ECLI:NL:GHAMS:2014:1336

Uitspraak

GERECHTSHOF AMSTERDAM

afdeling civiel recht en belastingrecht, team I

zaaknummer : 200.080.317/01

zaak-/rolnummer rechtbank Amsterdam : 816679 DX EXPL 06-3040

arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 15 april 2014

inzake

[appellante],

wonend te[woonplaats],

appellante,

advocaat:
mr. B.J. de Deugdte Nieuwerkerk aan den IJssel,

tegen:

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

DEXIA NEDERLAND B.V.,

gevestigd te Amsterdam,

geïntimeerde,

advocaat:
mr. I.M.C.A. Reinders Folmerte Amsterdam.

1.Het geding in hoger beroep

Partijen worden hierna[appellante] en Dexia genoemd.

Op 20 november 2012 heeft het hof in deze zaak een tussenarrest (hierna: het tussenarrest) uitgesproken. Voor het verloop van het geding tot dan toe wordt verwezen naar het tussenarrest.

Vervolgens zijn aan de zijde van[appellante] op 20 december 2012 twee getuigen gehoord. Daarna heeft Dexia op 21 mei 2013 één getuige in contra-enquête gehoord. Van de getuigenverhoren is proces-verbaal opgemaakt.

Daarna hebben partijen, eerst[appellante] en daarna Dexia, een memorie na enquête genomen.

Ten slotte is wederom arrest gevraagd.

2.De verdere beoordeling

2.1

Het hof blijft bij en bouwt hierna voort op hetgeen in het tussenarrest is overwogen en beslist.

2.2

In de memorie na enquête maakt[appellante] bezwaar tegen de rolbeslissing van 5 februari 2013, waarbij de zaak naar de rol is verwezen voor uitlating contra-enquête. Dit ondanks het feit dat de raadsman van Dexia zich niet, zoals na afronding van de verhoren in enquête was afgesproken, op de rolzitting van 8 januari 2013 heeft uitgelaten over contra-enquête, maar eerst bij brief van 4 februari 2013, nadat hij van de advocaat van[appellante] op voorhand de memorie na enquête had ontvangen, die deze voornemens was op de rol van 5 februari 2013 te nemen.[appellante] meent dat met die rolbeslissing het beginsel van
fair playzodanig is geschonden dat daarmee de goede procesorde geweld wordt aangedaan. Zij meent dat een passende reactie dient te zijn dat het proces-verbaal in contra-enquête (met bijlage) en al hetgeen partijen daarover of naar aanleiding daarvan naar voren brengen buiten beschouwing wordt gelaten.

2.3

Nu het hof niet als interne appelinstantie van de beslissing van de rolraadsheer kan worden beschouwd, gaat het hof voorbij aan de bezwaren die[appellante] tegen die beslissing naar voren brengt. Ten overvloede overweegt het hof nog als volgt.

2.4

Tegen rolbeslissingen staat geen rechtsmiddel open, tenzij de beslissing zo ingrijpend is voor de positie van partijen dat daartegen wel een rechtsmiddel moet openstaan. De Hoge Raad kwalificeert de rolbeslissingen dan als een vonnis of arrest. Zo heeft de Hoge Raad in zijn arrest van 18 maart 2011 (ECLI:NL:HR:2011:BP0571) geoordeeld dat de beslissing van de rolraadsheer tot afwijzing van het verzoek getuigen te laten horen een (tussen)arrest is. In genoemd arrest overweegt de Hoge Raad dat in verband met het bij de bestreden beslissing betrokken belang van een doelmatige en voortvarende rechtspleging enerzijds, en het belang van de waarheidsvinding door het leveren van getuigenbewijs anderzijds de goede procesorde eist dat het verzuim van een partij de door de rechter in verband met de bewijslevering gestelde termijnen en voorwaarden in acht te nemen, slechts mag leiden tot een in die instantie definitieve ontzegging van het recht om bewijs te leveren door middel van het doen horen van getuigen, indien zulks gerechtvaardigd wordt door de mate waarin als gevolg van het verzuim het belang van een doeltreffende en voortvarende rechtspleging is geschonden, mede in aanmerking genomen de mate waarin de wederpartij daardoor in haar processuele rechten is benadeeld. De gewraakte rolbeslissing is in overeenstemming met het arrest van de Hoge Raad, nu gesteld noch gebleken is dat door het alsnog toestaan van contra-enquête het belang van een doeltreffende en voortvarende rechtspleging is geschonden en[appellante] in haar processuele rechten is benadeeld.

2.5

Op grond van de in het tussenarrest onder 3.8 tot en met 3.12 genoemde feiten en omstandigheden heeft het hof voorshands, dus behoudens tegenbewijs, bewezen geacht dat [echtgenoot] langer dan drie jaar voor de ontvangst door Dexia van de vernietigingsbrief van het bestaan van de derde leaseovereenkomst op de hoogte is geweest. Vervolgens heeft het hof[appellante] ambtshalve tot tegenbewijs toegelaten. Het hof herhaalt hier dat de bewijslast en het bewijsrisico op Dexia zijn blijven rusten. Het is vervolgens aan[appellante] het bewijs dat voorshands door Dexia is geleverd, het bewijsvermoeden, te ontzenuwen. Het hof gaat onder verwijzing naar genoemde rechtsoverwegingen voorbij aan de stelling van[appellante] dat het hof ‘op zeer marginale feitelijke grondslag is gekomen tot het bewijsvermoeden zoals tot uitdrukking gebracht [in] het tussenarrest’.

2.6

Ter voldoening aan deze bewijsopdracht heeft[appellante] zichzelf en haar echtgenoot als getuigen doen horen. Dexia heeft de kantonrechter O.J. van Leeuwen in contra-enquête doen horen.

2.7

De handgeschreven aantekeningen van de griffier zijn ter gelegenheid van de contra-enquête in het geding gebracht. De aantekeningen luiden, voor zover van belang, als volgt:

Kantonrechter: “U wist niet van eerdere contracten?”

[echtgenoot]: “Ik wist wel dat zij iets regelde voor extra vermogen indien ik uit zou vallen.”

Kantonrechter: “U wist dat zij iets deed bij Dx?”

[echtgenoot]: “Ja, ik wist niet wat.”

2.8

Als getuige heeft [echtgenoot] verklaard dat hij de kantonrechter tijdens de comparitie antwoord heeft gegeven op zijn vragen. Wat in het vonnis is vermeld heeft hij niet gezegd. Verder kan hij zich over het gesprek met de kantonrechter niet veel herinneren.[appellante] heeft als getuige verklaard dat zij zich niet meer kan herinneren wat haar man heeft gezegd bij gelegenheid van de zitting bij de kantonrechter.

2.9

De verklaringen van [echtgenoot] en[appellante] als getuigen geven het hof geen aanleiding om vraagtekens te zetten bij de juistheid van de aantekeningen van de griffier die overeenstemmen met hetgeen de kantonrechter naar aanleiding van zijn gesprek met [echtgenoot] heeft opgenomen in het bestreden vonnis. Voor zover[appellante] betoogt dat de aantekeningen niet daadwerkelijk op de zitting zijn gemaakt, maar achteraf nadat, zo begrijpt het hof, duidelijk was dat de kantonrechter als getuige zou worden gehoord, gaat het hof daaraan voorbij. Uit het feit dat de griffie van de rechtbank na het instellen van hoger beroep aan[appellante] heeft gemeld dat er geen nadere stukken waren en de kantonrechter als getuige heeft verklaard dat het hem bevreemdt dat niet is aangeboden om de handgeschreven aantekeningen te verstrekken, zoals bij de sector kanton de gewoonte was, volgt niet dat de aantekeningen van latere datum zijn. De aantekeningen zelf bieden ook geen enkele grond voor de door[appellante] geuite veronderstelling. Aannemelijk is dat de griffie zich heeft vergist.

2.1

Uit hetgeen [echtgenoot] volgens die aantekeningen tijdens de comparitie van partijen heeft verklaard, volgt dat hij wist dat[appellante] iets bij Dexia regelde voor extra vermogen. Het hof vindt de latere lezing van[appellante] dat [echtgenoot] wist dat zij iets regelde voor extra vermogen en dat hij ook wist dat zij iets deed bij Dexia, maar dat hij niet wist dat zij iets regelde bij Dexia voor extra vermogen niet geloofwaardig, reeds niet omdat [echtgenoot] als getuige heeft ontkend dat hij de geciteerde verklaringen heeft gedaan en, nu de aantekeningen van de griffier in het geding zijn gebracht,[appellante] alsnog probeert een gunstige uitleg aan die verklaringen te geven.[appellante] licht ook niet toe bij welke andere bank dan Dexia [echtgenoot] veronderstelde dat zij extra vermogen opbouwde.

2.11

In de vernietigingsverklaring van 24 oktober 2004 heeft [echtgenoot] opgegeven dat de derde leaseovereenkomst ter sprake is gekomen in verband met zijn pensionering:

“Pas sinds eind augustus jl. ben ik van het bestaan van deze overeenkomst op de hoogte. Oorzaak hiervan is dat wij, in 1989 op huwelijkse voorwaarden getrouwd, bepaalde zaken gescheiden hebben en zullen houden. De effectenlease-overeenkomst kwam ter sprake in verband met mijn pensionering m.i.v. 1 oktober jl.”

Zowel [echtgenoot] als[appellante] geven als getuige een andere lezing van de aanleiding voor[appellante] om [echtgenoot] alsnog over de leaseovereenkomst te vertellen. Dat zou de ‘pro forma’ afrekening zijn die Dexia op 18 augustus 2004 heeft verstrekt. Het hof heeft beiden gevraagd de discrepantie te verklaren tussen de aanleiding die zij als getuigen noemen en de aanleiding die in de brief wordt genoemd.

[appellante] heeft als volgt verklaard:

“U wijst mij erop dat in de brief van 24 oktober 2004 mijn man heeft vermeld dat de overeenkomst ter sprake was gekomen in verband met zijn pensionering per 1 oktober van dat jaar. Ik herhaal dat de reden om er met mijn man over te spreken was dat ik van Dexia een overzicht had gekregen van de stand van zaken per 2005.”

[echtgenoot] heeft als volgt verklaard:

“Nadat ik had gehoord van het Dexia-contract heb ik eerst mijn dochter gebeld, die toen advocaat was. Daarna heb ik mij gewend tot de juridische dienst van de CNV. Ik heb daar toen twee lange gesprekken gehad met mevrouw [X]. Zij heeft mij een voorbeeld gestuurd van hoe de vernietigingsbrief eruit moest zien. Ik toon U deze brief. U wijst erop dat in het voorbeeld niet staat vermeld dat ik het contract voor het eerst met mijn echtgenote heb besproken naar aanleiding van mijn eigen pensionering. Ik weet niet hoe die zin toch in die brief is terecht gekomen. Dat zal wel in mijn gesprek met mevrouw [X] naar voren zijn gekomen. Mevrouw [X] wilde van mij weten of ik het echt niet had geweten, dat viel mij wel op. Dat vind ik ook niet verkeerd.”

2.12

In het tussenarrest heeft het hof reeds overwogen dat, in aanmerking genomen dat [echtgenoot] in ieder geval de eerste leaseovereenkomst kende en daarover zelfs voor zijn echtgenote correspondentie heeft verzorgd, de mededeling in de vernietigingsbrief dat [echtgenoot] en zijn echtgenote “in 1989 op huwelijkse voorwaarden getrouwd, bepaalde zaken gescheiden hebben en zullen houden”, niet oprecht overkomt. Op grond van hetgeen [echtgenoot] en[appellante] als getuigen hebben verklaard, is het hof niet tot een ander oordeel gekomen. Aannemelijk is dat [echtgenoot], die van mevrouw [X] had vernomen dat essentieel was dat hij niet eerder van de leaseovereenkomst wist, genoemde aanleiding heeft verzonnen om zijn latere bekendheid te onderbouwen. Nu het kennelijk noodzakelijk was een verzonnen aanleiding in de brief te vermelden, kan de aanleiding die beide getuigen noemen niet worden gevolgd. Indien de brief van Dexia van 18 augustus 2004 werkelijk de aanleiding was om de leaseovereenkomst ter sprake te brengen, valt niet in te zien waarom die aanleiding niet in de vernietigingsbrief van kort daarna is vermeld. [echtgenoot] en[appellante] geven daarvoor ook geen enkele plausibele verklaring. In de memorie na enquête besteedt[appellante] geen aandacht aan die opvallende discrepantie.

2.13

Uit de getuigenverklaring van [echtgenoot] volgt dat de handgeschreven aantekening op de brief van Dexia van 18 augustus 2004:
“Dit is het antwoord op een door Dexia gefantaseerde vraag en geen antwoord op Erica’s vraag. Ze vroeg 1) inzicht in de situatie van mei 2005 (afloop) 2) achterstallige (niet ontvangen) jaaroverzichten.”afkomstig is van [echtgenoot]. Deze aantekening en het feit dat [echtgenoot] onmiddellijk de zaak ging regelen, staat ook op gespannen voet met de verklaring van de getuigen dat zij zich niet met elkaars financiën bemoeien.

2.14

Gelet op het voorgaande moet worden geconcludeerd dat de getuigen op het wezenlijke punt van de bekendheid van [echtgenoot] met de leaseovereenkomst verklaringen hebben afgelegd die het hof in het licht van de overige feiten niet geloofwaardig acht. Het hof kan deze verklaringen daarom niet voor waar aannemen en daaraan geen gewicht toekennen in het kader van de bewijswaardering. Dat leidt tot de conclusie dat[appellante] met de getuigenverhoren niet geslaagd is in het leveren van tegenbewijs tegen de voorshands bewezen geoordeelde stelling dat [echtgenoot] reeds langer dan drie jaar voor 29 oktober 2004 op de hoogte was van het bestaan van de op 9 mei 2000 door zijn echtgenote aangegane leaseovereenkomst. Dat leidt ertoe dat het bestreden vonnis zal worden bekrachtigd.[appellante] zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van de procedure in hoger beroep.

3.Beslissing

Het hof:

bekrachtigt het vonnis waarvan beroep;

veroordeelt[appellante] in de kosten van het hoger beroep en begroot die kosten, voor zover tot heden aan de kant van Dexia gevallen, op € 1.769,- aan verschotten en € 3.474,- aan salaris advocaat, alsmede op € 131,- aan nasalaris advocaat, te vermeerderen met € 68,- voor nasalaris en met de kosten van het betekeningsexploot in geval niet binnen 14 dagen is voldaan aan de bij dit arrest uitgesproken veroordelingen en betekening van dit arrest heeft plaatsgevonden;

verklaart de veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad.

Dit arrest is gewezen door mrs. J.W. Hoekzema, J.C.W. Rang en M.P. van Achterberg, en in het openbaar uitgesproken op dinsdag 15 april 2014 door de rolraadsheer.