ECLI:NL:GHAMS:2014:1101

Uitspraak

GERECHTSHOF AMSTERDAM

afdeling civiel recht en belastingrecht, team II

zaaknummer : 200.127.464/01

zaaknummer rechtbank Noord-Holland : 565556/CV EXPL 12-9164

arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 1 april 2014

inzake

[appellant],

wonend te [woonplaats],

appellant,

advocaat: mr. E.M. Bosscher te Haarlem,

tegen

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

OLYMPIA UITZENDBUREAU B.V.,

gevestigd te ‘s-Gravenhage,

geïntimeerde,

advocaat: mr. B.J. Bongaards te Rotterdam.

1.Het geding in hoger beroep

Partijen worden hierna [appellant] en Olympia genoemd.

[appellant] is bij dagvaarding van 2 mei 2013 in hoger beroep gekomen van een vonnis van de rechtbank Noord Holland, sectie kanton, locatie Haarlem (hierna: de kantonrechter), van 20 maart 2013, onder bovenvermeld zaaknummer gewezen tussen [appellant] als eiser en Olympia als gedaagde.

Partijen hebben daarna de volgende stukken ingediend:

- memorie van grieven, met producties;

- memorie van antwoord, met producties;

- akte;

- antwoordakte.

Partijen hebben de zaak ter zitting van 17 januari 2014 doen bepleiten, [appellant] door mr. A. Oass, advocaat te Haarlem, en Olympia door mr. Bongaards voornoemd, ieder aan de hand van pleitnotities die zijn overgelegd. [appellant] heeft nog een door hem opgestelde schriftelijke verklaring in het geding gebracht.

Ten slotte is arrest gevraagd.

[appellant] heeft geconcludeerd dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen en - uitvoerbaar bij voorraad - alsnog zijn vorderingen (zoals in eerste aanleg gedaan en hierna weer te geven) zal toewijzen en Olympia zal veroordelen tot betaling van buitengerechtelijke kosten ter hoogte van € 904,-, met veroordeling van Olympia in de kosten van het geding in beide instanties.

Olympia heeft geconcludeerd tot bekrachtiging van het vonnis waarvan beroep, met

- uitvoerbaar bij voorraad - veroordeling van [appellant] in de kosten van het geding in beide instanties.

Beide partijen hebben in hoger beroep bewijs van hun stellingen aangeboden.

2.Feiten

De kantonrechter heeft in het bestreden vonnis de feiten vastgesteld die hij tot uitgangspunt heeft genomen. Deze feiten, voor zover die in hoger beroep niet in geschil zijn, dienen ook het hof als uitgangspunt. Samengevat en waar nodig aangevuld met andere feiten die als enerzijds gesteld en anderzijds niet of onvoldoende betwist zijn komen vast te staan, komen de feiten neer op het volgende.

1. Tussen partijen is met ingang van 1 april 2005 een arbeidsovereenkomst voor

onbepaalde tijd tot stand gekomen.

2. [appellant] was laatstelijk werkzaam. als bagage-/platformmedewerker op de luchthaven Schiphol. Op de arbeidsovereenkomst was de Cao uitzendkrachten van toepassing.

3. Op 7 december 2007 heeft Olympia [appellant] op staande voet ontslagen wegens het

feit dat in de nacht van 6 op 7 december 2007 door KLM Security Services was

vastgesteld dat [appellant] zich had schuldig gemaakt aan diefstal uit bagage en

postzakken.

4. Bij brief van 7 december 2007 heeft Olympia [appellant] het ontslag op staande voet

bevestigd. In deze brief is onder meer het volgende vermeld: “In de nacht van 6 op 7

december 2007 is vastgesteld dat u zich schuldig heeft gemaakt aan diefstal uit

bagage en postzakken. Diefstal is een dringende reden voor ontslag op staande voet.

Van deze diefstal is aangifte gedaan zowel bij de Koninklijke Marechaussee (hof: Kmar) als bij de KLM Security.”.

5. Op 14 december 2007 heeft [appellant] de nietigheid van het ontslag ingeroepen

wegens het ontbreken van een dringende reden.

6. Op 28 december 2007 is de Schipholpas van [appellant] ingenomen.

7. Op 21 januari 2008 heeft het CWI Olympia toestemming verleend het dienstverband met [appellant] op te zeggen voor zover rechtens vereist, voor zover het dienstverband niet reeds op 7 december 2007 tot een rechtsgeldig einde is gekomen door het op die dag gegeven ontslag op staande voet, dan wel door de ontbindende voorwaarde van artikel 14 van de arbeidsovereenkomst (de arbeidsovereenkomst komt van rechtswege te vervallen indien de werknemer door de beveiligingsdienst van de opdrachtgever en de Kmar geen toestemming wordt verleend op de luchthaven Schiphol werkzaamheden te verrichten).

8. Bij arrest van 18 augustus 2011 heeft het gerechtshof Amsterdam in hoger beroep

een vonnis van de rechtbank Haarlem, waarbij [appellant] strafrechtelijk was veroordeeld voor diefstal, vernietigd en verklaard dat niet bewezen is dat [appellant]

het hem primair en subsidiair ten laste gelegde heeft begaan en heeft het hof hem

daarvan vrijgesproken.

9. Bij beschikking van 6 december 2012 heeft de kantonrechter van de rechtbank

Amsterdam, onder het voorbehoud dat de arbeidsovereenkomst nog bestond, de

arbeidsovereenkomst ontbonden met ingang van 15 december 2012, onder toekenning van een vergoeding van € 6.700,- bruto aan [appellant].

10. [appellant] heeft op de zitting in hoger beroep van 17 januari 2014 verklaard dat hij die hele avond/nacht van 6 op 7 december 2007 chauffeur was van de bewuste trekker en slechts tot taak had met die trekker karren en vliegtuigtrappen te vervoeren, maar geen bagage.

3.Beoordeling

3.1

In eerste aanleg heeft [appellant] gevorderd:

-voor recht te verklaren dat de arbeidsovereenkomst tussen partijen in stand is

gebleven en tot 15 december 2012 heeft voortgeduurd;

-voor recht te verklaren dat het door Olympia aan [appellant] verschuldigde jaarloon op

1 januari 2012 € 38.363,00 bedroeg;

-Olympia te veroordelen tot:

*betaling van het loon vanaf 7 december 2007 tot 15 december 2012, vermeerderd

met de wettelijke verhoging ex art. 7:625 BW en de wettelijke rente daarover vanaf 7

december 2007 tot aan de dag van algehele voldoening;

*het overleggen van deugdelijke loonstroken en jaaropgaven over de periode 7 december 2007 tot 15 december 2012, binnen twee weken na betekening van het vonnis, bij gebreke waarvan Olympia ten gunste van [appellant] een dwangsom is verschuldigd van € 500 per dag;

*betaling van € 768 aan buitengerechtelijke kosten en betaling van de proceskosten vermeerderd € 131 aan nakosten (€ 191 in geval van betekening), vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 14 dagen na vonnisdatum.

[appellant] heeft aan die vorderingen het volgende ten grondslag gelegd. Hij heeft met Olympia een arbeidsovereenkomst tot 15 december 2012 gehad en Olympia is hem loon verschuldigd. Het ontslag op staande voet is onterecht gegeven en hij heeft zich beschikbaar gehouden voor arbeid. Dat het ontslag op staande voet onterecht is gegeven wordt bevestigd door de uitspraak van gerechtshof Amsterdam van 18 augustus 2011. De door Olympia gestelde voorwaardelijke opzegging tegen 23 februari 2008 (met toestemming van het CWI) heeft hij niet heeft ontvangen.

Ten aanzien van de gevorderde buitengerechtelijke kosten heeft [appellant] opgemerkt dat hij veelvuldig met Olympia heeft gecorrespondeerd, wat tijd en geld heeft gekost, maar dat dit niet tot een (het hof begrijpt: voor hem bevredigende) oplossing heeft geleid. De kantonrechter heeft de vorderingen afgewezen en daartoe overwogen dat het ontslag op staande voet wel terecht gegeven is. Tegen deze beslissing en de daaraan ten grondslag gelegde motivering komt [appellant] met zijn grieven op.

3.2

De
grieven 1 en 2richten zich tegen onderdelen 3 en 9 van de feitenvaststelling door de kantonrechter. Het hof heeft die onderdelen bij zijn eigen feitenvaststelling buiten beschouwing gelaten. Gelet hierop, maar ook overigens kunnen de grieven niet tot vernietiging van het bestreden vonnis leiden.

3.3

De
grieven 4 en 5richten zich in de kern tegen het oordeel van de kantonrechter dat bij de beoordeling van het ontslag op staande voet niet van belang is of de diefstal uit bagage en postzakken als diefstal of als poging tot diefstal in strafrechtelijke zin kan worden aangemerkt. Deze grieven falen. Uit het partijdebat blijkt dat partijen het begrip ‘diefstal’, dat als ontslaggrond is gehanteerd, in verschillende zin hebben bedoeld en opgevat. [appellant] heeft in eerste aanleg en in zijn memorie van grieven dit begrip opgevat in strafrechtelijke zin (en is van oordeel dat nu hij van diefstal is vrijgesproken dit er aan in de weg staat diefstal als ontslaggrond te hanteren), terwijl Olympia hiermee klaarblijkelijk bedoelde het bewust in strijd met de geldende regelingen bagage en/of postzakken meenemen (naar een donkere plek), en/of deze te openen en te doorzoeken. De omstandigheid dat [appellant] door de strafrechter, die gebonden is aan de bewoordingen van de tenlastelegging (waarin opvalt dat niet subsidiair poging tot diefstal
uitbagage en/of (poging tot) verduistering in dienstbetrekking is opgenomen) is vrijgesproken van het hem - op het op dit feitencomplex betrekking hebbende - tenlastegelegde brengt slechts mee dat hetgeen in die strafzaak is ten laste gelegd niet is bewezen, maar staat er niet aan in de weg dat de rechter in de onderhavige civielrechtelijke procedure tot het oordeel komt dat het door Olympia gestelde en als diefstal aangeduide feitencomplex komt vast te staan. Indien de door Olympia gestelde feiten komen vast te staan, leveren die naar het oordeel van het hof een dringende reden op voor ontslag op staande voet, nu [appellant] niet heeft betwist dat het meenemen en doorzoeken in strijd met de geldende regels was. Of een en ander geleid heeft tot daadwerkelijke ontvreemding van goederen is niet relevant. Juist omdat voor Olympia niet te controleren valt of haar werknemers bij het doorzoeken van postzakken en bagage iets ontvreemden - het betreft immers eigendommen van derden - mag zij de zware sanctie van ontslag op staande voet stellen op het - expliciet verboden - doorzoeken van postzakken en bagage.

3.4.1

Grief 3houdt in dat de kantonrechter ten onrechte heeft geoordeeld dat met het overleggen van het rapport van KLM Security Services gedateerd 7 december 2007, van rapporteurs [A] en[B], security officers, Olympia heeft voldaan aan haar civielrechtelijke bewijslast ten aanzien van de aan de dringende reden ten grondslag gelegde feiten en voorts dat [appellant] die rapportage niet voldoende gemotiveerd heeft betwist, met de kanttekening dat Olympia niet hoeft te bewijzen dat [appellant] zich in strafrechtelijke zin heeft schuldig gemaakt aan diefstal.

3.4.2

In de bedoelde rapportage is onder meer het volgende opgenomen.

‘uit eerder onderzoek waren reeds een aantal personen naar voren gekomen die zich

mogelijk schuldig zouden maken aan diefstal uit bagage en postzakken en van deze

personen was [appellant] werkzaam voor Olympia voor SPL/PG. In de nacht

van 6 op 7 december 2007, hebben rapporteurs met name [appellant] geobserveerd

tijdens zijn werkzaamheden. (...) Tijdens observaties werd gezien dat twee

medewerkers van SPL/PG een collo bagage van het platform hadden weggenomen

en deze meenamen in een trekker van SPL/PG. Vervolgens begaven zij zich naar een

afgelegen donkere plek tussen D-51 en D-53, alwaar zij de bagage hebben doorzocht

in de trekker. Op deze locatie zijn later nog een collo bagage, een open postzak en

een doos met elektronische apparatuur aangetroffen.’

Als waarnemingen en bevindingen van de rapporteurs[A] en [B] op 7 december 2007 is het volgende weergegeven.

‘Aan het begin van de nacht van 07 december 2007, hadden de rapporteurs een inventarisatie gemaakt van bagage en postzakken die langs de randwegen op het platform lagen. Onder andere op de randweg ter hoogte van D-07 lagen twee colli bagage. Een van deze koffers was voorzien van FRAGILE labels en beide waren voorzien van UNK labels. Omstreeks 01.30 uur lag er nog maar een collo bagage en wel degene met de FRAGILE labels. De andere was verdwenen. Omstreeks 03.15 uur zagen rapporteurs dat een trekker van SPL/PG met daarin [appellant] en [X] stopten bij D-07. Direct daarna bleek ook het laatste collo bagage dat daar lag verdwenen. De trekker met daarin beide betrokken was vanaf D-07 doorgereden naar D-51 en stond geparkeerd op een donkere locatie tussen het stationsgebouw en een grote KLM personenbus. Alleen [appellant] zat nog in de trekker. Terwijl collega [B] de trekker met daarin [appellant] bleef observeren ben ik achter de trekker langsgelopen om te kijken wat zich daar afspeelde en waar[X] zich bevond. Direct achter de trekker van [appellant] werd een open witte postzak aan getroffen en voor de personenbus een collo bagage dat braaksporen vertoond. (…) Inmiddels was [appellant] met zijn trekker naar de ruimte van SPL/PG op D-43 gereden en had daar zijn trekker voor de deur geparkeerd. In deze trekker werd later een open collo bagage aangetroffen dat duidelijk was doorzocht. Bij nader onderzoek, bleek dit collo voorzien van FRAGILE en UNK label en herkenden wij deze bagage als die kort daarvoor op D-07 had gelegen.’

3.4.3

Een mutatierapport van 7 december 2007 van (het hof begrijpt: KLM) security services houdt in dat [appellant] om 3.30 uur is overgebracht naar de meldkamer, gehoord is en vervolgens overgedragen aan en aangehouden door de Kmar, waar de betrokken rapporteurs een verklaring hebben afgelegd.

3.4.4

Door het overleggen van voormelde rapporten heeft Olympia in eerste aanleg haar verweer tegen de vorderingen van [appellant] volgens de kantonrechter voldoende onderbouwd. Uitgaande van de waarnemingen van[A] en [B], heeft de kantonrechter, bij gebreke toentertijd van een relevante betwisting door [appellant] van een en ander, daaruit de conclusie getrokken dat [appellant] betrokken was geweest bij het onbevoegd wegnemen van ten minste een collo bagage bij D-07, dit verplaatsen naar D-43 en doorzoeken. Hij heeft dit gebaseerd op de waarnemingen die volgens die rapportage waren gedaan, te weten dat [appellant], als bestuurder van een trekker, is gestopt bij een bagagestuk dat zich bevond bij D-07, dat [appellant] vervolgens is doorgereden, waarna dit bagagestuk daar verdwenen bleek te zijn, terwijl dit korte tijd later, geopend en kennelijk doorzocht, is aangetroffen in zijn trekker.

3.4.5

In hoger beroep stelt [appellant] echter bij wijze van toelichting op de grief dat de desbetreffende rapportage erg summier is en niet ondertekend. Hij onderbouwt nu wel met feiten en omstandigheden zijn betwisting van de vaststellingen als gedaan in de rapportage. In het bijzonder voert hij aan dat meerdere personen werden verdacht van diefstal en dat Olympia geen inzage heeft geboden in observaties die zouden zijn gedaan naar andere verdachten. Hij ontkent de collo bagage die zich met de sticker “fragile” bij D-07 zou hebben bevonden op zijn trekker te hebben geladen. Hij stelt dat hij bevoegd was om naar de bewuste donkere plaats(en) de rijden en dat hij niet naar D-51 is gereden maar naar D-47 (naast D-51) om naar de kantine te gaan. Hij heeft ontkend dat hij naar D-43 is gereden, het collo bagage op zijn trekker heeft gelegd en de bagage heeft doorzocht. Hij stelt dat D-07 naast D-43 ligt. Verder heeft hij betwist dat het collo bagage op zijn trekker zou zijn aangetroffen nu in het rapport geen specificatie wordt gegeven om welke trekker het zou gaan. Hij stelt dat er nooit met hem besproken is dat de collo bagage op zijn trekker zou zijn aangetroffen en dat hij de beschuldiging nooit heeft kunnen weerleggen. Hij geeft aan dat onbekend is gebleven of daadwerkelijk goederen uit de postzak en bagage gestolen zijn, nu Olympia het onderzoeksrapport van de Kmar, aan wie de postzak en de colli voor nader onderzoek waren overgedragen, niet in het geding heeft gebracht. Ten slotte stelt hij dat het meenemen en openen van bagage geen diefstal is.

3.4.6

Gelet op de gemotiveerde betwisting door [appellant] van de inhoud van de rapportage en de daarop gebaseerde stellingen van Olympia zal het hof Olympia, overeenkomstig het door haar gedane aanbod, tot het bewijs van haar stellingen toelaten, zoals hierna aan te geven.

3.4.7

Teneinde tot een juiste beoordeling van het geschil te komen acht het hof het voorts noodzakelijk dat (een afschrift van) het strafdossier dat ten grondslag heeft gelegen aan zijn vervolging door [appellant] wordt overgelegd in deze procedure. Het hof wil in elk geval kennisnemen van de verklaringen van [A] en [B] zoals die bij de Kmar zijn afgelegd, de verklaringen van [appellant] als verdachte en het vonnis en de (uitwerking van de) bewijsmiddelen zoals die door de rechter in eerste aanleg zijn gebruikt. Ook acht het hof het van belang van de overige inhoud van het dossier kennis te nemen. [appellant] wordt gelet op het bepaalde in artikel 22 Rv hiertoe bevel gegeven, waarbij een rol speelt dat het aan het hof ambtshalve bekend is dat aan aangevers of werkgevers (in dit geval aan Olympia) een dergelijk afschrift niet (zonder meer) wordt verstrekt, maar wel aan verdachten. Het hof acht het van belang dat Olympia, alvorens aan bewijslevering toe te komen, kennis van het door [appellant] te overleggen strafdossier kan nemen nu dit van invloed kan zijn op de wijze waarop zij bewijs wenst te leveren.

4.Beslissing

Het hof:

beveelt [appellant] om bij ter rolle van 29 april 2014 te nemen akte het strafdossier dat aan zijn vervolging ten grondslag heeft gelegen in dit geding te brengen, een en ander zoals in paragraaf 3.4.6 weergegeven;

laat Olympia toe tot het bewijs van haar stellingen dat [appellant] zich in de nacht van 6 op 7 december 2007 heeft schuldig gemaakt aan het bagage en/of postzakken meenemen (naar een donkere plek), en/of deze te openen en te doorzoeken;

beveelt dat, indien Olympia getuigen wil doen horen, een getuigenverhoor zal plaatshebben voor mr. L.A.J. Dun, daartoe tot raadsheer‑commissaris benoemd, in het Paleis van Justitie, IJdok 20 te Amsterdam op donderdag 22 mei 2014 om 13.30 uur;

bepaalt dat de advocaat van Olympia dient na te (laten) gaan of partijen, hun advocaten en de door Olympia voor te brengen getuigen op de hierboven bepaalde dag en tijd kunnen verschijnen en dat deze – zo dat niet het geval mocht zijn –
uiterlijk op 4 april 2014 schriftelijk en onder opgave van de verhinderdata van alle voornoemde betrokkenen in de periode van 1 mei 2014 tot 1 augustus 2014 aan het (enquêtebureau van het) hof dient te verzoeken een nieuwe datum te bepalen;

houdt iedere verdere beslissing aan.

Dit arrest is gewezen door mrs. L.A.J. Dun, A.M.A. Verscheure en R.M. Beltzer en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 1 april 2014.