebben weersproken dat de “rendementsgarantie” reeds is verwerkt in 2008 doordat de marge voor dat jaar is verhoogd tot 3,45.
3.14. Hetgeen [ appellanten onder 1 tot en met 3 ]. in de toelichting op de grief tegen deze beoordeling door de rechtbank aanvoeren, is als bestrijding daarvan onvoldoende. [ appellanten onder 1 tot en met 3 ]. betwisten niet dat tussen partijen, zoals EFT heeft aangevoerd, is afgesproken dat de genoemde “rendementsgarantie” zou worden verwerkt in de begroting van 2008 of, zoals de rechtbank vaststelt, met de overeengekomen hogere marge over 2008 van 3,45. [ appellanten onder 1 tot en met 3 ]. hebben meer in het bijzonder niet aangevoerd dat de opmerking in de e-mail van 8 december 2007 “Dit wordt in de begroting van 2008 verwerkt” een onjuiste weergave is van de tussen partijen gemaakte afspraak met betrekking tot de rendementsgarantie noch hebben zij gesteld dat zij daarop later bij EFT zijn teruggekomen. [ appellanten onder 1 tot en met 3 ]. stellen enkel en alleen dat van een hogere marge in 2008 geen sprake is geweest en dat dus op die manier geen invulling is gegeven aan de toegezegde rendementsgarantie. Zoals hiervoor is overwogen, gaat het hof ervan uit dat die hogere marge wel door EFT in 2008 bij de facturering van de inkoopprijzen in acht is genomen. De stellingen van [ appellanten onder 1 tot en met 3 ]. missen derhalve voldoende feitelijke grondslag. Het bewijsaanbod van [ appellanten onder 1 tot en met 3 ]. dat betrekking heeft op hun stelling dat EFT daadwerkelijk een “rendementsgarantie” heeft toegezegd, maar dat de vorm waarin dat diende te geschieden nog nader zou worden ingevuld, is daarom niet ter zake dienend. Ook grief IV faalt daarom.
3.15. Met grief V keren [ appellanten onder 1 tot en met 3 ]. zich tegen overweging 5.13 van het tussenvonnis, waarin de rechtbank een aantal onderdelen van de vordering van [ appellanten onder 1 tot en met 3 ]. onder d) bespreekt, alsmede tegen overweging 5.14 van dat vonnis waarin de rechtbank overweegt dat EFT gelegenheid zal krijgen op een aantal andere onderdelen van die vordering te reageren.
3.16. [ appellanten onder 1 tot en met 3 ]. voeren in de eerste plaats aan dat het niet juist is dat zij met het ondertekenen van de (hierboven onder 2.b bedoelde) lenings- en hypotheekakte van 4 december 2007 afstand hebben gedaan van het recht om nog vorderingen te innen van een datum gelegen vóór 4 december 2007. [ appellanten onder 1 tot en met 3 ]. miskennen hiermee naar het oordeel van het hof evenwel dat uit de akte en de reden van totstandkoming van deze akte volgt dat partijen de schuldpositie van [ appellanten onder 1 tot en met 3 ]. jegens EFT hebben willen vastleggen en dat daarmee niet, althans niet zonder nadere toelichting die [ appellanten onder 1 tot en met 3 ]. niet hebben gegeven, te verenigen valt dat [ appellanten onder 1 tot en met 3 ]. nog tegenvorderingen zouden kunnen incasseren die stammen uit een periode van (ver) daarvóór. [ appellanten onder 1 tot en met 3 ]. hebben ook niet toegelicht waarom zij deze vorderingen toen niet ter sprake hebben gebracht. De verwijzing door [ appellanten onder 1 tot en met 3 ]. naar de e mail van (naar zij kennelijk bedoelen) 8 december 2007 mist betekenis, aangezien daarin juist enkele kwesties door [ X ] worden vermeld die zijns inziens nog dienden te worden opgehelderd voordat de akte door hem namens [ appellanten onder 1 tot en met 3 ]. zou kunnen worden ondertekend. Tot die kwesties behoren de hier bedoelde vorderingen niet. De door [ appellanten onder 1 tot en met 3 ]. in hoger beroep overlegde producties 15a, 15b, 16a, 16b, 16f, 16g, 16 h en 16i betreffen vorderingen van vóór 4 december 2007 (in eerste aanleg door [ appellanten onder 1 tot en met 3 ]. bij akte van 26 augustus 2010 overgelegd als respectievelijk productie 14a, 14b, 14d, 14e, 14l, 140, 14r en 14p) en deze posten zijn daarom door de rechtbank als onderdeel van de vordering onder d) terecht afgewezen (zulks geldt overigens ook voor de niet nogmaals in hoger beroep overgelegde rekening betreffende ‘ondersteuning Arnhem’ ad € 2.380,=, waarvoor blijkens het overzicht van productie 14 een factuur is opgesteld op 15 oktober 2007 (onderdeel mI van productie 14 bij genoemde akte in de eerste aanleg).
3.17. Bij memorie van grieven hebben [ appellanten onder 1 tot en met 3 ]. voorts nog een groot aantal andere facturen/rekeningen in het geding gebracht ter staving van andere posten die tezamen het bedrag van de vordering onder d) zouden vormen. De facturen/brieven die als producties 16d, 16e en 18 zijn overgelegd (welke producties nagenoeg identiek zijn aan de in de eerste aanleg door [ appellanten onder 1 tot en met 3 ]. overgelegde producties 14j, 14k en 14i) hebben alle betrekking op de gestelde verkeerde korting over 2008. Hierboven is daarover al overwogen dat moet worden aangenomen dat deze korting, in tegenstelling tot hetgeen [ appellanten onder 1 tot en met 3 ]. hebben betoogd, hun wel is verleend, zodat [ appellanten onder 1 tot en met 3 ]. op betaling van die posten tevergeefs aanspraak maken.
3.18. Met betrekking tot de producties 16k en 22b (in de eerste aanleg door [ appellanten onder 1 tot en met 3 ]. overgelegd als producties 14x en 14q) heeft de rechtbank overwogen dat de daarop betrekking hebbende onderdelen van de vordering als onvoldoende onderbouwd moet worden afgewezen. Het hof verenigt zich met dat oordeel van de rechtbank. [ appellanten onder 1 tot en met 3 ]. hebben in hoger beroep geen (voldoende begrijpelijke) nieuwe gezichtspunten op die facturen naar voren gebracht. Op geen enkele wijze is duidelijk geworden dat de factuur van Uythof (productie 16k) twee keer is betaald en niet voldoende toegelicht is waarom de (niet ondertekende) franchiseovereenkomst zouden kunnen meebrengen dat EFT gehouden is de vervanging van het interieur aan [ appellanten onder 1 tot en met 3 ]. te vergoeden (productie 22a).
3.19. Naar de letter genomen is de grief (voor zover betrekking hebbend op de onderhavige gedeelten van vordering sub d van [ appellanten onder 1 tot en met 3 ].) alleen gericht tegen de beslissing van de rechtbank in het tussenvonnis EFT in de gelegenheid te stellen op de zojuist genoemde in eerste aanleg genomen producties te reageren. In zoverre faalt de grief, omdat het de rechtbank in het kader van de instructie van de zaak vrijstond op dit punt te beslissen zoals zij heeft gedaan. Anders dan EFT is het hof echter - op zichzelf - van oordeel dat voldoende duidelijk is dat [ appellanten onder 1 tot en met 3 ]., mede gelet op hun petitum in hoger beroep, met deze grief ook beogen op te komen tegen de afwijzende beslissing die de rechtbank bij het eindvonnis ten aanzien van deze onderdelen van de onderhavige vordering heeft genomen. In dit verband konden [ appellanten onder 1 tot en met 3 ]. evenwel niet volstaan met het herhalen van eerdere stellingen of het poneren van nieuwe stellingen ter zake, maar dienden zij met het oog op een behoorlijk te voeren debat en ter voorlichting van de rechter aan te geven dat en waarom de desbetreffende overwegingen van de rechtbank in het eindvonnis onjuist zouden zijn. Dit klemt te meer, omdat [ appellanten onder 1 tot en met 3 ]. in hoger beroep i) de desbetreffende gedeelten van vordering sub d zonder duidelijk onderscheid met andere gedeelten van die vordering bespreken, ii) van de nummering van hun producties een schier onoplosbare puzzel hebben gemaakt en iii) niet ingaan op wat EFT in haar ingevolge het tussenvonnis genomen akte ten aanzien van de onderhavige gedeelten van de vordering naar voren heeft gebracht. Het hof acht, kortom, de grief ten aanzien van de onderhavige onderdelen van de vordering onder d) onvoldoende toegelicht, reden waarom deze ook in zoverre wordt verworpen.
3.20. Uit hetgeen hiervoor is overwogen moet worden geconcludeerd dat ook grief V tevergeefs is voorgedragen.
3.21. Reeds omdat, zoals het bovenstaande volgt, de rechtbank de vorderingen van [ appellanten onder 1 tot en met 3 ]. in al hun onderdelen terecht heeft afgewezen, kan ook grief VI, waarmee erover word geklaagd dat de rechtbank de door [ appellanten onder 1 tot en met 3 ]. gevorderde buitengerechtelijke incassokosten heeft afgewezen, niet slagen.
3.22. Grief VII is gericht tegen de veroordeling van [ appellanten onder 1 tot en met 3 ]. tot betaling van € 25.000,= aan boete aan EFT wegens de overtreding van het verbod in de vaststellingsovereenkomst van 25 november 2009 om vanaf 31 januari 2010 nog reclame te maken voor het merk Ben Barton. De rechtbank heeft overwogen dat [ appellanten onder 1 tot en met 3 ]. hebben erkend dat de website benbartonstores.nl, waarvan [ appellant sub 3 ]. de domeinhouder is, niet vóór 31 januari 2010 uit de lucht is gehaald en niet hebben weersproken dat deze de gehele maand februari 2010 in de lucht is gebleven, dat de inhoud van de vaststellingsovereenkomst op het onderhavige punt duidelijk is verwoord, dat het erom gaat dat alle reclame-uitingen per 31 januari 2010 waren gestopt en dat, nu [ appellanten onder 1 tot en met 3 ]. hieraan niet hebben voldaan, zij de (maximale) boete verschuldigd zijn. In hoger beroep hebben [ appellanten onder 1 tot en met 3 ]. geen argumenten aangevoerd die ertoe nopen te beslissen dat dit oordeel van de rechtbank onjuist is. Klaarblijkelijk hebben [ appellanten onder 1 tot en met 3 ]. de mogelijkheid laten bestaan dat de website benbartonstores.nl ook op en na 31 januari 2010 nog kon worden bezocht en dat bezoekers werden doorgelinkt met de website van EFT, benbarton.com. Dat zij niet in staat waren hun site te sluiten en die link te verwijderen is door [ appellanten onder 1 tot en met 3 ]. niet aannemelijk gemaakt. Dat EFT de link met de eigen website zouden hebben kunnen verwijderen is niet relevant. Ook grief VII is daarom tevergeefs voorgesteld.
3.23. De laatste grief in principaal appel, grief VIII, mist zelfstandige betekenis en behoeft daarom geen afzonderlijke bespreking.
3.24. De bewijsaanbiedingen van appellanten worden enerzijds als niet ter zake dienend en anderzijds (voor zover het gaat om het in het slot van de memorie van grieven geformuleerde bewijsaanbod) als te vaag gepasseerd.
De grief in incidenteel appel
3.25. Met de grief in incidenteel appel keert EFT zich tegen de afwijzing door de rechtbank van de vordering [ appellanten onder 1 tot en met 4 ] te veroordelen tot betaling van € 47.600,= wegens het niet terugbetalen van een voorfinanciering voor de verbouwing en het interieur van de winkel in Alkmaar.
3.26. Het hof sluit zich aan bij het oordeel van de rechtbank dat [ appellanten onder 1 tot en met 3 ]. zich terzake van deze vordering van EFT op verrekening kunnen beroepen. Uit de brief van [ X ] van 12 februari 2008 in combinatie met de e-mails tussen [ X ] en [ Y ] van 8 december 2007 volgt dat de betalingsverplichting voor het geleverde winkelinterieur van € 47.600,= weg zou vallen tegen de nog niet doorgevoerde inkoopkorting ten bedrage van € 47.600,= betreffende leveringen in het eerste halfjaar 2006. Dat, zoals EFT aanvoert, de korting voor ook deze laatste leveringen zou worden gegeven in de vorm van een verhoging van de marge naar 3,45 (de zogenoemde “hulpactie 2008”) volgt niet uit de email van 8 december 2007. EFT heeft niet toegelicht op welke wijze en wanneer dat wel tussen partijen zou zijn afgesproken. EFT heeft derhalve niet aan haar stelplicht voldaan. Voor bewijslevering is daarom geen plaats.
4. Slotsom en proceskosten
Zowel de grieven in principaal appel als de grief in incidenteel appel falen. Het hof zal de vonnissen waarvan beroep daarom bekrachtigen. [ appellanten onder 1 tot en met 3 ]. dienen te worden verwezen in de kosten van het principaal appel. EFT zal als de in het ongelijk gestelde partij in incidenteel appel worden veroordeeld tot betaling van de kosten van het incidenteel appel.
5. Beslissing
Het hof:
bekrachtigt de vonnissen waarvan beroep,
veroordeelt appellanten in de kosten van het geding in principaal hoger beroep, tot op heden aan de zijde van EFT begroot op € 4.713,= aan verschotten en € 9.789,= voor salaris;
veroordeelt EFT in de kosten van het geding in incidenteel hoger beroep, tot op heden aan de zijde van appellanten begroot op € 4.893,= voor salaris;
Dit arrest is gewezen door mrs. R.J.M. Smit, J.E. Molenaar en C. Uriot en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 26 februari 2013.